Contracten  

Rechtbank Dordrecht 26 oktober 2011, LJN BU2960 (Finnhouse Houtbouw B.V. tegen gedaagde)

Met gelijktijdige dank aan Ruud Degenaar, DHC advocaten.

In navolging van LJN BU2164 (verkapt) Auteursrecht. Contractrecht. Bewijs. Boetebeding. Na tussenvonnis waarin gedaagde is toegelaten tegenbewijs te leveren dat de (bouw)tekeningen van Finnhouse zijn gebruikt bij de realisatie van de woning van gedaagde en dus geen inbreuk is gemaakt op het auteursrecht conform de Algemene Voorwaarden.

Diverse getuigen zijn gehoord, echter uit deze verklaringen, "bezien in onderling verband, volgt dat de tekening van Finnhouse gebruikt moet zijn omdat anders niet verklaard kan worden hoe [getuige 1] zo snel zijn definitief ontwerp klaar kon hebben."

Aldus slaagt het tegenbewijs niet. Gedaagde heeft in strijd met de contractuele verplichtingen zonder toestemming eiseres tekeningen gebruikt. Boetebeding is van toepassing is verschuldigd, haviltex-formule, boete is juist berekend. Geen matiging. Proceskosten €5.048,25.

3.3.  [gedaagde] is niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs.
[gedaagde] en [getuige 2] (directeur van Finnhouse) verklaren beiden dat de relatie tussen partijen op 14 augustus 2008 is geëindigd. [getuige 1] (die na beëindiging van de relatie met Finnhouse tekeningen voor de woning heeft gemaakt) en [gedaagde] verklaren dat hun eerste contact dateerde van september 2008. [gedaagde] verklaart dat hij de tekeningen van Finnhouse mogelijk aan [getuige 1] heeft laten zien, [getuige 1] verklaart dat hij een tekening van Finnhouse heeft gezien en de echtgenote van [gedaagde] verklaart eveneens dat zij de tekeningen van Finnhouse aan [getuige 1] hebben laten zien. Uit de verklaringen van [getuige 3] (adviseur constructies bij de firma Goudstikker) en [getuige 2] blijkt dat er begin september 2008 een bestektekening is ingeleverd bij Goudstikker. Getuige [getuige 1] verklaart dat hij direct een definitief ontwerp maakt en dat zoiets enkele maanden na het eerste contact klaar is. Uit deze verklaring, bezien in onderling verband, volgt dat de tekening van Finnhouse gebruikt moet zijn omdat anders niet verklaard kan worden hoe [getuige 1] zo snel zijn definitief ontwerp klaar kon hebben. Voorts zijn de overeenkomsten in de vorm van de woning in beide ontwerpen zo groot dat ook daaruit valt af te leiden dat de tekeningen van Finnhouse moeten zijn gebruikt. Dat bij de uiteindelijk gebouwde woning ander bouwmateriaal is gebruikt dan in het ontwerp van Finnhouse is van ondergeschikt belang.

3.4.  Nu [gedaagde] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs, komt vast te staan dat de tekeningen van Finnhouse zijn gebruikt bij de realisatie van de woning, dan wel dat de tekeningen van Finnhouse ten grondslag hebben gelegen aan de door [X] opgestelde tekeningen. Daarmee is [gedaagde] in beginsel de boete, zoals vermeld in
artikel 11 sub b van de algemene voorwaarden van Finnhouse, verschuldigd.

3.6.  [gedaagde] stelt dat toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat, omdat
a. een boete van 10% te hoog is voor een consument,
b. hij de tekenkosten al heeft betaald,
c. voor deze tekenkosten een afzonderlijke vergoeding is opgenomen in de kosten van het houtpakket en
d. Finnhouse een ongekend hoge winstmarge rekent.

3.8. (...) [gedaagde] voert nog aan dat, indien al van de totale bouwkosten moet worden uitgegaan, de door hem werkelijk gemaakte bouwkosten uitgangspunt dienen te zijn. Dit standpunt kan niet worden aanvaard. De strekking van het boetebeding is dat Finnhouse niet wil dat de wederpartij haar tekeningen kosteloos aan een ander ter beschikking stelt, zodat een ander minder kosten hoeft te maken en Finnhouse haar kosten er niet uit haalt. [gedaagde] had moeten begrijpen dat juist daarom de door Finnhouse begrote bouwsom uitgangspunt dient te zijn.
De gevorderde boete is juist berekend op € 31.382,70.

Eerdere Finnhouse uitspraak IEF 10103

Rechtbank 's-Hertogenbosch 26 oktober 2011, LJN BU2938 (Rihend verhuur b.v. tegen gedaagde)

Als randvermelding: Contractrecht. Vrijheid van ontvangst van tv-uitzendingen. Rihend is eigenares van Chalet Park Dennenoord, gedaagde heeft een kavel gekocht en de Algemene Voorwaarden zijn van toepassing, waarin is opgenomen dat het verboden is antennes of schotels te plaatsen. Art. 10 EVRM Vrijheid van ontvangst van televisieuitzendingen. Schotelverbod (en afspraak tot verwijderen) in casu in strijd met EVRM.

4.1.7.  Uit het bovenstaande volgt dat de door Rihend aangevoerde belangen ter rechtvaardiging van het antenneverbod in het Parkreglement onvoldoende zwaarwegend zijn om een beperking van de vrijheid van nieuwsgaring als gewaarborgd door artikel 10 EVRM te kunnen rechtvaardigen. De rechtbank stelt ambtshalve vast dat ook de bescherming van derden niet een dergelijke rechtvaardiging met zich kan brengen, nu gesteld noch aannemelijk is geworden dat de schotelantenne van [gedaagden] gevaar voor derden oplevert. Daarbij verdient aantekening dat – anders dan in het vonnis van de rechtbank Dordrecht, waarnaar tijdens de comparitie van de partijen door Rihend was verwezen – Rihend ook niet als opstaleigenaar aansprakelijk is voor eventuele schade die andere bewoners kunnen ondervinden als gevolg van een gebrekkig geplaatste schotel, nu [gedaagden] geen huurder maar eigenaar van de kavel en de daarop geplaatste opstallen is.

4.1.6. Rihend heeft verder slechts nog aangevoerd dat schotelantennes een ontsierend karakter hebben. Rihend heeft evenwel nagelaten deze stelling nader te onderbouwen. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden deze zuiver esthetische belangen van onvoldoende gewicht zijn om een inbreuk op de vrije nieuwsgaring te kunnen rechtvaardigen, gezien de strenge eisen die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens daaraan stelt.

Afspraak tot verwijdering van de antenne

4.3. Door Rihend is voorts aangevoerd dat zij met [gedaagden] een afspraak heeft gemaakt over het verwijderen van de schotelantenne vanaf het moment waarop Digitenne beschikbaar zou zijn en dat [gedaagden] deze afspraak heeft geschonden. Door [gedaagden] is gemotiveerd betwist dat een dergelijke afspraak is gemaakt. Rihend, op wie de last rust te bewijzen dat een dergelijke afspraak (ook) met [gedaagden] is gemaakt, heeft aangeboden haar stellingen dienaangaande te bewijzen. De rechtbank passeert dit aanbod evenwel omdat een dergelijke afspraak een (nieuwe) beperking van de vrijheid van nieuwsgaring, als gewaarborgd door artikel 10 EVRM, vormt. Rihend heeft geen andere belangen ter rechtvaardiging van deze beperking aangevoerd dan de reeds eerder genoemde belangen. Deze belangen rechtvaardigen ook deze beperking niet. Ook de – door [gedaagden] betwiste – schending van de afspraak tot verwijdering kan derhalve niet worden aangemerkt als een tekortkoming van [gedaagden].

Rechtbank van koophandel Gent 29 september 2011, A.R. A/09/0281 (BV Koninklijke Van Kampen en Begeer tegen NV Allinox en (vrijwillig tussenkomende partij, eiser:) BK Cookware)

Merkenrecht. Overgang van rechten.  Eiseres spreekt tegen dat er overdracht heeft plaatsgevonden van merken, gelet op de evolutie en organisatie van de commerciële activiteiten werden de merken BK en GERO vermarkt door de bv BK Bookware. Overdracht is niet ingeschreven in het register, maar dit is volgens eiser geen noodzakelijke voorwaarde. Uit diverse stukken volgt dat een gedoogdovereenkomst (gentlemen's agreement r.o. 2.2.1) inzake niet-optreden tegen teken BEKA met koksmuts zolang binnen België producten worden vermarkt.

1. Geen beroep op gedogen of rechtsverwerking ex 2.29 BVIE, omdat merken van verweerster jonger zijn;
2. merkdeponering is niet automatisch ter kwader trouw geschiedt ex 2.4.f.1* BVIE. Echter op 9 juni werd de verklaring (gentlemen's agreement) aan verweerster voorgelegd en aanvaard op 5 oktober 2004 inhoudende gebruik van één (gelijksoortig) merkgebruik, dit werd overtreden door deponering.
3. Verwarringsgevaar wordt aangenomen, vanwege de overwegend auditieve referentie naar de merken van de eisers en is ook van aard omverwarring te stichten.

Doorhaling van merkinschrijvingen van nv Allinox, mét dwangsom á €5.000 en gedingkosten.

2.2.4 De eiseres legt de overeenkomst over (st. 6), door de partijen ondertekend op 16.10.2008 en waarin o.m. het volgende werd overwogen:

"... Hoewel de door Allinox benutte aanduiding (BEKA) overeenkomt met - een deel van - de aan Van Kempen en Begeer toekomende merkenrechter, en Van Kempen en Begeer dus van mening is datzij op grond van deze rechten Allinox het gebruik daarvn zou kunnen ontzeggen, bestaat er sinds enige tijd een mondelinge afspraak tussen partijen dat Vam Kempen en Begeer het gebruik van de aanduiding "BEKA", uitsluitend in combinatie met de afbeelding van een koksmuts, door Allinox in België zal gedogen, zolang zij dit beperkt tot het gebruik in België, en onder de verdere voorwaarden dat Allinox haar producten niet zal exporteren naar Nederland, maar wel zal leveren aan partij waarvan zij, als ervaren marktdeelnemer, redelijkerwijs kan weten dat die dit doet of dit voornemen heeft of waarvan Van kempen en Begeer haar op de hoogte brengt daat dit het geval is. Hierbij in aanmerking nemend dat Allinox geen intenttie heeft tot uitgebreide verkoop in Luxemburg....".

Kantonrechter Rechtbank Amsterdam 2 mei 2011, LJN BU1596 (eiser tegen gedaagde); zojuist gepubliceerd

Als randvermelding, parallelle publicatie IT 556, rechtspraak.nl: Doorverkoop van toegangskaarten voor popconcert via internet door professioneel in- en verkoper aan particulier. Consumentenkoop op afstand. Geen sprake van een ‘dienst’ nu er sprake is van de (weder)verkoop van voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk objecten. Wederverkoper heeft verzuimd mede te delen dat de oorspronkelijke verkooporganisatie geen toestemming heeft gegeven voor wederverkoop en daarom de toegang kan weigeren. Daardoor heeft de wederverkoper niet voldaan aan zijn informatieplicht van artikel 7:46c BW. Koopster mocht overeenkomst na ontvangst van de tickets en voor aanvang van het popconcert ontbinden.

6.  Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van een uitzondering als bedoeld in artikel 7:46i leden 2, 3, 4 en/of 5 BW. In het bijzonder is niet gesteld of gebleken dat de verkoop van tickets als de onderhavige kan worden aangemerkt als een ‘dienst’ nu er sprake is van de verkoop van voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk objecten.

7.  Op grond van artikel 7:46c BW dient [gedaagde] voordat de overeenkomst wordt gesloten aan [eiseres] ‘met alle aan de gebruikte techniek voor communicatie op afstand aangepaste middelen en op duidelijke en begrijpelijke wijze’ ondermeer mede te delen wat de belangrijkste kenmerken zijn van de te verkopen zaak en voorts of de mogelijkheden tot ontbinding overeenkomstig de artikelen 7:46d lid 1 en 7:46e BW van toepassing zijn.

8.  Tussen partijen is onder meer in geschil of door [gedaagde] bij het aangaan van de overeenkomst voldoende informatie is verstrekt. Daarbij is van belang dat, blijkens de door [eiseres] overgelegde gegevens over de website van [gedaagde], die in zoverre niet door [gedaagde] zijn betwist, toegangsbewijzen (omschreven als ‘100% Originele tickets’) te koop worden aangeboden.

9.  Gelet op het feit dat [gedaagde] van de oorspronkelijke verkooporganisatie geen toestemming voor wederverkoop had en gelet op de onder 1.4 bedoelde tekst op de tickets, bieden de door [gedaagde] te koop aangeboden tickets geen aanspraak op toegang tot het betreffende concert. Zij bieden slechts een kans op feitelijke toegang, namelijk onder de voorwaarde dat bij de toegangscontrole niet tevens de identiteit van de koper wordt gecontroleerd. Dat betekent dat de koper altijd het risico loopt om – ondanks een veelvoud van de oorspronkelijke prijs te hebben betaald – geen toegang tot het betreffende evenement te verkrijgen.

Vzr. Rechtbank Rotterdam 25 oktober 2011, LJN BU1436 (Nationale Stichting  tot Exploitatie van Casinospelen in Nederland tegen MR)

Met dank aan Jurian van Groenendaal, Boekx Advocaten.

Procesrecht. Persrecht. (Nog niet) onrechtmatige publicatie. Inzage in bescheiden (manuscript) om schending van geheimhoudingsbeding te testen en wellicht verbod te (gaan) vorderen.

Arbeidsovereenkomst tussen Holland Casino en MR met wederzijds goedvinden beëindigd. Oud-medewerker wordt verzocht inzage te geven in bescheiden, in dit geval manuscript van te publiceren boek, waarmee zij kan bewijzen dat MR door publicatie in strijd met de overeengekomen geheimhoudingsbedingen zal handelen. De afweging tussen enerzijds de vrije meningsuiting en anderzijds de daaraan inherente mogelijkheid dat die tot schade (al dan niet bestaand in reputatieschade) bij anderen leidt is immers in het EVRM (artikel 10) en de Grondwet (artikel 7) al gemaakt. Inzage vooraf is een indirecte belemmering, omdat daarna mogelijk vervolgstappen genomen worden. Bij het einde van dienstverband is hier niets over expliciet opgenomen in de vaststellingsovereenkomst. Vorderingen worden afgewezen.

4.6.4. (...) De afweging tussen enerzijds de vrije meningsuiting en anderzijds de daaraan inherente mogelijkheid dat die tot schade (al dan niet bestaand in reputatieschade) bij anderen leidt is immers in het EVRM (artikel 10) en de Grondwet (artikel 7) al gemaakt.
Deze keuze houdt, in elk geval voor wat betreft artikel 7 Grondwet, expliciet in dat niemand tevoren toestemming nodig heeft om zijn mening - in druk - openbaar te maken. Hoewel artikel 10 EVRM toetsing vooraf niet zonder meer uitsluit blijkt uit de jurispruden-tie dat daarvoor slechts zeer beperkt ruimte bestaat. De achterliggende gedachte is dat het "chilling effect" moet worden voorkomen; de wetenschap dat een tekst tevoren zal worden bekeken leidt tot een maatschappelijk ongewenst geachte terughoudendheid bij de schrijver.

4.6.1. Het geheimhoudingsbeding uit de vaststellingsovereenkomst is naar voorlopig oordeel in de plaats gekomen van dat uit de arbeidsovereenkomst (2.1), zodat nu alleen het beding uit de vaststellingovereenkomst van belang is.

4.6.2. De door Holland Casino gevorderde inzage in de drukproef/het manuscript van een door een ex-werknemer uit te geven boek acht Holland Casino noodzakelijk om te onderzoeken of zij op grond van het geheimhoudingsbeding daadwerkelijk een publicatieverbod wil vragen. De vraag, of de dreigende schending van dat beding (in combinatie met de weigering van MR toe te zeggen dat hij het beding niet zal schenden, zijn uitgever te noemen en het manuscript ter inzage te geven) voldoende rechtmatig belang in de zin van artikel 843a Rv oplevert. zoals Holland Casino stelt, wordt door de voorzieningenrechter ontkennend beantwoord.

4.6.5. Daaraan doet niet af dat kennisname vooraf op zich geen verplichte toestemming voor publicatie en ook geen direct belemmering van de vrijheid van meningsuiting inhoudt; die kennisname wordt immers in dit geval louter gevraagd om volgende stappen, die wel een dergelijke belemmering inhouden, mogelijk te maken. Indirect strekt de inzage dus wel tot belemmering van de vrijheid van meningsuiting. Om die reden bestaat in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, geen verplichting tot inzage vooraf. Hoewel denkbaar is dat er zo zwaarwegende belangen in het geding zijn dat er in een zeer uitzonderlijk geval toch ruimte is voor het verplichten van een schrijver om zijn manuscript van tevoren aan een ander te laten lezen is hetgeen Holland Casino in dit verband heeft gesteld daartoe volstrekt onvoldoende. Zij heeft immer slechts in zeer algemene bewoordingen gewag gemaakt van reputatieschade.

4.6.6. Daaraan doet evenmin af dat (...) in beginsel bij het einde van het dienstverband inzage vooraf kan toezeggen en daaran ook (behoudens zeer bijzondere omstandigheden) gebonden is. Dat vereist echter een expliciete contractuele bepaling van de strekking dat de (ex)werkgever voor publicatie inzage zal krijgen in door de (ex)werknemer te publiceren werk. (...)

Lees het vonnis hier (grosse / LJN / pdf)

Vzr. Rechtbank Amsterdam 18 oktober 2011, LJN BT8389 (eiser tegen gedaagde, SBS en Noordkaap TV producties)

Met gelijktijdige dank aan Josine van den Berg, Klos Morel Vos & Schaap.

In't kort en als randvermelding:  Mediarecht in de serie Undercover in Nederland - misleiding bij spermadonaties. Het uitzenden van beelden van eiser opgenomen met de verborgen camera wordt toegestaan. Eiser is voldoende onherkenbaar in beeld gebracht.

4.1. [eiser] wenst kort gezegd primair dat het gedaagden wordt verboden de heimelijk gemaakte opname van het gesprek, dat hij op 29 juni 2011 heeft gevoerd met een collega van [gedaagde 1] die zich jegens [eiser] heeft voorgedaan als een wensmoeder die in [eiser] geïnteresseerd was als zaaddonor, uit te zenden. Ook wil [eiser] dat zijn confrontatie met [gedaagde 1] na het gesprek niet wordt uitgezonden en evenmin andere beelden die met hem in verband gebracht kunnen worden. Subsidiair wil [eiser] dat het uitzenden van de beelden uitsluitend wordt toegestaan onder de voorwaarde dat hij onherkenbaar en onherleidbaar in beeld komt en dat hij in de gelegenheid wordt gesteld zijn visie op de zaak te geven.

4.7. De beelden van [eiser] zijn onder te verdelen in het gesprek aan tafel met de zogenaamde wensmoeder en de confrontatie tussen [gedaagde 1] en [eiser] op de parkeerplaats. In de gehele uitzending wordt de naam van [eiser] niet genoemd, is zijn gezicht gewiped en is zijn stem vervormd. De vraag is of gedaagden [eiser] daarmee ter bescherming van zijn privacy voldoende onherkenbaar hebben gemaakt. Na het zien van de door [eiser] gemaakte beelden is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit zowel ten aanzien van de beelden van het gesprek als de beelden van de confrontatie het geval is. Bij het gesprek is [eiser] zittend aan een tafeltje en koffiedrinkend in beeld gebracht, waarbij het gewipete gezicht en de vervormde stem ervoor zorgen dat zijn privacy voldoende is gewaarborgd. De confrontatie tussen [gedaagde 1] en [eiser] vindt plaats op de parkeerplaats van het wegrestaurant waar het gesprek heeft plaatsgevonden. De confrontatie is bedoeld, zo hebben gedaagden aangevoerd, om te horen wat [eiser] van zijn eigen handelen vindt en om hoor en wederhoor toe te passen. De voorzieningenrechter acht de wijze waarop de confrontatie in beeld is gebracht en zoals deze ter zitting van 13 oktober 2011 is getoond voldoende respectvol jegens [eiser] als persoon en zijn opvatting. [eiser] is bij de confrontatie staand en lopend in beeld gebracht en daarbij is te zien wat voor kleding hij draagt, maar dat maakt niet dat hij zodanig herkenbaar in beeld komt dat hij door personen buiten zijn naaste kring zal worden herkend. 
In dit verband weegt nog mee dat [eiser] zich er niet van doordrongen heeft getoond dat hij de bij hem gestelde diagnose aan de wensmoeders had moeten melden, hetgeen maakt dat zijn reactie op [gedaagde 1], zoals deze in beeld wordt gebracht, recht doet aan zijn persoon. Ten slotte is niet aannemelijk geworden dat hij vanwege zijn handelen door derden buiten zijn naaste omgeving daadwerkelijk is bedreigd.

4.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat uitzending van het geplande item over misleiding bij spermadonaties is toegestaan op de wijze zoals door gedaagden ter zitting van 12 en 13 oktober 2011 is getoond. Daarbij dient te worden opgemerkt dat niet het gehele item is gezien door de voorzieningenrechter, maar gedaagden hebben toegezegd dat het item in lijn zal zijn met de getoonde beelden. Daarnaast hebben gedaagden toegezegd dat geen familieleden van [eiser] (herkenbaar) in beeld worden gebracht of worden genoemd en dat niet zal worden geciteerd uit het rapport van De Grote Rivieren of de rapportage van het UWV. Met in achtneming van deze toezeggingen worden de gevraagde voorzieningen geweigerd.

Vzr. Rechtbank ’s-Gravenhage 17 oktober 2011, KG ZA 11-1043 (Zumba Fitness LLC tegen X c.s.)

Merkrecht, handelsnaamrecht, domeinnaamrecht en auteursrecht. Zumba Fitness houdt zicht sinds 2001 bezig met ontwikkeling van fitnessprogramma's onder het merk ZUMBA. Zij heeft een netwerk van regionale contactpersonen. Daar maakte X deel van uit (ZIN-ovk) tot juni 2010, op dit moment biedt X c.s. een soortgelijk fitnessprogramma aan onder de naam LABOOCA.

De ZIN-overeenkomst is per 19 augustus 2011 rechtsgeldig beëindigd. Toestemming om het teken ZUMBA in handelsnamen te gebruiken vervalt daarmee, ook dat er lessen worden gegeven door personen die zijn aangesloten bij ZIN, maakt nog niet dat X c.s. het teken ZUMBA daarmee mag voeren. Handelsnaam moet worden uitgeschreven.

Domeinnamen met het teken ZUMBA moet o.g.v. Beneluxmerk worden gestaakt, ook het merk als metatag op de websites waarover X c.s. zeggenschap heeft. 

Auteursrecht op muziek en choreografie wordt afgewezen omdat onvoldoende duidelijk is wat wordt geclaimd, ook getuigenverklaring en een "interview" is onvoldoende. Rectificatie op website en sociale media profielen wordt afgewezen. Vernietiging is naar zijn aard een onomkeerbare maatregel en in beginsel wordt dit niet toegewezen zolang inbreuk niet is vastgesteld in een bodemprocedure. Opgave winst behaald op evenementen dient niet te worden overlegd. Proceskostenveroordeling ex 1019h Rv ad €16.809,31, X c.s. wordt veroordeeld.

Handelsnaam 
4.7. Het feit dat in de sportschool van [X c.s.] lessen worden gegeven door personen die wel nog zijn aangesloten bij het ZIN en die dus nog wel van de merken gebruik kunnen maken, kan niet leiden tot een ander oordeel. De merken worden immers niet (alleen) gebruikt door die ZIN-leden, maar (ook) door [X c.s.], die zelf inmiddels geen licentie meer heeft. Onder omstandigheden zou [X c.s.] wel een beroep kunnen doen op de artikelen 2.23 lid 1 sub b BVIE en 12 sub b GMVo voor zover hij de ZUMBA-merken gebruikt als aanduiding van de Zumba-lessen die ZIN-leden in zijn sportschool geven. Ervan uitgaande dat [X c.s.] heeft bedoeld een beroep op die bepaling te doen, kan dat niet slagen omdat het opnemen van de ZUMBA-merken in de handelsnamen in dit geval naar voorlopig oordeel niet in overeenstemming is met de eerlijke handelsgebruiken in de zin van die bepalingen. Het opnemen van de ZUMBA-merken in de handelsnamen wekt naar voorlopig oordeel namelijk de – onjuiste – indruk dat er nog steeds een economisch verband bestaat tussen [X c.s.] en Zumba Fitness. Daar komt bij dat [X c.s.] niet alleen de ZUMBA-lessen van de ZIN-leden aanbiedt, maar ook andere fitnessprogramma’s zoals het LABOOCA programma. Voorshands is aannemelijk dat het publiek een verband zal leggen tussen de handelsnamen en alle diensten die [X c.s.] aanbiedt en dus ten onrechte zal kunnen denken dat ook die andere programma’s met toestemming van Zumba Fitness worden aangeboden.

4.9. Het feit dat [X c.s.] zelf veel heeft geïnvesteerd in de bekendheid en populariteit van het ZUMBA-merk, kan ook niet leiden tot een ander resultaat. Dat feit impliceert niet dat [X c.s.] het merk in zijn handelsnamen mag blijven gebruiken na beëindiging van de samenwerking.

Domeinnamen
4.10. Zumba Fitness kan zich naar voorlopig oordeel, in ieder geval op grond van het Beneluxmerk, verzetten tegen het gebruik van het teken “zumba” in domeinnamen die automatisch doorverwijzen naar de website van [X c.s.] onder de domeinnaam www.[X].com. Daarbij kan in het midden blijven of dat gebruik moet worden gekwalificeerd als het gebruik voor waren en diensten in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE of als gebruik anders dan ter onderscheiding van waren en diensten in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE. In beide gevallen is sprake van een inbreuk omdat [X c.s.] niet steekhoudend heeft bestreden dat het merk bekend is en dat [X c.s.] door het gebruik van het teken, zonder geldige reden, ongerechtvaardigd voordeel trekt uit het onderscheidend vermogen en de reputatie van het merk. Voor zover [X c.s.] de verweren die hij naar voren heeft gebracht in de discussie over de handelsnamen (onderscheidend vermogen, oudere gebruik, de ZIN-leden en eigen investeringen) ook in dit verband heeft willen voeren, moeten die ook in dit kader op de genoemde gronden worden verworpen.

Overig 
4.13. [X c.s.] heeft verklaard dat hij (i) het gebruik van het teken “zumba” als metatag op zijn website zal staken, (ii) het gebruik van het teken “ZES” in zijn handelsnamen heeft gestaakt en (iii) het teken “Zumba” niet op zodanig wijze op zijn profiel bij sociale media zoals Hyves, Linkedin en Facebook zal gebruiken dat de indruk ontstaat dat hij nog altijd samenwerkt met Zumba Fitness. Hij heeft ook niet steekhoudend weersproken hij tot een en ander verplicht is. Dat brengt mee dat de daarop gerichte vorderingen toewijsbaar zijn. Zumba Fitness houdt ondanks de verklaring spoedeisend belang bij die vorderingen omdat [X c.s.] de verklaring pas op de zitting naar voren heeft gebracht en die niet wordt ondersteund door een boete. Voor de duidelijkheid merkt de voorzieningenrechter hierbij op dat ervan uitgegaan moet worden dat de tekst op de door [X c.s.] ter zitting overlegde uitdraai van zijn homepage aan de eisen voldoet omdat daarin wordt gemeld “nowadays, [X] stepped away from Zumba […]”. Naar voorlopig oordeel wordt daarmee voldoende duidelijk gemaakt dat de samenwerking is beëindigd Inbreuk auteursrechten

4.14. Het gevorderde verbod op inbreuk op auteursrecht op muziek en choreografie moet worden afgewezen. Zumba Fitness heeft namelijk onvoldoende duidelijk gemaakt op welke muziek en choreografie zij auteursrechten claimt. Zumba Fitness stelt deze muziek en choreografie te verspreiden op CD en DVD. Zumba Fitness heeft die CD’s en DVD’s echter niet overgelegd en heeft de geclaimde muziek en choreografie ook niet op een andere wijze gespecificeerd. De voorzieningenrechter kan zich dus geen oordeel vormen over de vraag of de muziek en choreografie in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming ([X c.s.] bestrijdt dat) en of en in hoeverre [X c.s.] die muziek en choreografie op dit moment nog gebruikt in zijn lessen ([X c.s.] stelt een nieuw programma te hebben ontwikkeld). De enige onderbouwing die Zumba Fitness heeft gegeven van de gestelde inbreuk is een “interview” dat een door haar ingeschakelde rapporteur zou hebben gehouden met een anonieme getuige (productie 27 van Zumba Fitness). Daargelaten dat de getuige verklaart dat zij de choreografie heeft ervaren als een mix van “Zumba” en anderen stijlen zoals ThaiBo (en dus in ieder geval niet als identiek aan een Zumba-choreografie), is dat enkele interview onvoldoende om een inbreuk te kunnen aannemen

5.1. beveelt [X c.s.] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis ieder inbreukmakend gebruik van de ZUMBA-merken of een daarmee overeenstemmend teken te staken en gestaakt te houden, waarbij onder inbreukmakend gebruik van – in ieder geval – het Beneluxmerk mede wordt verstaan:
- het gebruik van de domeinnaam www.zumbaholland.com;
- het gebruik van het merk als metatag op de website [X].com of enige andere website waarover [X c.s.] de zeggenschap heeft; 
- het registreren en geregistreerd houden en gebruiken van een met het merk overeenstemmende handelsnaam; 
- het gebruik van het merk of een overeenstemmend teken op posters in de sportschool, in promotiemateriaal, op lesroosters en op inschrijfformulieren, tenzij het publiek duidelijk wordt gemaakt dat het merk uitsluitend verwijst naar de Zumba-lessen van een instructeur die is aangesloten bij het ZIN; 
- het gebruik van het merk of een overeenstemmend teken binnen sociale media, zoals Hyves, Linkedin en Facebook voor zover door dit gebruik bij het publiek de indruk kan ontstaan dat er (nog steeds) een economische band bestaat tussen [X c.s.] en Zumba Fitness;

Op andere blogs:
DomJur 2012-826

Vzr. Rechtbank Rotterdam 14 oktober 2011, KG ZA 11-875 (Glow Europe B.V. tegen Premium Connect B.V. en HHP Kop & Schouders B.V.)

Met dank aan Erik Vollebregt, AXON advocaten www.axonadvocaten.nl.

Glow ontwikkelt speelgoed "Bumpeez" genaamd, een plastic fiche dat in een flexibele houder geplaatst kan worden, er staat een Monskey op. Eiser en Bigatron hebben een licentieovereenkomst, gedaagde heeft een licentieovereenkomst met Vision Products. Na emailwisseling volgt de gewraakte vaststellingovereenkomst ex 7:900 BW om te onderhandelen over een schikking.

Glow vraagt om Premium Connect te gebieden haar verplichtingen onder de vaststellingsovereenkomst na te komen en dat Kop & Schouders zich onthoudt van enige activiteit aangaande het figuurtje Monskey. In reconventie: voortzetting onderhandelingen met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid.

Al "Haviltex"-end omtrent de tekstuele uitleg en de bedoeling van partijen komt voorzieningenrechter tot de slotsom dat er geen sprake is van een vaststellingsovereenkomst in de zin dat tussen partijen rechtens heeft te gelden dat Premium Connect zich ten aanzien van alle toekomstige leveringen door Glow aan het Verenigd Koninkrijk zal onthouden van (conservatoire) maatregelen of activiteiten die de distributie en daarmee verwante (weder)verkoop in enige mate belemmering (r.o. 5.15). Glow wordt veroordeeld in de proceskosten ad €560 vast recht en €816 salaris advocaat.

In reconventie: De voorzieningenrechter acht voorhands niet aannemlijk dat het de bedoeling van partijen was om met de onderhavige overeenkomst te bewerkstelligen dat zou worden (door) onderhandeld over een licentieovereenkomst (6.4). Premium Connect wordt veroordeeld in de proceskosten ad € 408,00 salaris advocaat.

Haviltex
5.6. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Het gaat hier om de uitleg van een geschrift waarin de verhouding tussen partijen is geregeld. Die uitleg kan niet alleen worden gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan, maar daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van dat geschrift mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 - Haviltex). (...)

5.7. In casu gaat het om een overeenkomst tussen twee professionele partijen. Partijen hadden bij de onderhandelingen over de inhoud en de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst deskundige bijstand. De onderhavige overeenkomst is geredigeerd door de raadsman van Glow. Om deze redenen is de tekst van de onderhavige overeenkomst een belangrijke factor bij de uitleg ervan. Er bestaat in dit kort geding slechts aanleiding om af te wijken van de bewoordingen van de onderhavige overeenkomst, voor zover aannemelijk is dat gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt.

5.9. Uit de tekst van de onderhavige overeenkomst kan niet zonder meer worden afgeleid dat partijen rechtens hebben willen laten gelden dat Premium Connect zich, ook wanneer op 5 september geen minnelijke regeling tot stand zou komen, in het vervolg zou weerhouden van maatregelen of activiteiten ten aanzien van het figuurtje "Monskey", totdat op enig moment duidelijkheid zou zijn over de vraag bij wie de (sub)licentierechten liggen ten aanzien van het figuurtje "Monskey".
In het licht van de op handen zijnde uitlevering van "Bumpeez" door distributeurs naar het Verenigd Koninkrijk, die gepland stond op 31 augustus 2011 en de verplaatsing van he voorgenomen gesprek tussen partijen naar 5 september, is aannemlijk dat de bewoordingen in de Engelse tekkst van de onderhavige overeenkomst "the distribution", "the mentioned distribution", "related resale", "any further provisional measures" (...) terugslaan op de uitlevering op 31 augustus en niet zien op alle daarop volgende uitleveringen. De test reept niet oveer toekomstige uitleveringen. Dat de verplichting voor Premium Connect daar ook op zou zien ligt ook niet voor de hand, aangezien in het gesprek van 5 september 2011, na de uitlevering op 31 augustus 2011, immers zou worden onderzoch of een minnelijke regelijk tot de mogelijkheden behoorde. ok in de Nederlandse tekst staan bewoordinen van gelijke strekking.

5.10. De voorzieningenrechter acht in dit kader bovendien van belang dat, zoals niet weersproken door Premium Connect c.s. ter zitting is gesteld, de term "vaststellngsovereenkomst" bij de onderhandelingen en de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst niet is gevallen en de raadsman de onderhavige overeenkomst zelf heeft aangeduid als "verklaring (zie 2.10), "declaration" (eerste zin van de ondertekende Engelstalige versie van de onderhavige overeenkomst) en "korte bevestiging" (zie 2.8)

5.11. Tot slot overweegt de voorzieningenrechter dat het op de weg van Glow, als de partij die de onderhavige overeenkomst heeft opgesteld, had gelegen om, wanneer dat zo belangrijk voor haar was dat de onderhavige overeenkomst een vaststellingsovereenkomst zou zijn, zij dit in de onderhavige overeenkomst had moeten opnemen. Door dat niet te doen, dienen onduidelijkheden in de tekst voor rekening van Glow te komen.

Kantonrechter Lelystad, rechtbank Zwolle-Lelystad 12 oktober 2011, LJN BT7640 (Daisycon B.V. tegen Kantoorcentrum.nl B.V.) en 15 juni 2011, CV 10-12685 (Daisycon B.V. tegen Kantoorcentrum.nl, zie tweede helft)

Als randvermelding, parallel gepubliceerd RB 1154. Reclamerecht. Adverteren op internet. Affiliate marketing. Is de adverteerder ook een vergoeding verschuldigd voor de kliks op de banner (advertentie) van de adverteerder indien die banner door de affiliate is doorgeplaatst naar sub-affiliates (andere websites)?

In beginsel alleen als dat contractueel is geregeld. In dit geval had de adverteerder het redelijkerwijs duidelijk moeten zijn via welke affiliates (en sub-affiliates) de kliks werden gegeneerd. Dat had de adverteerder beter moeten bewaken en zij had haar toestemming voor plaatsing van de banner bij de affiliate eerder moeten intrekken indien zij geen doorplaatsing naar sub-affiliates wenste. Voor de maanden / kliks dat adverteerder een en ander op zijn beloop liet, is een vergoeding verschuldigd.

Alvorens verder te beslissen zal Daisycon daarom in de gelegenheid worden gesteld om haar stelling dat de betreffende “affiliates” bevoegd waren om de banner van Kantoorcentrum door te plaatsen naar “subaffiliates” nader te onderbouwen.

6.
Daisycon heeft niet weersproken dat in de “overeenkomst affiliatieprogramma” niet is bepaald dat een “affiliate” de mogelijkheid heeft om de banner van een adverteerder ook door te plaatsen naar “subaffiliates”.
Dat werkt ook door in de verhouding tussen de adverteerders en de “affiliates”.Uitgangspunt bij de beoordeling van deze zaak is daarmee dat een “affiliate” geen bevoegdheid heeft om een banner door te plaatsen en dat hij dus ook geen aanspraak heeft op een vergoeding voor kliks op een doorgeplaatste banner. Daisycon heeft dan ook geen aanspraak op betaling van facturen voor zover daarin vergoedingen voor dergelijke kliks (en commissie en trafficvergoedingen daarover ) zijn opgenomen.

7.
Dat ligt anders indien de adverteerder heeft ingestemd met (de mogelijkheid van) doorplaatsing door een “affiliate”. In dat geval is de adverteerder in beginsel wél gehouden tot betaling aan de “affiliate” van een vergoeding voor de kliks op doorgeplaatste banners.
Van een dergelijke instemming zal in het algemeen eerst kunnen worden gesproken indien de “affiliate” in zijn aanbieding op de website van Daisycon zodanig duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat hij zich de mogelijkheid van doorplaatsing voorbehoudt, dat acceptatie van zijn aanbieding bij hem het gerechtvaardigde vertrouwen mocht wekken dat de adverteerder daar ook mee instemde.
Een dergelijke toestemming kan in beginsel dus niet geacht worden te zijn gegeven, indien de mogelijkheid van doorplaatsing weliswaar in de aanbieding was opgenomen, maar de informatie daaromtrent onduidelijk en/of niet (voldoende) opvallend was.

8.
Of zich hier de situatie heeft voorgedaan dat de onderhavige “affiliates” uit de aanvaarding door Kantoorcentrum van hun aanbod om de banner van Kantoorcentrum op hun site te plaatsen, er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat Kantoorcentrum ook instemde met de mogelijkheid om die banner door te plaatsen naar “subaffiliates”, is voor de kantonrechter vooralsnog (volstrekt) onduidelijk. Het ligt op de weg van Daisycon om dit te onderbouwen en aan te tonen.
Hierbij wordt opgemerkt dat de kantonrechter uit de stellingen van Daisycon in dit verband niet meer afleidt dan dat de “affiliates” zich in hun informatie de mogelijkheid van doorplaatsing hadden voorbehouden en dat dit aan Kantoorcentrum kenbaar had kunnen zijn.
Dat is, in het licht van de stellingen van Kantoorcentrum –zij lijkt niet te weerspreken dat de mogelijkheid van doorplaatsing kenbaar was uit de informatie, maar is van opvatting dat die mogelijkheid in de informatie “verstopt” zat- echter niet toereikend om te oordelen dat Kantoorcentrum geacht moet worden te hebben ingestemd met de mogelijkheid van doorplaatsing.

Lees het vonnis hier (LJN / pdf)

Rechtbank Dordrecht 12 oktober 2011, LJN BT7541 (Sport mport Europe B.V. tegen HAB International LTD en HAB Licensing)

In't kort: Merkenrecht. Gelicentieerde producten sportevenement Iron Man en managementvergoedingen. Eiseres werkt mee aan verkrijging van haar licentie voor verkoop van Iron Man producten door gedaagde.

Iron Man is een verzamelnaam voor verschillende producten, evenementen en trainingsprogramma’s die zijn gelieerd aan atletische sporten. Het Amerikaanse bedrijf World Triathlon Corporation (verder: WTC) is eigenaar van verscheidene hieraan gerelateerde merknamen, waaronder Gemeenschapswoordmerk‘IRON MAN’ , , modelrechten en andere auteursrechten.

In conventie geschil over de wederprestaties waartoe gedaagde zich heeft verbonden. In reconventie wordt aanspraak gemaakt op schadevergoeding op grond van toerekenbare tekortkoming althans onrechtmatige daad. Bewijsopdracht uit r.o. 4.5.6:

4.5.6. Niet gesteld is dat door SIE uitdrukkelijk is bedongen dat de managementovereenkomst niet kon worden opgezegd. Dit neemt niet weg dat de onopzegbaarheid van de managementovereenkomst in de overeenkomst tussen HaB en SIE besloten kan liggen. Dit zal het geval zijn indien, zoals SIE stelt, zij met HaB een managementovereenkomst voor de duur van 12 maanden tegen een totaal loon van € 100.000,- zijn overeengekomen als onderdeel van een conglomeraat van afspraken, waarbij het afnemen van de diensten van SIE gekoppeld is aan de verkrijging van de bij SIE berustende verkooplicentie door HaB. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv zal SIE bewijs dienen te leveren van deze door HaB gemotiveerd betwiste stelling.

4.5.7. Indien SIE in dat bewijs slaagt, staat vast dat HaB gehouden is het restant van het overeengekomen loon te voldoen en ligt de gevorderde managementvergoeding van € 58.331,31 voor toewijzing gereed. Indien SIE niet in dat bewijs slaagt zal de gevorderde managementvergoeding afgewezen dienen te worden, ook indien wel bewezen is dat een managementovereenkomst voor de duur van 12 maanden is overeengekomen. In dit geval dient er immers vanuit te worden gegaan dat de managementovereenkomst door opzegging rechtsgeldig is beëindigd. De stelling van SIE dat een valide reden voor opzegging ontbreekt, maakt dat niet anders, omdat dit niet voor een rechtsgeldige opzegging is vereist. Van een opdracht als bedoeld in artikel 7:411 lid 1 BW is geen sprake, nu het loon door SIE maandelijks werd gefactureerd.

Lees het vonnis hier (LJN / pdf).