Bewijs  

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 4 september 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:6420 (Converse Inc. en Kesbo Sport B.V. tegen curator Sporttrading c.s. en FM Fashion BV)
Merkenrecht, tussenvonnis, counterfeit, parallelimport, geen Van Doren/LifeStyle, bewijs, eigen deskundigen, bewijs fraude uit administratie van derden in andere procedure.

Converse c.s. stelt dat er sprake is van merkinbreuk als bedoeld in artikel 2.20 lid 1 aanhef en onder a BVIE. Zij voert daartoe aan dat Sporttrading c.s. aan diverse winkelketens in Nederland en België namaak/ counterfeit Converse schoenen heeft verkocht en geleverd. Dit zijn schoenen die voor wat betreft het uiterlijk identiek zijn aan de originele Converse schoenen en waarop zonder toestemming van Converse diverse tekens, logo's en andersoortige afbeeldingen zijn aangebracht die identiek zijn aan de beeldmerken van Converse. Het merkgebruik wordt niet betwist en daarmee staat de inbreuk vast, tenzij Sporttrading c.s. kan aantonen dat er sprake is van uitputting van de merkrechten (art. 2.23 lid 3 BVIE). Onder verwijzing naar Van Doren/Lyfestyle (IE-Klassieker merkenrecht), stelt Converse c.s. dat de bewijslast van dit zogenaamde uitputtingsverweer op Sporttrading c.s. rust.

De rechtbank oordeelt dat Converse c.s. bij de onderbouwing van de door haar gestelde counterfeit niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van haar mag worden verwacht, zeker gezien het feit dat de affidavits van haar eigen deskundigen de belangrijkste bewijsmiddelen vormen en aanleiding vormen voor de beslagleggingen, de verkregen ex parte verboden en de diverse procedures.

Converse c.s. is in de loop van de procedure tot andere inzichten gekomen. Bij dagvaarding werden de vorderingen gebaseerd op counterfeit, bij conclusie van repliek stelt Converse c.s. ongeoorloofde parallelimport en de stelling dat er sprake is van namaak alleen heeft te gelden als een betwisting c.q. ontzenuwing van het uitputtingsverweer.

De onderhavige casus is anders dan die in het arrest Van Doren/Lifestyle, aangezien Converse c.s. stelt dat de waren in het geheel niet door haar in de handel zijn gebracht. Volgens de curator kochten zij hun goederen in bij bedrijven die (in)direct inkochten bij de distributeur of licentiehouder van merken en vroegen zij hun leveranciers altijd naar de bron en de nodige documentatie om te kunnen bewijzen dat de door hen gekochte goederen originele merkgoederen zijn die bestemd zijn voor de Europese markt. Dit was nodig omdat hun klanten voornamelijk grootwinkelbedrijven zijn die om verstrekkende garanties vragen dat de goederen Europees en origineel zijn. Vooralsnog mocht Sporttrading c.s. er op vertrouwen dat de door haar verhandelde schoenen afkomstig waren van officiële wederverkopers van Converse binnen de EER.

3.72 (...) Nu Converse c.s. – in een andere procedure [red. IEF 12306] – toegang heeft verkregen tot de administratie van Alpi, ligt het des te meer in de rede om Converse c.s. te belasten met het bewijs van haar stelling dat de door Sporttrading c.s. verhandelde schoenen afkomstig zijn van een Organisatie die zich bezighoudt met grootschalige fraude, daar alleen Converse c.s. toegang heeft tot de administratie van Alpi.

De rechtbank acht het voorshands nodig in het kader van voormelde bewijslevering een deskundigenbericht in te winnen.

3.8 Converse c.s. stelt bij conclusie van repliek dat Sporttrading c.s. niet betwist dat zij in het economisch verkeer gebruik heeft gemaakt van de merken van Converse voor dezelfde waren als waarvoor de merken van Converse zijn ingeschreven en evenmin betwist dat zij voor dat gebruik geen toestemming heeft gekregen van Converse. Daarmee staat de merkinbreuk in de zin van art. 2.20 lid 1 aanhef en onder a BVIE vast, tenzij Sporttrading c.s. kan aantonen dat er sprake is van uitputting van de merkrechten van Converse als bedoeld in art. 2.23 lid 3 BVIE. Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 8 april 2003 inzake Van Doren/Lyfestyle , stelt Converse c.s. dat de bewijslast van dit zogenaamde uitputtingsverweer op Sporttrading c.s. rust. Converse c.s. is van mening dat Sporttrading c.s. niet in dat bewijs is geslaagd, aangezien de vaststellingen in het rapport van HLB aantoonbaar onjuist zijn. Ter onderbouwing van haar betwisting van de juistheid van het rapport van HLB verwijst Converse c.s. naar de door haar als producties 21a t/m i overgelegde rapporten van IFC. Volgens Converse c.s. is uit het onderzoek van de administratie van Alpi naar voren gekomen dat de schoenen waarvoor Sporttrading c.s. de merken van Converse heeft gebruikt niet afkomstig zijn van officiële (EU) Converse distributeurs, maar van buiten de EER. Uit de rapporten blijkt dat de schoenen zonder toestemming van Converse zijn geïmporteerd door een organisatie van ondernemingen (waarvan sommigen zijn gefingeerd) en personen (waarvan sommigen gebruik maken van meerdere aliassen) en door leden van deze organisatie verder zijn verhandeld binnen de EER. Er is volgens Converse c.s. dan ook geen sprake van geoorloofde parallelimport. Daarnaast handhaaft Converse c.s. haar stelling dat er sprake is van counterfeit . Zij stelt dat ook om die reden het beroep van Sporttrading c.s. op art. 2.23 lid 3 BVIE niet kan slagen.

3.43 De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat Converse c.s. bij de onderbouwing van de door haar gestelde counterfeit niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van haar mag worden verwacht, zeker gezien het feit dat de affidavits van haar eigen deskundigen de belangrijkste bewijsmiddelen vormen van de door haar gestelde counterfeit en daarmee ook de aanleiding vormen voor de beslagleggingen, de verkregen ex parte verboden en de diverse procedures. Daarbij laat de rechtbank nog buiten beschouwing dat de deskundige Leo Chang over dezelfde schoenen in diverse procedures wisselende verklaringen heeft afgelegd over de echtheid daarvan, zoals van de zijde van Sporttrading c.s. gemotiveerd is gesteld.

3.50 Converse c.s. is, zo begrijpt de rechtbank, in de loop van de procedure tot andere inzichten gekomen. Baseerde zij bij dagvaarding haar vordering nog op de stelling dat er sprake is van counterfeit en dat er duidelijke aanwijzingen zijn dat Sporttrading c.s. Aziatische fabrikanten opdracht geeft counterfeit schoenen te fabriceren, bij conclusie van repliek stelt Converse c.s. dat er sprake is van ongeoorloofde parallelimport en dat de stelling dat er sprake is van namaak alleen heeft te gelden als een betwisting c.q. ontzenuwing van het uitputtingsverweer. Bovendien stelt Converse c.s. dat de Converse schoenen waarin Sporttrading c.s. heeft gehandeld afkomstig zijn van een organisatie die zich bezig houdt met grootschalige fraude. Volgens de curator is er sprake van een koerswijziging die pas eind 2010 in ingezet, hetgeen ook blijkt ook uit het feit dat Converse c.s. de schoenen die op 21 oktober 2009 bij Erren in beslag zijn genomen heeft vrijgegeven zonder onderzoek in te stellen naar de herkomst van de schoenen. Converse c.s. betwist dat er sprake is van een koerswijziging. Wat daar ook van zij, vast staat in ieder geval dat de (juridische) discussie in de loop van de procedure een andere wending heeft genomen en dat Converse c.s., mede op grond van in andere procedures verkregen informatie waar Sporttrading c.s. vaak geen inzage in heeft, telkens met andere stellingen en weren komt. Dit komt de helderheid van de procedure niet ten goede, getuige ook het grote aantal processtukken en producties in deze procedure.

3.51 Een van de belangrijkste wendingen in deze procedure wordt veroorzaakt door het in opdracht van Converse c.s. verrichte onderzoek van IFC, welk onderzoek is gebaseerd op de digitale administratie van Alpi en waarop Converse c.s. haar stelling baseert dat de aan Sporttrading c.s. geleverde schoenen afkomstig zijn van een organisatie die zich bezighoudt met grootschalige fraude. De curator betwist onder meer dat er een verband kan worden gelegd tussen het handelen van deze organisatie en de aan Sporttrading c.s. geleverde schoenen. In de IFC rapporten wordt er volgens de curator steeds ten onrechte van uitgegaan dat de afkorting ‘STC’ zou betekenen dat het document in kwestie betrekking heeft op ‘Sporttrading Converse’. STC staat echter voor said to contain. . Het gevolg hiervan is dat de IFC mogelijk ten onrechte documenten in haar onderzoek heeft betrokken die helemaal geen betrekking hebben op Converse schoenen. De curator acht dat bijzonder onzorgvuldig. Kwalijker nog vindt de curator dat nadat deze fout door IFC is ontdekt, dat door IFC in haar rapportages niet wordt rechtgezet. Sterker nog, Converse c.s. verzwijgt dat deze fout is gemaakt. In de procedure tussen Converse c.s. en Piet Kerkhof heeft Converse c.s. een tussenrapportage van IFC in het geding gebracht van 16 januari 2012 (productie 50). In die rapportage wordt vermeld dat ‘STC’ toch niet ‘Sporttrading Converse’ betekent. Aan deze vaststelling worden vervolgens geen consequenties verbonden. Deze tussenrapportage is door Converse c.s. in deze procedure niet in het geding gebracht. In plaats daarvan heeft Converse c.s. een tussenrapportage in het geding gebracht van 10 februari 2012. Deze tussenrapportage is vrijwel identiek aan die van 16 januari 2012. Het belangrijkste verschil is dat de fout met betrekking tot de betekenis van ‘STC’ in de rapportage van 16 januari 2012 wel wordt genoemd, maar niet in de rapportage van 10 februari 2012. Daardoor worden de rapportages van IFC misleidend, aldus de curator.

Merkinbreuk
3.54 Niet in geschil is dat er geen sprake is van merkinbreuk, voor zover Sporttrading c.s. heeft gehandeld in Converse schoenen die afkomstig zijn van Kesbo en Converse Netherlands BV. Het antwoord op de vraag of dat ook geldt ten aanzien van de schoenen die afkomstig zijn van Brand Search kan in het midden worden gelaten, nu Converse c.s. haar vordering met betrekking tot deze schoenen heeft ingetrokken.

3.55 Vast staat dat Sporttrading c.s. daarnaast ook heeft gehandeld in Converse schoenen afkomstig van andere leveranciers. Met betrekking tot deze Converse schoenen staat als onweersproken vast dat Sporttrading c.s. voor dat gebruik geen toestemming heeft gekregen van Converse, zodat er sprake is van merkinbreuk in de zin van art. 2.20 lid 1 aanhef en onder a BVIE. Converse kan Sporttrading c.s. dit gebruik van haar merken in het economisch verkeer verbieden, tenzij er sprake is van uitputting van de merkrechten van Converse als bedoeld in art. 2.23 lid 3 BVIE. Partijen verschillen onder meer van mening over het antwoord op de vraag op wie de bewijslast daarvan rust.

3.58 De curator stelt zich onder verwijzing naar – onder meer – de als producties 28 en 29 in het geding gebrachte licentieovereenkomst tussen Kesbo en Converse en de concept licentieovereenkomst tussen Infinity en Converse op het standpunt dat Converse een exclusief distributiestelsel hanteert, zodat er een reëel gevaar bestaat dat de nationale markten worden afgeschermd. De curator is dan ook van mening dat de bewijslast moet worden omgekeerd. Converse c.s. stelt dat nog daargelaten dat Sporttrading c.s. geen belang heeft bij omkering van de bewijslast, omdat Sporttrading c.s. de beweerdelijke bronnen waaruit de schoenen afkomstig zijn in het vrijwaringsincident al bekend heeft gemaakt, Sporttrading c.s. er ook niet in is geslaagd aan te tonen dat er gevaar bestaat voor afscherming van de nationale markten. Converse hanteert in de EU een open afzetsysteem dat volledig verenigbaar is met de regels van het Europese mededingingsrecht en waarbij passieve verkoop contractueel niet is verboden. Er is dan ook geen reden om op grond van het arrest Van Doren/Lifestyle de bewijslast om te keren, aldus Converse c.s.

3.60 De onderhavige casus is anders dan de casus die aanleiding gaf tot het arrest Van Doren/Lifestyle , aangezien Converse c.s. zich in feite op het standpunt stelt dat de waren in het geheel niet door haar in de handel zijn gebracht. Converse c.s. stelt immers dat de door Sporttrading c.s. verhandelde Converse schoenen counterfeit schoenen zijn die door een organisatie van ondernemingen en personen (hierna te noemen: de Organisatie) van buiten de EER zijn ingevoerd en vervolgens binnen de EER zijn verhandeld. Aangezien Converse c.s. zich niet op het standpunt stelt dat de waren door of met haar toestemming buiten de EER in de handel zijn gebracht, kan zij niet overeenkomstig Van Doren/Lifestyle met het bewijs daarvan worden belast.

3.63 De curator stelt dat Sporttrading Holland BV en Sport Concept BV bij hun parallelhandel altijd buitengewoon zorgvuldig te werk zijn gegaan. Volgens de curator kochten zij hun goederen in bij bedrijven die (in)direct inkochten bij de distributeur of licentiehouder van merken en vroegen zij hun leveranciers altijd naar de bron en de nodige documentatie om te kunnen bewijzen dat de door hen gekochte goederen originele merkgoederen zijn die bestemd zijn voor de Europese markt. Dit was nodig omdat hun klanten voornamelijk grootwinkelbedrijven zijn die om verstrekkende garanties vragen dat de goederen Europees en origineel zijn. Wilde een leverancier zijn bron beschermen en om die reden Sporttrading Holland BV of Sport Concept BV geen inzage geven in de documenten, dan werd door de leverancier een notariële- of accountantsverklaring afgegeven. Dat is bijvoorbeeld door de Spaanse leverancier Ressokd-Rings verschillende malen gedaan. Was de leverancier niet bereid om zelf een notariële- of accountantsverklaring te verstrekken, dan werd door Sporttrading Holland BV en/of Sport Concept BV gevraagd om, onder geheimhouding, aan hun registeraccountant inzage te verschaffen in de administratie van de leverancier, zodat de accountant kon verifiëren (op basis van de aan hem ter beschikking gestelde bescheiden van voorafgaande schakels) dat de door Sporttrading Holland BV en/of Sport Concept BV ingekochte goederen met instemming van de merkhouder binnen de EER in het verkeer waren gebracht. De curator stelt dat Sporttrading Holland BV en Sport Concept BV daarmee afdoende zekerheid hadden dat de door hen ingekochte goederen door hen vrij konden worden verhandeld zonder dat op enig merkenrecht inbreuk zou worden gemaakt.

3.70 Uit het voorgaande volgt vooralsnog dat Sporttrading c.s. er op mocht vertrouwen dat de door haar verhandelde schoenen afkomstig waren van officiële wederverkopers van Converse binnen de EER. In het feit dat Converse c.s. het bestaan van de door Sporttrading c.s. gestelde legale goederenstroom erkent, maar betwist dat de merkinbreukmakende schoenen uit deze legale goederenstroom afkomstig zijn, ziet de rechtbank aanleiding om Converse c.s. te belasten met het bewijs van haar stelling dat de door Sporttrading c.s. verhandelde schoenen afkomstig zijn van een Organisatie die zich bezighoudt met grootschalige fraude. Daarbij weegt nog het volgende mee.

3.72 Gezien deze verklaringen valt naar het oordeel van de rechtbank niet uit te sluiten dat de door de vermeende Organisatie ingevoerde Converse schoenen originele Converse schoenen zijn, verkregen via de zogenaamde ‘back door’ orders . Dat ‘de Benelux sinds de zomer van 2008 wordt overspoeld door grote partijen Converse schoenen die zonder toestemming van Converse in de handel zijn gebracht’, zoals Converse c.s. stelt, is in dat geval te wijten aan een probleem binnen de eigen organisatie van Converse. Converse heeft er dan ook alle belang bij dat er door een onafhankelijke deskundige een deugdelijk onderzoek wordt verricht naar de herkomst van deze schoenen, waarbij niet alleen de administratie van Alpi wordt betrokken – zoals IFC heeft gedaan – maar ook de administratie van Sporttrading c.s. Nu Converse c.s. – in een andere procedure – toegang heeft verkregen tot de administratie van Alpi, ligt het des te meer in de rede om Converse c.s. te belasten met het bewijs van haar stelling dat de door Sporttrading c.s. verhandelde schoenen afkomstig zijn van een Organisatie die zich bezighoudt met grootschalige fraude, daar alleen Converse c.s. toegang heeft tot de administratie van Alpi.

3.73 De rechtbank acht het voorshands nodig in het kader van voormelde bewijslevering een deskundigenbericht in te winnen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

Lees de uitspraak
ECLI:NL:RBZWB:2013:6420 (link)
ECLI:NL:RBZWB:2013:6420 (pdf)

Rechtbank Amsterdam 10 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:4300 (Memon Bionic Instruments tegen Tros)
Uitspraak mede ingezonden door Remco Klöters, Van Kaam advocaten.
Mediarecht. Onrechtmatige publicatie. Gebrauchsmuster. Intrekking octrooiaanvraag. De uitzending van Tros Radar van 7 november 2011 over “celstress” is niet onrechtmatig. Tros mocht op basis van de mededelingen van de door haar geraadpleegde deskundigen en het uitgevoerde onderzoek in die uitzending tot de conclusie komen dat het (nog) niet mogelijk is gebleken de effecten van elektromagnetische straling op de gezondheid van mensen (“celstress”) te meten en dat de dure pro­duc­ten die Memon tegen “celstress” aanbiedt, Transformers of Memonizers, geen werking hebben.

Memon wijst ter ondersteuning van de werking op de inschrijving van het Duitse Gebrauchsmuster, daaraan hoeft Tros evenmin gewicht toe te kennen. Bij de inschrijving van een Gebrauchmuster hoeft de werking van het desbetreffende product immers niet (wetenschappelijk) onafhankelijk te zijn vastgesteld. Dat Memon ervoor heeft gekozen haar eerdere octrooiaanvraag in te trekken, omdat zij geheim wil houden hoe de (schadelijke) informatie feitelijk op het kwartszand wordt opgeslagen, komt voor haar rekening.

Tros legt een misstand bloot en zij is daarbij niet onzorgvuldig te werk gegaan. Begrijpelijk is dat Memon het gebruik van de termen “wonderstekkerdoos”, “tover­doos” en “bak met zand” als aanduiding voor haar product denigrerend heeft opgevat. Het staat een persorgaan echter in zekere mate vrij te overdrijven en/of te provoceren. De rechter behoort, in het belang van de persvrijheid, gepaste afstand te houden. Het gaat hier om het aan de kaak stellen van een misstand waarvoor voldoende feitelijke grondslag bestond. Gelet daarop had Tros de vrijheid - en kon zij het als haar maatschappelijke taak beschouwen - om het publiek te informeren.

2.2. Memon heeft voor haar producten aanvankelijk een Europees octrooi aangevraagd. Ten name van [B] is voor een van de Memon-producten onder nummer DE 203 16 897 U1 een zogenoemd Gebrauchsmuster ingeschreven dat op 4 maart 2004 door het Duitse Patent- und Merkenamt is ingeschreven en op 8 april 2004 is gepubliceerd.

Steun in de feiten: de Memon producten hebben geen werking
4.10. De rechtbank volgt Memon niet in haar betoog dat Tros onzorgvuldig heeft gehandeld. Het staat Tros vrij om eigen onderzoek te laten verrichten door deskundigen en Tros mag daarbij voorbij gaan aan onderzoeksresultaten die door Memon zelf ter beschikking zijn gesteld. Overigens geldt dat de door Memon in het geding gebrachte onderzoeksresultaten grotendeels zien op onderzoeken verricht na de uitzending van 7 november 2011, zodat reeds om die reden met de resultaten geen rekening gehouden kon worden. Ook gaat het niet om publicaties in wetenschappelijke tijdschriften, zoals ter comparitie door [C] is verklaard, zodat Tros daar geen gewicht aan behoefde toe te kennen, in achtgenomen dat het onderzoek betreft dat op verzoek van Memon zelf is uitgevoerd. Voor zover Memon ter ondersteuning van de werking van haar producten nog heeft gewezen op de inschrijving van het Gebrauchsmuster (zie hiervoor onder 2.2) hoefde Tros daaraan evenmin gewicht toe te kennen. Bij de inschrijving van een Gebrauchmuster hoeft de werking van het desbetreffende product immers niet (wetenschappelijk) onafhankelijk te zijn vastgesteld. De omstandigheid dat Memon naar zij stelt ervoor heeft gekozen haar eerdere octrooiaanvraag in te trekken, omdat zij geheim wil houden hoe de (schadelijke) informatie feitelijk op het kwartszand wordt opgeslagen, komt voor haar rekening. (...)

4.11. De rechtbank is van oordeel dat Tros, nu, zoals hiervoor overwogen, de deskundigheid van [K] vast staat, ervan uit mocht gaan dat diens conclusie gefundeerd was. Tros heeft haar uitlating dat de Memon producten geen werking hebben daarom op de conclusies van [K] mogen baseren en deze is niet onrechtmatig. Memon heeft tenslotte bewijs aangeboden van haar stelling dat haar producten wel werken, maar dat bewijsaanbod wordt gepasseerd. Ook als uit aanvullend onderzoek zou volgen dat de producten van Memon de door haar gestelde werking zouden hebben, maakt dat de uitzending van 7 november 2011 niet onrechtmatig.

De door Tros gehanteerde werkwijze
Verborgen camera en opnemen telefoongesprekken
4.12. Memon heeft gesteld dat onbegrijpelijk en disproportioneel is dat Tros gebruik heeft gemaakt van verborgen camera’s en heimelijk opgenomen telefoongesprekken. Gezien de openheid van Memon en de bereidwilligheid om openheid van zaken te geven is het grijpen naar deze middelen een inbreuk op de privacy van de betrokkenen die in geen verhouding staat met de belangen van de Tros, aldus Memon.

4.13. De rechtbank acht het gebruik maken van verborgen camera-apparatuur en het opnemen van telefoongesprekken buiten medeweten van [F] en [G] in dit geval niet onaanvaardbaar. Ten aanzien van de telefoongesprekken overweegt de rechtbank dat het gaat om zakelijke telefoongesprekken, namelijk ten behoeve van het maken van een afspraak voor het uitvoeren van een celstress-meting. Memon heeft niet concreet gesteld op welke onderdelen van deze zakelijke gesprekken sprake is van een schending van de privacy van de daarbij betrokken personen. Ten aanzien van de verborgen camera-opnamen heeft Tros uiteengezet dat alleen met een verborgen camera goed inzicht kan worden gegeven in de wijze waarop er getest wordt bij consumenten thuis en hoe de producten van Memon aan de man worden gebracht. Hierin heeft Tros naar het oordeel van de rechtbank aanleiding kunnen zien gebruik te maken van een verborgen camera. Niet is gebleken dat Tros haar doel op een andere wijze had kunnen verwezenlijken dan door het gebruik van de verborgen camera, zoals zij heeft gedaan. Het onherkenbaar maken van de betrokken personen, doordat hun gelaat gewiped is, acht de rechtbank evenmin onzorgvuldig. Tros heeft dit heeft gedaan in het belang van de privacy van de betrokken personen.

Hoor en wederhoor
4.14. Memon heeft gesteld dat Tros het beginsel van hoor en wederhoor niet op juiste wijze heeft toegepast. Wederhoor heeft alleen voor de vorm plaatsgevonden. Memon heeft in het interview niet adequaat kunnen reageren omdat Tros niet alle informatie waarover zij beschikte heeft verstrekt. Tros heeft bovendien de uitspraken van Memon over hoe men het effect van de Memonizer kan meten niet uitgezonden, aldus Memon.

4.15. Voorop staat dat een persorgaan in beginsel een (rechts)persoon die op nadelige wijze in het nieuws komt een weerwoord dient te bieden. Dit heeft Tros ook gedaan. De omstandigheid dat Memon bij die gelegenheid niet tot in alle details is geïnformeerd over het door Tros uitgevoerde onderzoek, kan er niet aan af doen dat Memon met kern van de door de Tros getrokken conclusies is geconfronteerd en in de gelegenheid is gesteld daarop te reageren. Van deze gelegenheid heeft Memon ook gebruik gemaakt. Anders dan Memon stelt, is daarbij wel aandacht geweest voor de stelling van Memon dat de werking van haar producten niet met een frequentiemeting kan worden aangetoond. Tros heeft immers de daartoe strekkende zin uit de e-mail van [C] (zie hiervoor onder 2.5) in de uitzending getoond. Ook heeft Tros aandacht besteed aan het standpunt van Memon hoe het effect van de Memon producten gemeten kan worden. Uitgezonden wordt immers dat [C] zegt dat Memon niet op frequentiesterktes werkt en niet op de straling, maar op de gevolgen van de straling en dat dit te meten is op de luchtkwaliteit en op mensen zelf. De conclusie luidt dan ook dat Tros niet in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor heeft gehandeld.

Presentatie uitlatingen
4.16. Begrijpelijk is dat Memon het gebruik van de termen “wonderstekkerdoos”, “toverdoos”, “bak met zand” en de opmerkingen “je kunt net zo goed een bakje zand uit de zandbak van je kinderen scheppen” en “flauwekul” en als denigrerend heeft opgevat. Daar staat echter tegenover dat het recht op de vrijheid van meningsuiting met zich brengt dat het een persorgaan in zekere mate vrij staat te overdrijven en/of te provoceren. De rechter behoort, in het belang van de persvrijheid, gepaste afstand te houden. Het gaat hier om het aan de kaak stellen van een misstand waarvoor voldoende feitelijke grondslag bestond. Gelet daarop had Tros de vrijheid - en kon zij het als haar maatschappelijke taak beschouwen - om het publiek te informeren. Het in de uitzending gebruiken van de genoemde termen en opmerkingen acht de rechtbank niet zodanig ernstig dat daarmee de grenzen van de maatschappelijke zorgvuldigheid zijn overschreden.

Hof 's-Hertogenbosch 9 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2993 (Digitus hodn Betsoft tegen Bubble Group)

Ter illustratie van casinompc.com

Zowel Betsoft als Bubble vervaardigen computerspellen. In dit geval gaat het om computerversies van de traditionele "fruitautomaten". De voorzieningenrechter beveelt Betsoft zich met onmiddellijke ingang te onthouden van iedere mededeling aan derden dat het gebruik van het dolly zoom effect, of Expandicon effect, in de slotgames door te stellen dat Bubble inbreuk maakt op auteursrechten van Betsoft. Uit het overlegde bewijs van auteursrecht, een registratie in de Verenigde Staten, kan niet meer worden afgeleid dan dat er een computerwerk is vervaardigd. Over de inhoud van het gepretendeerde auteursrecht blijkt niets uit deze stukken. Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep en verstaat dat het bevel slechts betrekking heeft op het doen van uitlatingen jegens derden in Nederland, dan wel die in de hoofdzaak hun commerciële activiteiten in Nederland ontplooien.

Een verbod, gevorderd op grond van de stelling dat de wederpartij ten onrechte een auteursrecht en een inbreuk daarop in stelling brengt, valt binnen de reikwijdte van 1019h Rv.

4.3. Vergelijking uiterlijk beide spellen
4.3.1.Het hof overwoog reeds dat de vraag of sprake is van inbreuk niet het onderwerp vormt van deze procedure. Het hof ontkomt er evenwel niet aan, reeds in het kader van de vordering en de beoordeling van de bevoegdheid en het toepasselijke recht, om daar toch kort op in te gaan. Immers enkel dan kan van ongeoorloofd wapperen - of de vrees daarvoor - sprake zijn, indien er geen auteursrecht bestaat en/of van inbreuk geen sprake is (afgezien van de vereiste verwijtbaarheid aan de zijde van de “wapperaar”). Daarbij zij uitdrukkelijk opgemerkt dat het gaat om voorlopige indrukken welke niet kunnen gelden als een definitief oordeel van de rechter omtrent het al dan niet bestaan van intellectuele eigendomsrechten en inbreuk daarop.

4.3.2. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat het "Expandicon"-effect hem niet bijster "bijzonder" voorkomt. Naar het hof begrijpt heeft de voorzieningenrechter daarmee niet beoogd enige uitspraak te doen omtrent het kunstzinnig, artistiek of esthetisch karakter - welke in het kader van een auteursrecht (nagenoeg) niet relevant zijn - doch enkel omtrent de mate van creativiteit en de mate van oorspronkelijkheid welke in dat effect besloten lagen, en die kwesties zijn wel relevant.

4.4.3. Het hof werkt dit nader uit.
Bij pleidooi in eerste aanleg (pleitnota randnr. 29) heeft Betsoft gesteld haar auteursrechten - waarmee in het licht van het geschil bedoeld moet zijn: auteursrechten op het Expandicon-effect - te hebben geregistreerd, onder meer in de Verenigde Staten, ten bewijze waarvan zij als prod. 1 heeft overgelegd een email welke betrekking heeft of zou hebben op een uittreksel uit de catalogus van het Amerikaanse Library of Congress. Afzender is het Copyright Office van de Library of Congress.

Het uittreksel vermeldt als type: Computer File, registratienummer [registratienummer 1.], titel Expandicon, beschrijving: Electronic File (eService), auteursrechthebbende Betsoft Gaming Ltd, en als jaar van vervaardiging en publicatie 2009. Bijlagen zijn niet bijgevoegd.
Feitelijk kan hieruit niet meer worden afgeleid dan dat Betsoft in 2009 een computerwerk heeft vervaardigd en gepubliceerd, welk werk zij in 2011 in de VS heeft geregistreerd. Het is een elektronisch bestand en het is op 14 januari 2011 geregistreerd onder een bepaald nummer. Voor het overige blijkt uit dit stuk niets omtrent de inhoud van het gepretendeerde auteursrecht.
Bij deze prod. 1 van Betsoft waren geen bijlagen gevoegd. Het is overigens niet duidelijk of er wel bijlagen bij een dergelijk stuk bestaan, nu het kennelijk enkel een afgedrukt elektronisch uittreksel van een online catalogus betreft.

4.7. Gevolgen van de handelwijze van Betsoft voor de door Bubble gestelde gegronde vrees
4.7.1.Bij de beoordeling van de door Bubble gestelde vrees kan mitsdien van het volgende worden uitgegaan.
- Er zijn, vooralsnog, onvoldoende aanwijzingen voorhanden dat aan het Expandicon-effect van Betsoft auteursrechtelijke bescherming toekomt.
- Ook als dit anders is zijn er, vooralsnog, geen aanwijzingen voorhanden dat er - wat het uiterlijk betreft - sprake is van inbreuk, gepleegd door of met van Bubble afkomstige spellen, op een auteursrecht (betreffende het Expandicon-effect en de concrete uitwerking daarvan) van Betsoft.
- Van inbreuk, gepleegd met software van Bubble, op de (op het Expandicon-effect betrekking hebbende) broncode van Betsoft is niet gebleken.
- Betsoft weet dat er van zodanige inbreuk op de broncode geen sprake is.
- Betsoft legt willens en wetende aan de rechter rapporten voor waaraan gemanipuleerde uitgangspunten ten grondslag liggen.
- Betsoft geeft er blijk van bereid te zijn om derden te benaderen met de stelling dat met van Bubble afkomstige computerspellen inbreuk wordt gemaakt op intellectuele eigendomsrechten van Betsoft, terwijl Betsoft weet dat ofwel van zodanig intellectueel eigendomsrecht, ofwel van inbreuk daarop geen sprake is. Het hof verwijst naar het door Betsoft zelf aangehaalde citaat (mvg sub 23) uit het arrest HR 29 september 2006, LJN AU6098 (Stork-Bakels).
- Bubble schrijft waar ook ter wereld, met het inschakelen van waar ook ter wereld kantoorhoudende advocaten, andere partijen aan en beticht deze van auteursrechtinbreuk als het gaat om spellen welke qua effect ook maar in de buurt komen van Betsofts eigen inzoomeffect, zonder haar eigen acties te vervolgen en zonder te reageren op verzoeken van de aangeschreven partijen om toelichtingen waaruit van het bestaan van het auteursrecht van Betsoft en/of de inbreuk door van Bubble afkomstige spellen kan blijken

4.7.4. Het hof komt dus tot de slotsom dat er een voldoende geobjectiveerde dreiging bestaat dat Betsoft ook in Nederland op onrechtmatige wijze, gericht tegen Bubble, met een auteursrecht en een gestelde inbreuk daarop zal gaan wapperen.
4.7.5. Ten eerste betekent dit dat Nederland aangemerkt kan worden als de plaats waar het schadebrengend feit zich kan voordoen (Art. 5 lid 3 EXVo) en als de plaats waar de schade dreigt te ontstaan (art. 4 lid 1 jo. art. 2 lid 3 aanhef en onder b) Rome II), zodat de Nederlandse rechter bevoegd en het Nederlandse recht van toepassing is.
4.7.6. Ten tweede betekent dit dat nu de door Bubble gestelde vrees voldoende aannemelijk is geworden, een ordemaatregel als door haar gevorderd op zijn plaats is.

4.8.6. Grief 6 betreft de vraag of de Expandicontechnologie of de uitwerking daarvan auteursrechtelijk beschermd is.
Het hof is hierop niet uitgebreid ingegaan. In r.o. 4.3.3 ligt besloten dat indien en voor zover op de uitwerking (de broncode buiten beschouwing gelaten) auteursrecht zou rusten, het naar het voorlopig oordeel van het hof gaat om een auteursrecht met een beperkte omvang. In r.o. 4.3.4 en 4.3.5 ligt besloten dat - mede gelet op de beperkte beschermingsomvang - van inbreuk onvoldoende is gebleken.
Grief 6 leidt dus niet tot vernietiging van het vonnis.

4.9.1. Het hof verwijst naar de arresten HvJ EU van 15 november 2012 (Bericap-Plastinnova), Gerechtshof Den Haag 29 maart 2011, LJN BP9443 r.o. 8.6, en Gerechtshof Den Haag 26 februari 2013, LJN BZ1902. In het onderhavige geval is niet aan de orde een door de rechthebbende ingestelde vordering op basis van een beweerde auteursrechtinbreuk, doch een verbod, gevorderd op grond van de stelling dat de wederpartij ten onrechte een auteursrecht en een inbreuk daarop in stelling brengt. Dat valt binnen de reikwijdte van de omschrijving van art. 1019h Rv., zodat een volledige proceskostenveroordeling op zijn plaats is. Overigens vorderen beide partijen over en weer veroordeling in de proceskosten op basis van genoemd artikel.

Lees de uitspraak ECLI:NL:GHSHE:2013:2993 (pdf)

Rechtbank Amsterdam 1 mei 2013, LJN CA3484, ECLI:NL:RBAMS:2013:9741 (taxichauffeur A tegen Het Parool)
Mediarecht. Onrechtmatige perspublicatie. Onjuist citaat? Verzwaarde stelplicht. Bewijsopdracht.

Op 6 juli 2012 heeft B in opdracht van Het Parool een aantal Amsterdamse taxichauffeurs geïnterviewd. Aanleiding daarvoor was een ongeval dat op 30 juni 2012 heeft plaatsgevonden. Bij dat ongeval is een 19-jarige vrouw, die van haar fiets op de rijbaan was gevallen, aangereden door een taxi en ernstig gewond geraakt. De taxi is vervolgens doorgereden, zonder zich om het slachtoffer te bekommeren.

Op zaterdag 7 juli 2012 is een artikel in Het Parool verschenen, onder de kop: “Taxichauffeurs doorrijden na ongeluk leidt op taxistandplaatsen tot grote verschillen van mening. Het schorem komt ’s avonds”, met daarin enkele onjuist geciteerde passages uit een interview met een taxichauffeur. De rechtbank ziet, gezien de moeilijke bewijspositie waarin de taxichauffeur zich bevindt - hij moet immers een negatief bewijs leveren - aanleiding om een verzwaarde stelplicht van Het Parool ten aanzien van haar verweer aan te nemen.

De rechtbank laat de taxichauffeur toe tot (nader) bewijs van zijn stelling dat hij de geciteerde woorden als weergegeven onder 2.6. en 4.1. of woorden van gelijke strekking niet heeft uitgesproken tijdens het interview.

4.4.  De rechtbank overweegt dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de - kort gezegd - (on)juistheid van het citaat, conform de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), op [A] rusten nu [A] immers aan de stelling dat hij onjuist is geciteerd het rechtsgevolg verbindt dat Het Parool onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. De eisen van de redelijkheid en billijkheid brengen in dit geval geen andere verdeling van die bewijslast mee. Wel ziet de rechtbank, in de moeilijke bewijspositie waarin [A] zich aldus bevindt - hij moet immers een negatief bewijs leveren - aanleiding om een verzwaarde stelplicht van Het Parool ten aanzien van haar verweer aan te nemen.

4.5.  Ter beantwoording van de vraag of Het Parool aan die verzwaarde stelplicht heeft voldaan, stelt de rechtbank vast dat Het Parool gemotiveerd heeft betwist dat zij [A] onjuist zou hebben geciteerd. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft Het Parool in het geding gebracht hetgeen hier voor in rechtsoverweging 4.3. is genoemd. [A] heeft daar nog tegen ingebracht dat het door Het Parool overgelegde notitieblok niet het notitieblok is geweest dat [B] bij het gesprek met hem heeft gebruikt. De rechtbank stelt ten aanzien daarvan vast dat de aantekeningen in het door Het Parool over¬gelegde notitieblok overeenkomen met de eerder door haar overgelegde kopie aantekeningen (als weergegeven onder 2.11.). Voor en na de notities omtrent [A] staan daarin aantekeningen met betrekking tot de door [B] in zijn verklaring (zie hiervoor onder 2.10.) genoemde anonieme chauffeur in een grijze Mercedes en [G]. Voorts constateert de rechtbank dat de aantekeningen met betrekking tot [A] op dezelfde wijze zijn gemaakt als de overige aantekeningen die zich in het notitieblok bevinden. De rechtbank volgt [A] in dit verband dan ook niet in zijn betoog dat de aantekeningen met betrekking tot [A] meer rust uitstralen of meer witregels bevatten. De rechtbank acht het daarmee aannemelijk dat het door Het Parool ter zitting overgelegde notitieblok het notitieblok is dat [B] tijdens het interview met [A] heeft gebruikt. [A] heeft dit nog weersproken met de stelling dat het door [B] gebruikte notitieblok een andere kleur en formaat zou hebben, maar de rechtbank acht deze enkele niet-onderbouwde stelling onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Nu in de aldus door [B] tijdens het interview gemaakte notities twee keer het woord ‘schop’ voorkomt en bij de tweede keer tevens de woorden ‘als ik schade heb en geen excuses’ zijn vermeld, hetgeen strookt met de verklaring van [B] en een onderbouwing vormt voor het standpunt dat [A] tijdens het interview de geciteerde woorden of woorden van gelijke strekking heeft uitgesproken, is de rechtbank van oordeel dat Het Parool aan de op haar rustende verzwaarde stelplicht heeft voldaan en voldoende gemotiveerd heeft weersproken dat zij [A] onjuist heeft geciteerd.

4.6.  Daarmee komt de rechtbank toe aan de vraag of [A] is geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat hij de door Het Parool geciteerde woorden of woorden van gelijke strekking niet heeft uitgesproken. Op basis van de thans in het geding gebrachte stukken moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. De door [A] overgelegde verklaring van [F] en de anonieme reacties bij AT5, die niet onder ede zijn afgelegd en waarvan de inhoud door Het Parool is betwist, zijn voor dat bewijs onvoldoende. Aangezien [A] een bewijsaanbod heeft gedaan en de rechtbank dit bewijsaanbod aldus verstaat dat dit ook het leveren van bewijs door het horen van getuigen omvat, zal [A] conform zijn aanbod worden toegelaten tot (nader) bewijs van zijn stelling dat hij de geciteerde woorden als weergegeven onder 2.6. en 4.1. - of woorden van gelijke strekking - niet heeft uitgesproken tijdens het interview met [B].

5.1.  laat [A] toe tot (nader) bewijs van zijn stelling dat hij de geciteerde woorden als weergegeven onder 2.6. en 4.1. of woorden van gelijke strekking niet heeft uitgesproken tijdens het interview met [B];

Rechtbank Den Haag 12 juni 2013, zaaknr. C/09/419212 / HA ZA 12-613 (Julius Sämann Ltd. tegen Onestop c.s.)
Vergelijk [IEF 12028]. Julius Sämann is houdster van internationale woord/beeldmerken WUNDERBAUM en het beeldmerk dat bestaat uit een afbeelding van een boom voor papieren luchtverfrissers. Onestop ontwerpt en produceert o.a. (relatie)producten, waaronder een partij luchtverfrissers die zij heeft besteld bij een Chinese leverancier. Een verbod tot inbreuk op de boom-merken in de EU ligt voor toewijzing gereed.

Julius Sämann constateert dat dezelfde luchtverfrissers, die in Nederland door Onestop op de markt zijn gebracht, ook op de Griekse markt zijn gebracht. Dat de Griekse wederverkoper zou hebben verklaard de luchtverfrissers niet van Onestop te hebben afgenomen, sluit niet uit dat het hier om door Onestop op de markt gebrachte luchtverfrissers gaat. De rechtbank laat Onestop c.s. toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling dat de in Griekenland door Julius Sämann aangeschafte boomvormige luchtverfrisser door Onestop c.s. op de markt is gebracht.

Merkinbreuk
4.2. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de op bestelling van Onestop geproduceerde boomvormige luchtverfrissers overeenstemmen met de boom-merken van Julius Sämann noch dat zij voor dezelfde waren worden gebruikt als waarvoor de merken van Julius Sämann zijn ingeschreven. Evenmin staat ter discussie dat Onestop deze luchtverfrissers heeft besteld bij en afgenomen van haar Chinese leverancier en dat deze luchtverfrissers door haar zijn geleverd aan Axie, die deze vervolgens heeft aangeboden in haar Axieshop te Hoofddorp. Hieruit volgt dat Onestop en Axie inbreuk maken op de merkrechten van Julius Sämann als bedoeld in artikel 2.20 lid 1 sub a BVIE en artikel 9 lid 1 sub a GMVo. Dat Onestop – zoals gedaagden stellen en Julius Sämann betwist – niet de vorm van of de tekst op de luchtverfrisser heeft bepaald en de luchtverfrissers van Julius Sämann niet kende, doet daar – wat daar wat daar ook van zij – niet aan af. Hetzelfde geldt voor de door Onestop c.s. gestelde – en door Julius Sämann betwiste – geringe omvang van de aangeboden partij luchtverfrissers. Artikel 2.20 lid 1 en artikel 9 lid 1 GMVo stellen immers niet vereist dat sprake is van kennis of bewustheid van merkinbreuk en ook de omvang van de inbreuk is daarbij niet van belang. Met deze vaststelling dat inbreuk is gepleegd op de merkrechten van Julius Sämann, ligt in ieder geval een verbod tot inbreuk op de boom-merken in de EU (versterkt met dwangsom) voor toewijzing gereed.


4.3. Ter bepaling van de omvang van de gepleegde inbreuk, is de door Julius Sämann in Griekenland aangeschafte luchtverfrisser van belang. Onestop c.s. betwist dat zij deze luchtverfrisser op de markt heeft gebracht. Volgens Onestop c.s. gaat het hier weliswaar om luchtverfrissers met op de verpakking haar webadres www.onestop.nl, maar zij heeft geen idee hoe het komt dat haar webadres vermeld is en zij voert aan dat deze artikelen niet (in)direct door Onestop c.s. aan de Griekse wederverkoper zijn geleverd. Uit een bandopname van een telefoongesprek zou blijken dat Onestop ter zake geen blaam treft. Ter gelegenheid van de comparitie is door Onestop hieraan toegevoegd dat zij naar aanleiding van de haar door Julius Sämann verschafte kopie van de bon van deze aankoop, contact heeft opgenomen met de desbetreffende Griekse verkooporganisatie. Die zou haar hebben bevestigd dat zij de geurbomen niet van Onestop maar van een ander bedrijf heeft.

4.4. Voor zover kan worden beoordeeld aan de hand van de overgelegde kopie, lijkt de in Griekenland aangeschafte luchtverfrisser in alle opzichten op de door Onestop in China bestelde en vervolgens geïmporteerde en door Axie verhandelde inbreukmakende luchtverfrissers. Door Onestop c.s. is niet bestreden dat het hier om eenzelfde soort luchtverfrisser gaat als die bij de Axieshop in Hoofddorp is aangetroffen, zodat daarvan moet worden uitgegaan. Dat het hier zou gaan om producten van de Chinese fabrikant die eerder in opdracht van Onestop luchtverfrissers produceerde en die nu zonder hulp of toestemming van Onestop gebruik zou maken van producten en verpakkingen van Onestop – zoals door Onestop c.s. eerder aan Julius Sämann is bericht – valt zonder concrete onderbouwing niet te begrijpen. In het bijzonder geeft dit betoog geen sluitende verklaring voor het feit dat het een in het Nederlands gestelde verpakking met het webadres van Onestop betreft. Dat de Griekse wederverkoper zou hebben verklaard de luchtverfrissers niet van Onestop te hebben afgenomen, sluit niet uit dat het hier om door Onestop op de markt gebrachte luchtverfrissers gaat. De naam van Onestops Chinese fabrikant en van het bedrijf van wie de Griekse verkooporganisatie de luchtverfrissers zou hebben ontvangen noch de tekst van de bandopname zijn door Onestop c.s. bekendgemaakt. Zoals Onestop c.s. ter gelegenheid van de comparitie heeft verklaard, heeft zij die namen wel maar wil zij die alleen noemen als daarmee het geschil in een keer geregeld is. Als reden voor het niet noemen van namen, geeft zij aan dat zij wil voorkomen dat mensen die haar geholpen hebben in de problemen komen. De bandopname is niet – zoals bij conclusie van antwoord aangekondigd – ter griffie gedeponeerd. Dit maakt haar betoog omtrent de Griekse luchtverfrisser, dat zonder nadere onderbouwing op zichzelf al geen sluitende verklaring biedt, niet verifieerbaar.

De rechtbank
5.1. laat Onestop c.s. toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling dat de in Griekenland door Julius Sämann is aangeschafte boomvormige luchtverfrisser door Onestop c.s. op de markt is gebracht;

Hof Den Haag 28 mei 2013, LJN CA1269 (Newice B.V. tegen Pretium Telecom B.V.)
Uitspraak ingezonden door Jurian van Groenendaal, Boekx Advocaten.
Mediarecht. Hoger beroep van IEF 12032. Exhibitieincident (843a Rv). Appellanten vorderen in dit incident ex artikel 843a Rv de ter beschikkingstelling van de voicelogs van de volledige telefoongesprekken op een gegevensdrager. Het hof beveelt Pretium c.s. om aan de appellanten de gelegenheid te geven om ten kantore van een notaris desgewenst in aanwezigheid van de schoonmoeder van appellant, de voicelogs van gesprek I en de opnamen van de gesprekken II, III en IV te beluisteren.

5.  [appellanten], hebben aangevoerd dat zij een rechtmatig belang hebben bij het beluisteren van de gespreksopnamen. Dit belang bestaat ten eerste uit de noodzaak van verificatie van de door Pretium c.s. overgelegde transcripten. Ten tweede bestaat dit belang uit de noodzaak van verificatie van de integriteit en omvang van de opname. Bij dit laatste gaat het onder meer om de wijze waarop het gesprek door de telemarketeer is gevoerd, bijvoorbeeld in een zodanig tempo dat [schoonmoeder appellant sub 1] onder mentale druk werd gezet en niet kon begrijpen waarmee zij instemde.
[appellanten] betwisten dat gesprek I slechts deels is opgenomen. Zij achten volstrekt ongeloofwaardig dat Pretium juist het belangrijke wervingsgesprek slechts deels zou hebben opgenomen. Daarnaast wijzen zij op een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2011 (LJN: BQ3528) waarin ook sprake was van volledige transcripten.

6.  Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten], een rechtmatig belang bij verificatie van de integriteit van de opnamen en de juistheid van de overgelegde transcripten. Dit belang wordt gediend door het beluisteren van de gesprekken, zoals Pretium c.s. heeft aangeboden.

8.  Omtrent de wijze van kennisneming zal het hof bepalen dat [appellanten], in de gelegenheid moeten worden gesteld de gesprekken te beluisteren ten kantore van een notaris, op de in het dictum vermelde wijze. Voor verstrekking van gegevensdragers ziet het hof geen rechtmatig belang bij [appellanten], nog daargelaten de vraag of het bescheiden betreft aangaande een rechtsbetrekking waarin zij partij zijn. De door [appellanten], gewenste doelen kunnen ook met het beluisteren worden bereikt.

Lees de uitspraak LJN CA1269 (pdf)

Rechtbank Oost-Brabant 8 mei 2013, LJN CA0012 (Ingenia c.s. tegen gedaagden en Rinova Energie)
Als randvermelding. Incident. 843a Rv. Exhibitieplicht. Fishing expedition. Know how. Geen rechtmatig belang bij inzage.

Ingenia c.s. vorderen in het incident dat zij middels tussenkomst van een forensisch IT-deskundige een kopie verkrijgt van en inzage verkrijgt in de in bewaring bevindende bescheiden doch uitsluitend voor zover die betrekking hebben op de betrokkenheid van gedaagden bij de concurrerende activiteiten van gedaagden en/of Rinova Energie van bedrijfsgeheimen en/of know how en/of door Ingenia ontwikkelde concepten, expertise, andere aan Ingenia toebehorende informatie. De rechtbank acht de twee genoemde voorbeelden van stelselmatige wijze van het benaderen van Ingenia's relaties mager afsteken tegen het aantal relaties. De omstandigheid dat gedaagde de werkcomputer wederrechtelijk heeft meegenomen en dat hij bestanden naar zijn privé-mailadres heeft gestuurd vormen onvoldoende aanwijzing dat er informatie openbaar is gemaakt of dat er voornemens zijn om dat te doen.

5.8.  De rechtbank is van oordeel dat daar waar Ingenia c.s. stelt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op stelselmatige wijze relaties van Ingenia Holding en Ingenia Consultants & Engineers benaderen, de twee genoemde voorbeelden mager afsteken tegen het aantal relaties op de door Ingenia c.s. overgelegde lijst.

5.11.(...) De enkele omstandigheden dat [gedaagde 2] de computer waarop hij werkte wederrechtelijk heeft meegenomen – wat [gedaagden] overigens gemotiveerd betwist – en dat hij digitale bestanden naar zijn privé-emailadres heeft gestuurd, vormen onvoldoende aanwijzingen dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geheime informatie, expertise, know how etc. van Ingenia c.s. openbaar hebben gemaakt, dan wel voornemens zijn dat te doen.

Anders dan Ingenia c.s. stelt, ziet de rechtbank in de overgelegde screenprints van de website van Rinova Energie (prod. 12 dagv. en prod. 46 repliek Ingenia c.s.) niet dat Ingenia-specifieke kennis te koop wordt aangeboden. Dat volgens Ingenia c.s. uit de website blijkt dat Rinova Energie met behulp van [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] rechtstreeks de concurrentie met haar aangaat, betekent nog niet dat daarbij gebruik wordt gemaakt van gegevens die vallen onder de geheimhoudingsplicht. Er is slechts sprake van niet met feiten onderbouwde vermoedens van Ingenia c.s. Die vermoedens vormen onvoldoende grond voor het aannemen van een rechtmatig belang in de zin van artikel 843a Rv.

Rechtbank Den Haag 8 mei 2013, IEF 12649; ECLI:NL:RBDHA:2013:19677 (Cresco handels-B.V. tegen Taste of Nature, et vice versa)
Zie eerder IEF 10846. Octrooirecht. Geen uitzondering wezenlijk biologische processen uitgesloten van octrooieerbaarheid. Bewijslast inbreuk en nieuwheidsschadelijke verhandeling. Bij brief is Cresco medegedeeld dat zij met de verhandeling van de Red Radish Cress en (Red) Purple Radish Cress inbreuk maakt op het octrooi en is zij gesommeerd om de inbreuk te staken. Cresco heeft de verhandeling van deze spruitplanten daarna voortgezet.

Cresco vordert de nietigverklaring van het octrooi EP1 290 938. Aan haar vordering legt Cresco ten grondslag dat het octrooi niet nieuw is, niet inventief is, niet nawerkbaar is, een “ontdekking” is in de zin van artikel 52 lid 2 sub a EOV en tevens valt onder de uitzondering op octrooieerbaarheid van artikel 53 sub b EOV voor werkwijzen van wezenlijk biologische aard voor de voortbrenging van planten of dieren.

De Rechtbank houdt de zaak niet aan vanwege de aanhangige oppositieprocedure in de Tomaten- en Broccolizaken en oordeelt dat de uitzondering op de "octrooieerbaarheid van werkwijzen van wezenlijk biologische aard voor de voortbrenging van planten", ex 53 sub b EOV, niet van toepassing is.

Het verweer van Cresco is gebaseerd op de "uitholling van de vrijstelling voor de werkwijzen van wezenlijk biologische aard"(5.5) en "dat de werkwijze-uitzondering (mede) is bedoeld om de octrooiering van niet-beïnvloedbare biologische processen te voorkomen" (5.6). Het betoog van Cresco dat de werkwijze-uitzondering van toepassing moet zijn omdat het octrooi ToN het recht geeft zich te verzetten tegen de vervaardiging van de geclaimde plant en zodoende “indirect ook bescherming biedt” aan de werkwijze waarmee de plant wordt vervaardigd, snijdt geen hout. Een beroep op Brüstle en WARF, artikel 64 lid 2 EOV en artikel 3 lid 1 ROW 1995 kan Cresco ook niet baten.

De rechtbank draagt in de zaak 12-577 Taste of Nature op te bewijzen dat Cresco inbreuk maakt of heeft gemaakt op het octrooi.

In de beide zaken draagt de rechtbank Cresco op te bewijzen dat Koppert producten volgens het octrooi al voor de datum van aanvraag van het octrooi aan afnemers heeft geleverd en bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen.

Geen aanhouding
5.1. De rechtbank is ermee bekend dat bij het Europees Octrooibureau een oppositieprocedure aanhangig is waarin de Grote Kamer van beroep is gevraagd een oordeel te geven over de toelaatbaarheid van product-by-process conclusies op planten onder artikel 53 sub b EOV (G 2/12). Niet in geschil is dat die vraag min of meer gelijk is aan de vraag over de uitleg van artikel 53 sub b EOV die voorligt in de onderhavige procedure. Niettemin hebben beide partijen de rechtbank uitdrukkelijk verzocht de onderhavige zaak niet aan te houden in afwachting van het oordeel van de Grote Kamer. De rechtbank zal hen daarin volgen omdat allerminst zeker is dat de Grote Kamer een inhoudelijk oordeel zal geven nu de opposant zich inmiddels heeft teruggetrokken uit de zaak en, als er wel een inhoudelijk oordeel komt, dit oordeel naar de inschatting van beide partijen jaren op zich zal laten wachten.

Uitzondering niet van toepassing
5.4. Voorop staat dat het deel van artikel 53 sub b EOV waar Cresco een beroep op doet, blijkens de daarin gebruikte termen uitsluitend betrekking heeft op “werkwijzen”. De in conclusie 1 geclaimde uitvinding betreft daarentegen niet een werkwijze, maar een plant, dat wil zeggen een voortbrengsel. Dat de geclaimde plant mede is gedefinieerd aan de hand van de productiewijze maakt dat niet anders. Gelet op het in het EOV consistent gehanteerde onderscheid tussen werkwijzen en voortbrengselen kan uit het gebruik van de term “werkwijze” worden afgeleid dat de opstellers van het Verdrag er bewust voor hebben gekozen voortbrengselen niet onder de reikwijdte van dit deel van artikel 53 sub b EOV te brengen. Het belang van het onderscheid tussen werkwijzen en voortbrengselen in dit kader wordt nog onderstreept door het feit dat het onderscheid ook terugkomt in artikel 53 sub b EOV zelf. Naast de uitzondering voor werkwijzen waar Cresco een beroep op doet, kent artikel 53 sub b EOV immers een specifieke uitzondering voor bepaalde voortbrengselen, te weten planten- en dierenrassen.

5.5. Het verweer van Cresco dat het toekennen van octrooibescherming aan planten die met werkwijzen van wezenlijk biologische aard verkrijgbaar zijn, leidt tot een “uitholling” van de vrijstelling voor de werkwijzen van wezenlijk biologische aard, gaat niet op. Cresco betoogt in dit verband dat de aanvrager van een octrooi de vrijstelling eenvoudig zou kunnen omzeilen door de vervanging van een werkwijze-conclusie door een product-byprocess claim. Cresco miskent met dat betoog dat er wezenlijk andere eisen gelden voor de verlening van een octrooi op een veredelingsmethode, dan voor een octrooi op een als product-by-process geclaimde plant. Een als product-by-process geclaimde plant is immers een voortbrengsel-uitvinding. Voor een als product-by-process geclaimde plant kan dus alleen een octrooi worden verleend als de plant nieuw en inventief is. Het enkele feit dat de werkwijze waarmee de plant is verkregen nieuw en inventief is, maakt de plant niet nieuw en inventief. Een uitvinder die enkel een nieuwe en inventieve variant van een werkwijze van wezenlijk biologische aard heeft ontwikkeld, kan de uitzondering dus niet ontlopen door zijn uitvinding te formuleren als een product-by-process claim. Anders gezegd: de uitvinder van een nieuwe en inventieve variant van een werkwijze van wezenlijk biologische aard kan de vrijstelling alleen ontlopen door ook een andere, niet van octrooiering uitgesloten uitvinding te doen en daarvoor octrooi aan te vragen. Tot een uitholling van de vrijstelling leidt dat niet.

5.6. Cresco heeft daarnaast betoogd dat de door haar ingeroepen werkwijzeuitzondering (mede) is bedoeld om de octrooiering van niet-beïnvloedbare biologische processen te voorkomen. Zoals ook de Grote Kamer heeft geconstateerd (zie ook GKvB 9 december 2010, G 01/08, p. 65, voorlaatste alinea), is dat geen zinvolle uitleg van de werkwijze-uitzondering van artikel 53 sub EOV. Niet-beïnvloedbare biologische processen zij niet-technisch en niet-reproduceerbaar en stranden daarom al op de in artikel 52 EOV gestelde eisen aan octrooieerbare uitvindingen. Voor dergelijke processen is een uitzondering op octrooieerbaarheid dus niet nodig. Daar komt bij dat de veredelingsmethoden waarmee de door ToN geclaimde plant verkrijgbaar zijn, wel degelijk reproduceerbaar zijn en menselijk ingrijpen veronderstellen. Als de door Cresco voorgestelde ratio van de werkwijze-uitzondering wel zou worden aanvaard, pleit dat dus niet voor toepassing van de uitzondering op de specifieke, door ToN geclaimde uitvinding.

5.7. Het betoog van Cresco dat de werkwijze-uitzondering van toepassing moet zijn omdat het octrooi ToN het recht geeft zich te verzetten tegen de vervaardiging van de geclaimde plant en zodoende “indirect ook bescherming biedt” aan de werkwijze waarmee de plant wordt vervaardigd, snijdt geen hout. Uitsluitend de geclaimde materie, dat wil zeggen de door de conclusies gedefinieerde uitvinding, moet voldoen aan de eisen van octrooieerbaarheid. Dat het vervaardigen van de geclaimde materie een aan de octrooihouder voorbehouden handeling is, maakt dat vervaardigen niet tot een onderdeel van de geclaimde materie. Een tegengesteld oordeel zou ook de ongerijmde consequentie hebben dat geen enkel product meer octrooieerbaar is omdat er altijd voorbehouden handelingen zullen zijn die niet aan de eisen van octrooieerbaarheid voldoen, alleen al omdat vele voorbehouden handelingen niet nieuw en inventief zijn.

5.8. Ook de verwijzing naar uitspraken van het Hof van Justitie en de Grote Kamer over het gebruik van menselijke embryo’s (HvJ EU 18 oktober 2011, C-34/10, Brüstle en GKvB 25 november 2008, G 2/06, WARF), kan Cresco niet baten. Anders dan Cresco heeft gesuggereerd, volgt uit die uitspraken niet dat een op werkwijzen betrekking hebbende uitzondering altijd mede betrekking heeft op de voortbrengselen van de werkwijze. De uitzondering die in die zaken aan de orde was, te weten de uitzondering voor het commerciële gebruik van menselijke embryo’s in de zin van de artikelen 6 lid 2 sub c van de Biotechnologierichtlijn en 28 sub c van de Uitvoeringsregels EOV, is namelijk niet een werkwijze-uitzondering, maar een uitzondering voor alle uitvindingen (dus werkwijzen èn voortbrengselen) die betrekking hebben op het gebruik van menselijke embryo’s. De vraag die in die zaken voorlag was dan ook niet of voortbrengselen van een uitgezonderde werkwijze onder de uitzondering kunnen vallen, maar of een conclusie die niet uitdrukkelijk het gebruik van embryo’s vermeldt, daarop toch betrekking kan hebben in de zin van de genoemde bepalingen. Bovendien is de ratio van die uitzondering wezenlijk anders dan de ratio van de werkwijze-uitzondering van artikel 53 sub b EOV. Het commerciële gebruik van embryo’s wordt geacht strijdig te zijn met de goede zeden in de zin van artikel 53 sub a EOV. Die uitzondering dient er dus toe om tegen te gaan dat de uitgezonderde technieken worden toegepast. De werkwijze-uitzondering van artikel 53 sub b EOV heeft een tegenovergestelde ratio. De werkwijze-uitzondering is juist bedoeld om kwekers de ruimte te geven om met klassieke veredelingsmethoden nieuwe plantenrassen te ontwikkelen (zie ook GKvB 9 december 2010, G 01/08, p. 66). Die twee verschillen maken dat de aangehaalde uitspraken een zo wezenlijke andere rechtsvraag beantwoorden, dat zij geen houvast bieden bij de uitleg van artikel 53 sub b EOV.

5.9. De verwijzing van Cresco naar artikel 64 lid 2 EOV kan haar evenmin baten. Dat artikel bepaalt dat de aan een octrooi op een werkwijze verbonden rechten zich uitstrekken tot voortbrengselen die rechtstreeks zijn verkregen met die werkwijze. Die bepaling heeft geen betrekking op de geldigheid van octrooien, maar op de rechtsgevolgen van een octrooi. De regel van artikel 64 lid 2 EOV is dus niet van toepassing in de context van artikel 53 sub b EOV (zie ook GKvB 20 december 1999, G 1/98, Novartis II). Er is evenmin grond om de uit artikel 64 lid 2 EOV blijkende regel naar analogie toe te passen in het kader van artikel 53 sub b EOV. Uit het feit dat de wetgever redenen heeft gezien om een voortbrengsel te beschermen als de productiewijze ervan beschermd is, volgt niet dat als de wetgever redenen heeft gezien om een werkwijze niet te beschermen, ook de voortbrengselen daarvan niet beschermd mogen worden. Uit het voorgaande blijkt dat die gevolgtrekking in ieder geval niet kan worden gemaakt ten aanzien van de specifieke uitzondering waarop Cresco zich beroept. Dat die gevolgtrekking meer in het algemeen niet concludent is, blijkt wel uit het feit dat het gegeven dat niet-nieuwe werkwijzen niet in aanmerking komen voor octrooibescherming, ook niet uitsluit dat er octrooien worden verleend voor nieuwe voortbrengselen van die werkwijzen.

5.10. Ten slotte heeft Cresco erop gewezen dat artikel 3 lid 1 sub d van de Rijksoctrooiwet (hierna: ROW 1995), in tegenstelling tot artikel 53 sub b EOV, voortbrengselen van werkwijzen van wezenlijk biologische aard wel uitdrukkelijk uitzondert van octrooiering. Niet in geschil is echter dat de geldigheid van het octrooi van ToN moet worden getoetst aan het EOV. Bij de uitleg van dat Verdrag is de tekst van een nationale wet zoals de ROW 1995, niet relevant. Datzelfde geldt voor de opmerking van de Staatssecretaris dat het voor zich spreekt dat door werkwijzen van wezenlijk biologische aard verkregen voortbrengselen ook niet vatbaar zijn voor octrooi (Handelingen II 1994- 1995, p. 1643-45).

Geen ontdekking
5.12. Cresco heeft ook aangevoerd dat de in conclusies 1 geclaimde plant een ontdekking betreft in de zin van artikel 52 lid 2 sub a EOV. Daarbij heeft Cresco erop gewezen dat de heer X van Koppert heeft verklaard dat het idee van de geclaimde plant is ontstaan toen in een veld van groene radijsspruiten een bleekrode radijsspruit werd gevonden. De ontdekking van de bleekrode spruit op zichzelf vormt echter niet de geclaimde uitvinding, maar heeft de uitvinder slechts op het spoor gezet om de geclaimde plant te ontwikkelen. Of de bij die ontwikkeling gebruikte methoden inventief zijn, is – anders dan Cresco meent – niet relevant bij de toets aan artikel 52 lid 2 sub a EOV.

Lees de uitspraak (pdf/html)

Rechtbank Den Haag 24 april 2013, zaaknr. C/09/414540 / HA ZA 12-299 (iSource Flexscreen tegen X)
Auteursrechten. Gemeenschappelijk auteursrecht. Voortbouwen op open source en standaardsoftware. Benoeming deskundige ter vergelijking van de software. Verwijzing naar kantonrechter.

iSource is in 1989 opgericht en houdt zich onder meer bezig met het ontwikkelen van software op het gebied van narrowcasting, sinds 2003 onder de naam "FlexScreen". X is na beëindiging van de arbeidsovereenkomst met iSource voor zichzelf begonnen. iSource Flexscreen vraagt om een verklaring voor recht dat door X inbreuk is gemaakt op auteursrechten van iSource en/of FlexScreen op onderdelen van de onder andere de iSource-software.

X voert aan dat het niet duidelijk is welke positie FlexScreen als medeauteur inneemt en welke auteursrechtelijke gevolgen verbonden zijn aan de niet nader gespecificeerde wijzigingen die zijn aangebracht, daartoe acht de rechtbank dat er sprake is van een gemeenschappelijk auteursrecht. X wijst er op dat desbetreffende software mede bestaat uit standaardsoftware of opensourcesoftware. Vanwege de betwisting kan geen inbreuk op auteursrechten of onrechtmatig handelen vast komen te staan. De rechtbank is van oordeel dat een deskundige zal worden gevraagd om de software te vergelijken en de overeenkomsten en verschillen te tonen.

Verder verwijst de Rechtbank de zaak voor zover deze betrekking heeft op vorderingen die gegrond zijn op de (inmiddels beëindigde) arbeidsovereenkomst tussen iSource en X, in de stand waarin deze zaak zich bevindt, naar de sector kanton van deze rechtbank, locatie Leiden.

4.4. Vervolgens rijst de vraag of de vorderingen van FlexScreen en de vorderingen van iSource gegrond op het auteursrecht daarmee zodanig samenhangen, dat deze samenhang zich tegen een afzonderlijke behandeling van deze vorderingen verzet. Dit is onder meer het geval indien het om dezelfde feitelijke of juridische geschilpunten gaat dan wel indien de vorderingen zodanige samenhang vertonen dat consistentie van de uitspraken wenselijk of noodzakelijk is. In dit verband overweegt de rechtbank dat voor de beoordeling van deze vorderingen uit hoofde van (schending van) auteursrecht niet de specialistische kennis van het arbeidsrecht vereist is waarover de kantonrechter bij uitstek beschikt. Tussen deze vorderingen en de op de arbeidsovereenkomst gegronde vorderingen bestaat ook geen samenhang die zich tegen afzonderlijke behandeling verzet, terwijl er wel samenhang bestaat tussen de op het auteursrecht gebaseerde vorderingen van iSource en FlexScreen.

Daarom verwijst de rechtbank ambtshalve de zaak zowel in het incident als in de hoofdzaak, voor zover deze betrekking heeft op (gesteld) handelen in strijd met de arbeidsovereenkomst, in de stand waarin deze zaak zich bevindt naar de sector kanton van deze rechtbank, locatie Leiden. Dit betekent dat de vorderingen sub 1, 3 en 6 door de rechtbank zullen worden beoordeeld aangezien deze geen verband houden met de arbeidsovereenkomst maar verband houden met gestelde auteursrechten. Beoordeling van de vorderingen sub 2, 4 en 5 is aan de kantonrechter voor zover deze vorderingen hun grondslag vinden in de arbeidsovereenkomst en diezelfde vorderingen zullen door de rechtbank worden beoordeeld voor zover sprake is van een andere grondslag (bijvoorbeeld: auteursrechtinbreuk, onrechtmatige daad).

4.5. Omdat deze beslissing tot verwijzing is gebaseerd op een voorlopig oordeel (artikel 71 Rv), zal de rechtbank de beslissing over de proceskosten overlaten aan de kantonrechter.

Auteursrechten
4.10. In het licht van X’ betwisting dat sprake is van auteursrechtinbreuk, kan met het vorenstaande niet worden vastgesteld dat er sprake is van inbreuk op auteursrechten of anderszins onrechtmatig handelen. De rechtbank stelt vast dat de bewijslast van de stelling dat de bijdrage van X aan de Eezer-sofware van Firm-IT inbreuk maakt op de auteursrechten van iSource en FlexScreen op de iSource-/FlexScreen-software, dat wil zeggen dat die bijdrage een bewerking is van de iSource-/FlexScreen-software op iSource en FlexScreen rust. De rechtbank is voorshands van oordeel dat een deskundige dient te worden benoemd aan wie zal worden gevraagd de desbetreffende sofware te vergelijken en zich uit te laten over de overeenkomsten en verschillen. Hierna bij de bespreking van de vordering tot inzage in de beslagen documentatie, zal de nadere uitwerking van de rol van een te benoemen deskundige aan de orde komen.

4.15. Gelet op het voorgaande wordt de incidenteel primair gevorderde inzage afgewezen en ligt de incidenteel subsidiair gevorderde inzage door tussenkomst van een door de rechtbank aan te wijzen deskundige voor toewijzing gereed.

Vzr. Rechtbank Limburg, locatie Roermond 25 april 2013, zaaknr. C/04/122013 / KG ZA 13-63 (Anti-Infringement Bureau for IPR on Plant Material tegen Novisem B.V.)
Uitspraak ingezonden door Ernst-Jan Louwers en Sabine van Rienen, Louwers IP|Technology Advocaten.

Opheffing bewijsbeslag. Kwekersrecht. AIB is een vereniging die belangen van zaad- en plantveredelaars behartigt en gevolmachtigd is om op te treden namens rechthebbende op kwekersrechten van diverse soorten knolselderij (Diamant, Brilliant en Prinz). Novisem is een zaadveredelingsbedrijf. Door AIB is conservatoir bewijsbeslag op mogelijk relevante digitale bestanden gelegd.

Novisem vordert succesvol de opheffing van de gelegde beslagen en teruggave van de zaken, waaronder monsters en gegevensdragers. Het voorhanden hebben van, zoals door AIB beweerd, "fors meer plantmateriaal" is - volgens verklaringen - een niet ongebruikelijke hoeveelheid voor de ontwikkeling van nieuwe rassen. En de pakbon waarop een adres in Nederland staat, hoewel productie en bewerking elders plaatsvindt, betekent niet per definitie in- of uitvoer vanuit Nederland. De reconventionele vorderingen worden toegewezen. Tevens dient AIB het bericht over vermeende inbreuk op de website van AIB te verwijderen en een rectificatie te plaatsen.

In citaten

5.2.2. Vooralsnog oordeelt de voorzieningenrechter dat er gelet op dit verweer niet blijkt van een redelijk vermoeden van eerstvermelde inbreuk. Uit de e-mail (...) blijkt niet van een dergelijk aanbod, terwijl het gestelde het gestelde in de beide verklaringen van (...) (die kwalificeren als de auditu partijverklaringen) in afdoende mate is weerlegd door de door Novisem ingediende verklaringen van (...). Uit de verklaring valt ook af te leiden dat de e-mail niet zag op levering in Nederland.

5.2.3. De tweede gestelde inbreuk grondt AIB op de aanwezigheid bij Novisem van fors meer plantmateriaal dan vereist voor veredelingsdoeleinden, zodat Novisem behalve veredelt blijkbaar ook produceert. Zij beroept zich daarbij op verklaringen van werknemers van Bejo respectievelijk Nunhems.

5.2.4. Vooralsnog leidt de rechter uit laatstvermelde verklaringen af dat de bij Novisem hoeveelheid aangetroffen plantmateriaal niet ongebruikelijk is voor de ontwikkeling van nieuwe rassen, zodat een redelijk vermoeden van het bestaan van de onder 2. genoemde inbreuk deswege niet aanwezig geacht kan worden.

5.2.5. De gestelde inbreuk onder 3. baseert AIB op een pakbon, (...) en op een tweetal facturen van Novisem met daarop vermeld het adres in Nederland, gericht aan afnemers in België en Duitsland (...).
Novisem heeft uiteengezet op welke wijze zij haar zaken drijft: productie van in Nederland beschermde  rassen vindt plaats in België en Frankrijk, behandeling van die zaden vindt plaats in Italië en van daaruit worden die behandelde zaden verstuurd en geleverd aan afnemers in het buitenland. Dat op een tweetal facturen eht adres van Novisem in Nederland is vermeld betekent dan ook niet per definitie dat sprake zou zijn van in- of uitvoer vanuit Nederland.
Met betrekking tot de ingediende pakbon heft Novisem betoogd dat deze wel degelijk vanuit Italië is afgehandeld, hetgen ook blijkt ui het feit dat het transport is verzorgd door DHR, terwijl Novisem altijd gebruik maakt van de dienstn van UPS.

5.2.6. Ook hier oordeelt de rechter voorshands dan ook dat een redelijk vermoeden van het bestaan van deze derde inbreuk niet aanwezig geacht kan worden.
De rechter wijst verder vooralsnog van de hand de visie van AIB inhoudende dat de door Novisem toegepaste wijze zoals hierboven beschreven, indien deze niet is te zien als een inbreuk op kwekersrechten, dan in ieder geval (anderszins) onrechtmatig zou zijn.