Dossiers

Redactionele bijdrage van Jens van den Brink, Kennedy Van der Laan / Mediareport.
Mediarecht. Voor de derde keer in minder dan tien jaar sleept Caroline von Hannover – prinses van Monaco – de Duitse staat voor het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Telkens klaagt zij dat zij in Duitsland onvoldoende wordt beschermd tegen opdringerige paparazzi. Na haar belangrijke overwinning in 2004, en het afwijzen van haar klacht in 2011, wordt ook nu de klacht van Von Hannover afgewezen (uitspraak alleen in het Frans gepubliceerd).

Waar draaide het om in deze zaak? Weer om een vakantiefoto. Te weten een kiekje dat in maart 2002 werd gepubliceerd in het Duitse blad 7 Tage, waarop Caroline en haar man op hun vakantieadres werden afgebeeld. Die foto kon volgens Caroline niet door de beugel. Naast die foto had 7 Tage een aantal foto’s gepubliceerd van de vakantievilla van de Von Hannovers op een Keniaans eiland. De kop bij het artikel luidt: “Slapen in het bed van prinses Caroline? Dat is geen onbereikbare droom. Caroline en Ernst August verhuren hun droomvilla.” Het artikel vertelde over de trend dat steeds meer Hollywood sterren en andere bekendheden hun vakantiehuis verhuren aan betalende gasten. In tijden van crisis letten ook de rich en famous op de centen.

Centrale vraag in deze procedure: mogen media dit soort entertainmentnieuws brengen, of is sprake van een ontoelaatbare inbreuk op Caroline’s artikel 8 recht op respect voor haar priveleven?

Volgens de EHRM kon het Duitse Constitutionele Hof terecht concluderen dat het artikel – in ieder geval in een bepaalde mate – een bijdrage leverde aan een debat dat in de publieke belangstelling staat (debate of general interest). Daar was hier volgens het Duitse Hof sprake van omdat het artikel “pouvait donner lieu à des réflexions de la part des lecteur“. Het artikel kon de lezer dus doen nadenken. Een nogal ruime interpretatie van het criterium “debate of general interest” dus.

Verder wijst het EHRM erop dat het artikel ook vrijwel geen privégegevens bevatte over Caroline en zich vooral beperkte tot praktische aspecten van de villa en de locatie. De foto van het koppel was bovendien van bescheiden formaat en Caroline had niet gesteld dat de foto heimelijk was genomen.

Het Hof wijst er nog eens op dat de Von Hannovers publieke figuren zijn en zij daarom niet op dezelfde bescherming van hun persoonlijke levenssfeer kunnen rekenen als normale burgers: “la requérante et son mari devaient être considérés comme des personnes publiques … qui ne peuvent pas prétendre de la même manière à une protection de leur droit à la vie privée que des personnes privées inconnues du public“.

Al met al kon de Duitse rechter terecht oordelen dat de artikel 8 rechten van Von Hannover niet ontoelaatbaar zijn geschonden en dat de publicatie in 7 Tage niet onrechtmatig was.

In het Von Hannover drieluik lijkt deze derde uitspraak degene met het minste belang. Wel is duidelijk dat het EHRM verder gaat op de weg die het insloeg in Von Hannover II, waarin de (entertainment)pers wat meer ruimte heeft gekregen. Dit arrest bevestigt dat vraag of een publicatie bijdraagt aan een “debate of general interest” (wat overigens niet het beslissende criterium is, maar een essentieel criterium, zoals Von Hannover II leert) heel ruim moet worden geïnterpreteerd. In Von Hannover II oordeelde het EHRM dat de suggestie dat Caroline niet echt om haar vader gaf omdat zij lekker vakantie vierde terwijl haar zus Stephanie haar zieke vader ondersteunde in Monaco voldeed aan dit criterium. En in Von Hannover III volstaat het enkele feit dat een artikel over celebrities die hun vakantiehuis verhuren lezers aan het denken kan zetten.

Meer over de arresten Von Hannover I en II staat hier op Media Report.

Jens van den Brink

WIPO Arbitrage 23 september 2013, DNL2013-0026 (Bayerische Motoren Werke AG tegen Quispel Motoren; inzake: bmwmotorenshop.nl) - dossier
Beslissing ingezonden door Hidde Koenraad, Simmons & Simmons.
Domeinnaamrecht. Overdracht. BMW klaagt erover dat Quispel het merk "BMW" in haar domeinnaam gebruikt en dat dit verwarring oplevert en vordert de overdracht van de domeinnaam. Het panel stelt dat de domeinnaam verwarringwekkend gelijk is, nu het merk BMW er volledig in is opgenomen. Dit gebruik is toegestaan, mits er sprake is van een legitiem belang en bona fide gebruik.

Bij Quispel is geen sprake van een legitiem belang en bona fide gebruik. Dit heeft het panel gebaseerd op de zogenaamde Oki Data-criteria (Oki Data Americas, Inc. v. ASD, Inc.). Quispel gebruikt de domeinnaam ook voor de verkoop van producten van andere merken. Tevens is er sprake van gebruik te kwader trouw. Quispel is bekend met de reputatie van BMW en heeft hiervan commercieel gebruik gemaakt. Het panel beveelt de overdracht van bmwmotorenshop.nl.

A. Identical or Confusingly Similar
(...) The Domain Name is confusingly similar to the Complainant’s Trademark, because the Domain Name incorporates the Trademark in its entirety.  The Domain Name differs from the Trademark only in that the Trademark is followed by two generic or descriptive terms, namely “motoren” (in English “motorcycles”) and “shop”.  The addition of such generic or descriptive terms does not eliminate the confusing similarity with the Trademark (see, in particular:  Seiko EPSON Corporation v. ANEM Computers / ANEM, WIPO Case No. DNL2010-0024, in which case the word “shop” was considered descriptive and generic.  See also:  Caterpillar Inc. v. H. van Zuylen Materieel, WIPO Case No. DNL2011-0073;  LEGO Juris A/S v. Nick Terlouw, WIPO Case No. DNL2011-0023;  Taylor Made Golf Company, Inc. v. Lotom Group S.A., WIPO Case No. DNL2010 0067;  and Boels Verhuur B.V. v. Edoco LTD., WIPO Case No. DNL2010-0020).  Rather, the additional term “motoren” adds to the confusion as it describes a type of products manufactured and sold by the Complainant under its Trademark (see:  Aktiebolaget Electrolux v. Buisman-Rosbergen V.O.F., WIPO Case No. DNL2012-0004).

B. Rights or Legitimate Interests
(...) Only under specific circumstances may a reseller of trademarked goods have a legitimate interest in a domain name incorporating the trademark.  Pursuant to the panel decision in Oki Data Americas, Inc. v. ASD, Inc., WIPO Case No. D2001 0903, the use of a trademark in a domain name by an authorized sales agent of trademarked goods may be considered a bona fide offering of goods, constituting a legitimate interest, if several requirements are met.  In later panel decisions, the same has been acknowledged in respect of such use by an (unauthorized) reseller, such as the Respondent (see, amongst others:  Maison Louis Latour v. Jos Beeres Wijnkoperij, WIPO Case No. DNL2011-0074;  and Seiko EPSON Corporation v. ANEM Computers / ANEM, WIPO Case No. DNL2010 0024).

The referenced requirements include, at minimum, the following:  (1) the Respondent must actually offer the goods and services at issue;  (2) the website must sell only the trademarked goods;  (3) the website must accurately and promptly disclose the registrant’s relationship with the trademark holder;  and (4) the Respondent must not try to “corner the market” in domain names that reflect the Trademark. 

(...) However, it appears from the evidence brought before the Panel that the second criterion has not been met.  Although the website appears to offer mainly trademarked goods, the Respondent has admitted – and its website clearly shows – that it also sells a number of other products.  In this respect, the Respondent has argued that these other products are all intended for BMW motorcycles, and that the other trademarks mentioned on its website are not (direct) competitors of the Complainant.  However, it cannot be denied that on the website linked to the Domain Name the Respondent not only offers goods under the Trademark, but also products of other companies, which are identical and/or similar to the goods for which the Trademark has been registered, therefore qualifying such companies as being in competition with the Complainant and its trademarked goods.  As the Complainant has correctly indicated, the offering of such other products, including through the alphabetical overview of all (other) trademarks available on the website (headed “Find Your Favorite Brand”, which appears when a visitor clicks on the link “Brands” in the menu on the home page), makes it easy for Internet users to switch to such other products than identical ones produced by the Complainant.  These circumstances indicate that the Respondent was – perhaps not primarily, but not insignificantly also – using the Trademark in the Domain Name to divert the attention of Internet users to competing goods, which implies that the Domain Name is not (only) used for the bona fide offering of goods or services (see:  Seiko EPSON Corporation v. ANEM Computers / ANEM, WIPO Case No. DNL2010 0024).

C. Registered or Used in Bad Faith
(...) Indeed, the Panel notes that the Respondent has indicated to have never acted in bad faith and apparently has, upon receipt of the warning letter(s) on behalf of the Complainant indicating its rights and concerns, made efforts to bring its website in conformity with the (minimum) requirements for use of a Domain Name incorporating the Trademark, in an attempt to meet the criteria mentioned above under Section 6 B. (Oki Data Americas, Inc. v. ASD, Inc., WIPO Case No. D2001 0903).  That said, despite its disclaimer on the website, the fact remains that the Domain Name incorporates the Trademark thereby attracting Internet users to the website that also offers products other than trademarked goods.  Therefore, the Panel must conclude that the Domain Name is being used by the Respondent for commercial gain, by intentionally attracting Internet users to its website where the Respondent is also offering goods of competitors of the Complainant, through the likelihood of confusion with the Complainant’s Trademark as to the source, sponsorship, affiliation or endorsement of the Respondent’s website.  This constitutes evidence of bad faith in terms of the Regulations (article 3.2(d)) (see:  Seiko EPSON Corporation v. ANEM Computers / ANEM, WIPO Case No. DNL2010-0024;  and Taylor Made Golf Company, Inc. v. Lotom Group S.A., WIPO Case No. DNL2010 0067). 
(...)

Lees de beslissing hier:
wipo.int (link)
DNL2013-0026(pdf)

Op andere blog:
JPR (Gebruik merk in domeinnaam)

Een redactionele bijdrage van Maarten Lous, Merk-Echt.
In tijden van crisis zijn faillissementen aan de orde van de dag. Hoewel dit sommigen somber stemt zijn er ook ondernemers die hier juist kansen zien. Een van de vele voorbeelden hiervan is het kopen van intellectuele eigendomsrechten uit een failliete boedel. Het kopen van een merknaam of logo uit een failliete boedel kan een relatief goedkope manier zijn om een stuk reputatie en goodwill van een product of dienst over te nemen.

Zo’n aankoop biedt dus kansen, maar voor potentiële kopers zijn er ook risico’s. Zonder goede juridische analyse van de merkenportefeuille kun je als koper bedrogen uitkomen, mede omdat er bij koop vanuit een failliete boedel vaak geen garanties worden verschaft op het gekochte recht. Goede kennis van intellectueel eigendomsrecht in relatie tot faillissementen is van groot belang bij het dergelijke aankopen. Dit artikel neemt enkele veelvoorkomende risico’s en valkuilen onder de loep.

Pandrechten en licenties
Op een merk uit de boedel kan een pandrecht rusten. De pandhouder, bijvoorbeeld een bank, kan het merk dan als separatist executoriaal verkopen en hoeft niet aan te sluiten bij de concurrente schuldeisers. Een pandrecht is soms zichtbaar in de merkenregisters, wat in beginsel een vereiste is voor derdenwerking (art 2.33 BVIE en art. 23 GMV). Het kan echter voorkomen dat de registers niet worden geraadpleegd bij een verkoop aan een derde, of dat er sprake is van een stille verpanding die niet zichtbaar is in de merkenregisters. In dat laatste geval is er een grijs gebied met betrekking tot de vraag in hoeverre het pandrecht dan ingeroepen kan worden tegen een derde die het merk te goeder trouw heeft gekocht uit de boedel (www.dirkzwagerieit.nl).  Zelfs met gedegen onderzoek is het namelijk niet altijd gemakkelijk het bestaan van een pandrecht tijdig te achterhalen. Ook het bestaan van licenties, op grond waarvan een derde partij het merk mag gebruiken, is niet altijd op voorhand duidelijk. Hierbij is eveneens vaak onzeker in hoeverre deze stand houden in een faillissement.

Pauliana
Het is niet ongebruikelijk dat merkrechten op een moedermaatschappij worden gezet om zo te voorkomen dat deze in de boedel van de failliete werkmaatschappij vallen. Dit kan ruim van tevoren geregeld zijn, maar kan ook op het laatste moment plaatsvinden wanneer het faillissement al onafwendbaar is geworden. Een merk dat in de ogen van een potentiële koper in de boedel lijkt te vallen kan in werkelijkheid zijn overgedragen. In bepaalde gevallen is een dergelijke overdracht aan te merken als een paulianeuze handeling, die in beginsel kan worden vernietigd (art. 42 e.v. Fw).  Echter, wanneer een overdracht eenmaal heeft plaatsgevonden kan het vaak een lastige opgave zijn deze handeling terug te draaien. Zowel de feitelijke overdracht als de aantekening hiervan in de registers zal ongedaan moeten worden gemaakt. Voordat vaststaat dat er paulianeus is gehandeld, is langdurig procederen vaak noodzakelijk, met lange onzekerheid tot gevolg. Een recent voorbeeld waarbij de discussie over pauliana weer is opgelaaid, is het faillissement van sportmerk Rucanor. Hierbij trof de curator de boedel zonder merkrechten aan, wat een problematische situatie opleverde voor de potentiële kopers.  De vraag of er hierbij paulianeus is gehandeld, blijft vooralsnog onbeantwoord.

Nietigheid, verval, auteursrechten en kwader trouw
Ook wanneer naar de eerdergenoemde aspecten van een merk uit een failliete boedel is gekeken, zijn er nog diverse situaties denkbaar waarbij een gekocht merk een kat in de zak blijkt. Een merk kan bijvoorbeeld aan nietigheid of aan verval onderhevig zijn, te kwader trouw blijken te zijn geregistreerd of bestaan uit een afbeelding waarop auteursrechten van een derde rusten. Documentatie waar dit uit blijkt komt niet altijd (tijdig) boven water, mede omdat het vaak wenselijk is een faillissement snel af te wikkelen. De tendens is om bij een failliete boedel eerst te kijken waar nog verkoopmogelijkheden zijn, en pas daarna te kijken welke rechten hierbij spelen. Een goede analyse van het intellectueel eigendom door de curator schiet er dan vaak bij in (Zie in dit kader bijvoorbeeld "Een IE-QuickScan voor curatoren").

Lopende aanvragen en vernieuwingen
Additionele risico’s bestaan wanneer er sprake is van een nog lopende merkaanvraag of een merk waarbij een verzoek tot vernieuwing is ingediend. Hierbij is er door derden niet altijd gemakkelijk duidelijkheid te verkrijgen of de hierbij aan de overheid af te dragen taksen (tijdig) zijn betaald. De koper kan hierdoor dus tegen onverwachte kosten aanlopen. In een uitzonderlijk geval kan het merk ten tijde van de koop zelfs vervallen omdat de taksen niet zijn afgedragen. Tevens is het nog altijd onderwerp van discussie of een lopende aanvraag überhaupt (als intellectueel eigendomsrecht) in de boedel valt.

Conclusie
Het kopen uit een failliete boedel brengt in het algemeen risico’s met zich mee. Bij het kopen van merkrechten is dit niet anders. Wel zijn er hierbij specifieke risico’s die aandacht behoeven. Het is verstandig om deze risico’s goed op het netvlies te hebben. Een goede juridische analyse en kritische blik kunnen veel problemen voorkomen. Voor professionals op het gebied van intellectueel eigendom ligt hier een kans om bij de curator en potentiële kopers van toegevoegde waarde te zijn in de afwikkeling van een faillissement.

GiEA Curaçao 12 augustus 2013, ECLI:NL:OGEAC:2013:1(Living Green)
Auteursrecht. Kenmerkende stijl. Partijen hebben sinds 2009 samengewerkt in de Living Green Exotic Furniture B.V.. Zij recyclen hout en maken hiervan meubelstukken. De meubellijn van Living Green heet “ Monumento di Curaçao”. Gedaagde is in 2011 vertrokken en eiser is met een nieuwe timmerman doorgegaan. Eiser vordert een verklaring voor recht dat de door hem ontworpen en gemaakte meubels een oorspronkelijk karakter bezitten en een persoonlijk stempel van de maker dragen, ofwel auteursrechtelijke bescherming genieten. Eiser vordert verder verklaring van recht dat gedaagde inbreuk maakt op de auteursrecht en verboden wordt verdere inbreuken te maken.

Het gerecht stelt dat eiser niet klaagt over nabootsing van een individueel, concreet object, maar van meubels, gemaakt van hetzelfde materiaal, namelijk hergebruikt hout afkomstig van oude monumentale Curaçaosche huizen, dat volgens dezelfde, een bepaald artistiek effect opleverende, methode is bewerkt. Eiser werkt, als ontwerper, volgens een kenmerkende stijl en op een kenmerkende stijl geeft de Auteursverordening 1913 geen exclusief recht. Ook laat het recht hier geen ruimte voor aanvullende bescherming op grond van onrechtmatige daad tegen slaafse nabootsing. De vorderingen worden dan ook afgewezen.

Feiten
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken, staat het volgende vast:
a.     Partijen hebben sinds 2009 samengewerkt, vanaf februari 2010 in de besloten vennootschap Living Green Exotic Furniture B.V., met de handelsnaam Living Green.
De bedrijfsomschrijving is onder meer: “Het recyclen van houten pallets, meubelstukken maken hiervan en deze verkopen tegen redelijke prijzen, dit in verband met de verontreiniging van het milieu”. Van houten pallets is men overgegaan op hout afkomstig van de ramen, deuren, jaloezieën en dakspanten van oude, te renoveren monumentale huizen van Curaçao als materiaal voor de te vervaardigen meubels.

b.    [eiser] is statutair directeur en houdt zich onder meer bezig met het leggen en onderhouden van contacten met de klanten en het bij elkaar zoeken van het te recyclen hout. [gedaagde] had de functie van manager van de timmerwinkel en werkte in ieder geval als timmerman. De meubellijn van Living Green heet “ Monumento di Curaçao”.

c.    Begin juli 2011 is [gedaagde] opgestapt bij het bedrijf. Sindsdien maakt hij onder de naam “Art of Green Furniture” meubels van hout dat eerder werd gebruikt in oude Curaçaosche huizen. Zijn meubellijn heet “Tesoro di Korsow”. [eiser] heeft een nieuwe timmerman in de arm genomen en is doorgegaan met Living Green.

De beoordeling
5. Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, is vereist dat het desbetreffende werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Dat geldt ook als het om een gebruiksvoorwerp gaat.

6.    [eiser] klaagt niet over nabootsing van een individueel, concreet object, maar van meubels, gemaakt van hetzelfde materiaal, namelijk hergebruikt hout afkomstig van oude monumentale Curaçaosche huizen, dat volgens dezelfde, een bepaald artistiek effect opleverende, methode is bewerkt. Zo is de krans van een kast gemaakt uit oude kozijnen en worden houten shutterramen veelal hergebruikt als kastdeuren.

7. Het komt erop neer dat [eiser], aangenomen dat hij de ontwerper is, volgens een hem kenmerkende stijl werkt. De Auteursverordening 1913 geeft echter geen exclusief recht aan degene die volgens een hem kenmerkende stijl werkt. De gedachte daarachter is dat de auteursrechtelijke bescherming van abstracties als stijlkenmerken een ontoelaatbare beperking van de vrijheid van creatie van de maker zou meebrengen en daarmee een rem op culturele ontwikkelingen zou vormen. (vergelijk onlangs HR 29 maart 2013, red. IEF 12509, voor de Nederlandse Auteurswet). Een andere reden is dat werken die het auteursrecht beschermt anders niet goed zijn af te bakenen.

8. Tegen deze achtergrond heeft de Hoge Raad in hetzelfde arrest overwogen dat het recht geen ruimte laat voor aanvullende bescherming van de maker van een werk op grond van onrechtmatige daad tegen slaafse nabootsing van een stijl of van stijlkenmerken, ook al is die nabootsing nodeloos en wekt die bij het publiek verwarring. Op basis van artikel 6:162 BW is de vordering dus evenmin toewijsbaar.

De omstandigheid dat [gedaagde] de ideeën zou hebben opgedaan tijdens de samenwerking maakt dit niet anders.

9. Aangenomen dat deze onbeschermde stijl is ingezet door [eiser], handelde [gedaagde], mede gelet op diens uitingsvrijheid, niet onrechtmatig jegens [eiser] door op school tegen collega’s van [eiser] te zeggen dat niet [eiser] maar hij de bedenker is. Een aantasting van [eiser]’s eer en goede naam levert deze – in dat geval onware – uitlating niet op; toehoorders kunnen daaruit hoogstens hebben opgemaakt dat [gedaagde] op dit punt een andere mening is toegedaan dan [eiser].

10. De slotsom is dat de vorderingen moeten worden afgewezen. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op Naf. 1.800,00 (2 punten tarief 5) wegens salaris van de gemachtigde.

De beslissing
Het Gerecht:
- wijst af het gevorderde;
- verwijst [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] begroot op Naf. 1.800,00.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 22 augustus 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:5317 (Atlantic Realty Partners B.V.)
Mediarecht. Vrijheid van meningsuiting, grondrechten, eer en goede naam. ARP biedt vastgoedprojecten aan via participaties in een zogenoemde CV-structuur. Het project Pine Creek in Utah is zo'n project. Toen dit vertraging opliep is het geruild voor het project Maricopa Projects. Eén van de investeerders is van mening dat bij de start van het Pine Creek project en bij de ruil onvolledige en/of onjuiste informatie aan haar investeerders is verschaft. Zij heeft hierover meerdere notities opgesteld en onder de aandeelhouders verspreid. Er worden uitlatingen gedaan over (de directeur van) ARP. De vraag of gedaagde in zijn de vrijheid van meningsuiting beperkt kan worden.

Volgens de voorzieningenrechter zijn de uitlatingen ten aanzien van ARP zakelijk en weegt het belang feitelijke (on)juistheden weer te geven niet op tegen de vrijheid van meningsuiting van de aandeelhouder. Bij de uitingen ten aanzien van de directeur ligt het anders. Het gaat om zeer ernstige aantijgingen, die gezien zijn functie, ernstige gevolgen hebben. De aantijgingen dienen ook geen doel in de bodemprocedure en zijn ernstig "uit zijn verband gerukt". Hier prevaleert de directeur zijn recht op eer en goede naam. De voorzieningenrechter verbiedt gedaagde zijn aantijgingen jegens de directeur openbaar te maken op straffe van een dwangsom.

De beoordeling
4.1. Indien de vorderingen van ARP en [eiser sub 2] zouden worden toegewezen, zou dit een beperking inhouden van het in artikel 10 lid 1 EVRM neergelegde grondrecht van [gedaagde] op vrijheid van meningsuiting. Dit recht kan slechts worden beperkt indien dit bij wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen, in dit geval van ARP en [eiser sub 2] (artikel 10 lid 2 EVRM). Van een beperking die bij wet is voorzien, is sprake wanneer de uitlatingen van [gedaagde] onrechtmatig zouden zijn in de zin van artikel 6:162 BW. Voor het antwoord op de vraag of dit het geval is, moeten de wederzijdse belangen tegen elkaar worden afgewogen.

4.4 Over de uitlatingen die [gedaagde] ten aanzien van ARP doet is de voorzieningenrechter het volgende van oordeel. ARP verwijt [gedaagde] onder meer dat hij het bedrijfsmodel van ARP (vanwege de economische crisis) als achterhaald heeft bestempeld. Blijkens de punten 4, 5 en 6 van de pleitnota van de raadsman van ARP is ARP voorts van mening dat [gedaagde] in zijn notities selectief citeert uit documenten, passages uit documenten welbewust in een andere context plaatst, aan betrokken ambtenaren in de Verenigde Staten suggestieve en sturende vragen heeft gesteld, onjuiste samenvattingen heeft gemaakt van gesprekken met betrokkenen, zich beroept op documenten van recente datum die geen juist beeld schetsen van de situatie in 2005 en 2008 en foto’s toont die niet zijn genomen op de projectlocatie met de bedoeling een onjuist beeld te schetsen van de situatie ter plaatse. Als concrete voorbeelden van feitelijke onjuistheden noemt ARP onder meer dat de beoogde bestemmingswijziging bij het project Pine Creek niet in strijd was met het toenmalige (in 2005) ruimtelijke beleid van de lokale overheden, dat de lokale overheden niet bij voorbaat afwijzend stonden tegenover de beoogde bestemmingswijziging en dat een verbetering van de ontsluiting van het gebied niet bij voorbaat onmogelijk was. Met betrekking tot het project Maricopa noemt ARP onder meer als voorbeeld dat de ruilwaarde en rendementsverwachting niet onrealistisch waren (want getoetst en bevestigd door onafhankelijke, lokale deskundigen), dat de aanleg van een snelweg voor het deelproject Pecos & Meridian geen beperking van de verkoopmogelijkheden opleverde en dat er geen sprake is van overstromingsproblemen.

4.5. In een kort geding, dat zich niet leent voor een nader onderzoek naar de feiten, kan niet iedere specifieke uitlating van [gedaagde] op zijn feitelijke juistheid worden onderzocht. Bovendien is door beide partijen (terecht) naar voren gebracht dat dit kort geding geen ‘schaduwprocedure’ mag worden van de tussen partijen lopende bodemprocedure. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door ARP genoemde voorbeelden van feitelijke onjuistheden zich – mede gezien hun zakelijke en ‘technische’ aard – moeten uitkristalliseren in een debat tussen partijen, al dan niet te voeren in het kader van de bodemprocedure. [gedaagde] neemt in zijn notities bepaalde stellingen in en indien ARP het hiermee oneens is, ligt het op haar weg om die stellingen in een (eveneens onder de investeerders te verspreiden) ‘tegennotitie’ te ontzenuwen. Voor een beperking van de vrijheid van meningsuiting is gezien de naar het oordeel van de voorzieningenrechter minder zwaarwegende belangen van ARP dan ook onvoldoende aanleiding. Bij dit oordeel is van belang dat de teneur van de notities van [gedaagde] zakelijk is en de aantijgingen aan het adres van ARP niet in onnodig kwetsende of grievende bewoordingen zijn vervat. Aan zijn bevindingen legt [gedaagde] eigen onderzoek en onderzoek verricht door derden ten grondslag. Los van een oordeel over de deugdelijkheid van deze onderzoeken, roept [gedaagde] dus niet ‘zo maar’ iets. De notities van [gedaagde] worden in beperkte kring verspreid (alleen onder mede-investeerders), waardoor mogelijk negatieve gevolgen voor ARP eveneens beperkt zijn. Bovendien zijn eerdere notities van [gedaagde] in het verleden verspreid onder de investeerders (zie 2.4), zodat de bezwaren van [gedaagde] jegens ARP bij hen in hoofdlijnen reeds bekend zijn. ARP heeft [gedaagde] niet toegestaan een toelichting op zijn bevindingen te geven op de vergadering van vennoten op 29 mei 2013, waarmee ARP een voor haar mogelijk minder bezwaarlijke weg heeft afgesloten. Een verbod mede-investeerders de notities toe te zenden, zou [gedaagde] – tot slot – in de bodemprocedure in een ongerechtvaardigde achterstandssituatie kunnen doen belanden.

4.6. Over de uitlatingen die [gedaagde] ten aanzien van [eiser sub 2] doet, is de voorzieningenrechter het volgende van oordeel. [eiser sub 2] verwijt [gedaagde] met name de onder 2.9 van dit vonnis geciteerde passages. Met [eiser sub 2] is de voorzieningenrechter van oordeel dat het hier gaat om zeer ernstige aantijgingen (“grote hoeveelheid ernstige onregelmatigheden”, “faillissementsfraude” en “vastgoedfraude”). Naar verwachting zullen deze aantijgingen voor [eiser sub 2], gezien zijn functie, ernstige gevolgen hebben. Dit betekent dan ook dat aan [gedaagde] hoge eisen moeten worden gesteld ter zake de feitelijke onderbouwing van de aantijgingen alsmede ter zake de wijze van inkleding hiervan. Voorshands is de voorzieningenrechter van oordeel dat [gedaagde] niet aan deze hoge eisen heeft voldaan. Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat de aantijgingen aan het adres van [eiser sub 2] geen enkel doel dienen in het kader van de tussen partijen aanhangige bodemprocedure. De aantijging die ziet op de ABP-affaire uit 1986 (dit is 27 jaar geleden) houdt onder meer in dat [eiser sub 2] langdurig in voorarrest heeft gezeten. Ter zitting is voldoende gebleken dat dit feit op zich juist is, doch dat [eiser sub 2] door de rechtbank buiten vervolging is gesteld en dat de rechtbank hem een schadevergoeding heeft toegekend voor de tijd dat hij in voorarrest heeft gezeten. Door deze laatste twee feiten niet te vermelden is de aantijging ernstig “uit zijn verband gerukt”. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat de desbetreffende aantijging onrechtmatig is jegens [eiser sub 2], zodat de hiervoor onder 4.1 bedoelde belangenafweging in het voordeel van [eiser sub 2] uitvalt. Met betrekking tot de andere twee aantijgingen komt de voorzieningenrechter tot eenzelfde oordeel. De aantijging die ziet op Fleurland maakt melding van een grote hoeveelheid ernstige onregelmatigheden. Uit in het geding gebrachte correspondentie (onder meer een brief van 29 augustus 2003, productie 12 van [gedaagde], en een brief van [gedaagde] van 9 juli 2004, productie 18 van ARP) volgt weliswaar dat indertijd sprake was van een (zakelijk) conflict, doch in het beperkte kader van dit kort geding kan niet worden vastgesteld dat hierdoor de aantijging aan het adres van [eiser sub 2] wordt gerechtvaardigd. Hetzelfde geldt voor de aantijging die ziet op IPI B.V. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om deze aantijging binnen de kaders van dit kort geding ‘hard’ te maken en hierin is hij niet geslaagd.

De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt [gedaagde] zijn aantijgingen jegens [eiser sub 2], zoals opgenomen onder punt 5 onder b in het memorandum behorend bij het rapport “Pecos & Maricopa 1” dat is gevoegd bij de brief van [gedaagde] van 25 april 2013 (productie 9 van ARP en [eiser sub 2]) alsmede de gelijkluidende passage in het geactualiseerde memorandum bij het rapport “Pecos & Maricopa 2” (productie 12 van ARP en [eiser sub 2]) openbaar te maken, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per overtreding, waarbij het toezenden aan één mede-investeerder als één overtreding geldt, met een maximum van € 150.000,-,

Hof 's-Hertogenbosch 17 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4278 (dr. Yilmaz)
Mediarecht. Onrechtmatige mededelingen op website. Aantasting eer en goede naam, persoonlijke levenssfeer. Partijen hebben een affectieve relatie gehad waar een dochter uit is geboren, in 2011 is de relatie beëindigd. In 2004 had appellant twee websites, www.dryilmaz.nl en www.dryilmaz.info, gemaakt voor geïntimeerde met persoonlijke en professionele informatie, zoals curriculum vitae, diploma's, proefschrift en overige informatie bestemd voor patiënten. Hierop heeft appellant in 2012 uitlatingen en foto's geplaatst die over kindermisbruik gaan. Ook heeft appellant op zijn eigen website foto's en informatie over geïntimeerde en dochter geplaatst.

Recht op bescherming van de eer en goede naam en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van geïntimeerde prevaleren boven appellant zijn vrijheid van meningsuiting.

De kans is groot dat de bezoekers van de websites verband leggen tussen kindermisbruik en geïntimeerde. De eer en goede naam en persoonlijke levenssfeer van geïntimeerde worden door de publicaties vrij ernstig geschonden en de gevolgen van de publicaties zijn eveneens vrij ernstig. Appellant had zijn nagestreefde belang ook op een andere wijze kunnen dienen.

Het hof bekrachtigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter waarin de rechtbank appellant heeft veroordeeld om al het mogelijke in het werk te stellen om de website met url www.dryilmaz.info en daar bijbehorende e-mailadressen van het internet te verwijderen en verwijderd te houden (4.4 sub b), en (2) geboden de zoekmachine Google aan te schrijven met het verzoek de in de website met url www.dryilmaz.info vermelde opmerkingen/uitlatingen over [geïntimeerde] uit de cache te verwijderen (4.4 sub c).

De beoordeling
4.4 De rechtbank heeft [appellant 1.]:
( a) veroordeeld om de website www.dryilmaz.nl van het internet verwijderd te houden;
( b) veroordeeld om al het mogelijke in het werk te stellen om de website met url www.dryilmaz.info en daar bijbehorende e-mailadressen van het internet te verwijderen en verwijderd te houden;
( c) geboden de zoekmachine Google aan te schrijven met het verzoek de in de websites met urls www.dryilmaz.nl en www.dryilmaz.info vermelde opmerkingen/uitlatingen over [geïntimeerde] uit de cache te verwijderen.
De rechtbank heeft de overige vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen en de proceskosten tussen [geïntimeerde] en [appellant 1.] gecompenseerd.

4.10 [appellant 1.] betwist niet verantwoordelijk te zijn voor en zeggenschap te hebben over de website www.dryilmaz.info. Evenmin betwist [appellant 1.] op deze website beweringen te hebben gepubliceerd/toegankelijk gemaakt (links) dat [geïntimeerde] haar dochter [dochter] (emotioneel) misbruikt en paranoïde psychotisch is. [appellant 1.] stelt echter dat deze beweringen op waarheid berusten en dat voor hem een belang bestond bij de publicatie van deze beweringen. Daarom heeft hij niet onrechtmatig gehandeld, zo stelt [appellant 1.].

4.12 Bij beantwoording van de vraag of publicatie door [appellant 1.] van de mededelingen onrechtmatig is geweest, stelt het hof voorop dat het in deze zaak gaat om de botsing van twee fundamentele rechten namelijk aan de zijde van [appellant 1.] zijn recht op vrijheid van meningsuiting en aan de zijde van [geïntimeerde] haar recht op bescherming van haar eer en goede naam en op eerbiediging van haar persoonlijke levenssfeer (HR 18 januari 2008, LJN: BB3210). Het antwoord op de vraag welk van beide rechten in het onderhavige geval zwaarder weegt, moet worden gevonden door een afweging van alle ter zake dienende omstandigheden van het geval. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de aard van de publicatie en de ernst van de te verwachten gevolgen hiervan voor [geïntimeerde], het belang van [appellant 1.] bij zijn mededelingen, de mate waarin de mededelingen ten tijde van de openbaarmaking steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal en de inkleding van de feiten. Voorts speelt een rol of [appellant 1.] het doel dat hij met de publicaties nastreeft ook op andere wijze had of zou kunnen bereiken.

4.13. Wat betreft ‘de aard van de publicatie’ en ‘de inkleding van de feiten’ overweegt het hof als volgt. De website www.dryilmaz.info bevatte onder meer informatie die - onder vermelding van hun namen - het geschil tussen [geïntimeerde] en [appellant 1.] betrof, met name met betrekking tot een omgangsregeling tussen [appellant 1.] en [dochter]. In deze (proces)stukken wordt over [geïntimeerde] onder meer vermeld ‘however the mother [geïntimeerde] abuses the child emotionally’, ‘the mother [geïntimeerde] has been abusing the child, [dochter]’, en ‘Moeder, [geïntimeerde], tijdens de beoordelingstermijn paranoïde gedrag vertoonde’ (4.11.1). Verder werden in de link naar de uitspraak van de Turkse rechtbank van 28 september 2012 de namen van [geïntimeerde] en [appellant 1.] wel niet genoemd, maar wanneer men de uitspraak aanklikte zag men dat deze hen betrof, terwijl bij de link werd vermeld ‘In deze casus is door naar liefst tien professoren van de meest gerenommeerde universiteiten geoordeeld dat de moeder waarschijnlijk paranoïd-psychotisch is en dat de moeder zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik van het kind. Deze conclusie is door de rechter overgenomen in het oordeel: de moeder misbruikt het kind.’ Door op de website de logo’s van Jeugdzorg Nederland, de Raad voor de Kinderbescherming, het Ministerie van Veiligheid en Justitie en van de Rechtspraak, op te nemen werd bovendien extra gewicht toegekend aan voormelde beweringen in de (proces)stukken en op de site zelf.
Verder bevond zich op de website algemene informatie over kindermishandeling. Deze informatie was op zichzelf beschouwd niet schadelijk voor [geïntimeerde]. Nu de naam van de website echter de naam van [geïntimeerde] bevatte en bovendien voormelde (proces)stukken (inclusief haar naam) waren te raadplegen, bestond de kans dat iemand die de algemene informatie raadpleegde een verband zou leggen tussen kindermishandeling en [geïntimeerde].
Uit het bovenstaande volgt dat een lezer die kennis nam van de op de website gepubliceerde (proces)stukken zou kunnen denken dat [geïntimeerde] haar kind (emotioneel) misbruikt(e) en paranoïde psychotisch was, althans dat een (gerede) kans bestond dat dit het geval was. Door voormelde informatie openbaar te maken, heeft [appellant 1.] derhalve de eer en goede naam en persoonlijke levenssfeer van [geïntimeerde] vrij ernstig geschonden.

4.14. Ter zake ‘de ernst van de te verwachten gevolgen van de publicatie voor [geïntimeerde]’ stelt [geïntimeerde] dat al haar zakelijke en privé-contacten en oud-patienten de website www.dryilmaz.info regelmatig bezoeken en weten dat hierop informatie staat over [geïntimeerde]. [appellant 1.] heeft deze stelling enkel betwist door aan te voeren dat [geïntimeerde] haar vak niet meer uitoefent, noch in Nederland noch in Turkije. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat dit laatste klopt, laat dit echter onverlet dat [geïntimeerde] op enig moment zou kunnen beslissen haar vak weer op te pakken. Nu [appellant 1.] voormelde stelling voor het overige niet betwist, gaat het hof uit van de juistheid ervan. Het voorgaande brengt naar het voorlopig oordeel van het hof met zich dat de gevolgen van de publicaties op de website www.dryilmaz.info, voor [geïntimeerde] vrij ernstig waren (en zijn). Dit oordeel wordt niet anders door het gegeven dat willekeurige derden (niet de hierboven bedoelde zakelijke en privé-contacten en oud-patienten van [geïntimeerde]) die bijvoorbeeld “dr. [geïntimeerde]” intoetsen bij google, niet (gemakkelijk) bij de website www.dryilmaz.info terecht komen.

4.15. Ten aanzien van de factoren ‘het belang van [appellant 1.] bij de publicatie’ en ‘of [appellant 1.] het doel dat hij met de publicaties nastreeft ook op andere wijze had of zou kunnen bereiken’, overweegt het hof als volgt.
[appellant 1.] voert aan dat [geïntimeerde] hem in Turkije heeft beschuldigd van onder meer fysieke en geestelijke mishandeling, poging tot ontvoering, bedreigingen en incest. [appellant 1.] heeft zich tegen deze beschuldigingen via de rechter verdedigd, en steeds gelijk gekregen, zo stelt hij. Voorts rijst uit de op de website gepubliceerde stukken afkomstig van het ‘Child Protection Centre’ en het Hacettepe Universitair Ziekenhuis, Directoraat Kinderpsychiatrie en gezondheid (prod. 10 [geïntimeerde] eerste aanleg) het beeld dat volgens deze instanties er niet zozeer iets aan de hand is met [appellant 1.], maar veeleer met [geïntimeerde], met name doordat zij niet aan onderzoeken wilde meewerken, probeerde de omgang tussen [appellant 1.] en [dochter] te frustreren, paranoïde is en [dochter] (emotioneel) misbruikt, zo stelt [appellant 1.]. De publicaties op de website www.dryilmaz.info zijn bedoeld als verdediging door [appellant 1.] tegen voormelde beschuldigingen aan zijn adres door [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft deze reactie zelf uitgelokt, aldus [appellant 1.].
Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat deze beschuldigingen door [geïntimeerde] aan het adres van [appellant 1.] niet kloppen, acht het hof niet onbegrijpelijk dat [appellant 1.] de behoefte had zijn eigen eer en goede naam te zuiveren. De vraag is echter hoe groot de noodzaak hiertoe was, nu [appellant 1.] heeft gesteld dat [geïntimeerde] de beschuldigingen heeft verspreid in haar eigen omgeving, maar niet dat haar omgeving (deels) tevens de zijne is. Dit is uiteraard wel het geval ten aanzien van [dochter], maar [appellant 1.] heeft niet uitgelegd waarom de door hem bewandelde weg van de publicaties op de website www.dryilmaz.info voor het zuiveren van zijn naam bij [dochter] een geschikte weg was, terwijl de vraag opkomt of dit het geval was. Het lijkt veeleer de aangewezen weg dat [appellant 1.] zijn goede naam op enig moment in een rechtstreeks contact met [dochter] zuivert.
[appellant 1.] stelt ook verder onvoldoende duidelijk en expliciet dat hij in eigen zakelijke en/of privé kring last had van de beschuldigingen van [geïntimeerde], laat staan dat zijn eer en goede naam het best via de door hem bewandelde weg van de publicaties op de website www.dryilmaz.info kon worden hersteld. Dat [appellant 1.] met deze publicaties enig publiek belang heeft gediend, is gesteld noch gebleken.

4.16. Wat betreft de factor ‘de mate waarin de mededelingen ten tijde van de publicatie steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal’, heeft [appellant 1.] gesteld dat de juistheid van de beweringen op de website en in de gepubliceerde (proces)stukken dat [geïntimeerde] haar dochter (emotioneel) mishandelt en paranoïde psychotisch is, volgt uit de (proces)stukken die via de website raadpleegbaar waren.
[geïntimeerde] betwist dat zij haar dochter (emotioneel) mishandelt en paranoïde psychotisch is.
Naar het oordeel van het hof wordt inderdaad in de (proces)stukken die via de website raadpleegbaar waren vermeld dat [geïntimeerde] haar dochter (emotioneel) mishandelt en paranoïde psychotisch is. Voor zover deze beweringen op de website door [appellant 1.] tot de zijne zijn gemaakt, bestond gezien de inhoud van de (proces)stukken - naar het voorlopige oordeel van het hof – voldoende grond voor de juistheid van de beweringen. [appellant 1.] heeft door de vermelding op de website van de logo’s van Jeugdzorg Nederland, de Raad voor de Kinderbescherming, het Ministerie van Veiligheid en Justitie en de Rechtspraak echter wel de indruk gewekt, dat deze instanties bij de website betrokken waren. Hiermee is ten onrechte extra gewicht aan de (juistheid van de beweringen in de) stukken gegeven.

4.17. Bovenvermelde factoren in hun onderling verband beschouwd is het hof voorlopig van oordeel dat [appellant 1.] onrechtmatig heeft gehandeld door voormelde publicaties op de website www.dryilmaz.info. Hoewel [appellant 1.] naar het oordeel van het hof de beweringen dat [geïntimeerde] [dochter] (emotioneel) mishandelt en paranoïde psychotisch is (op de logo’s na) op zichzelf beschouwd niet verkeerd heeft gepresenteerd, heeft hij onvoldoende gesteld dat en waarom hij voldoende belang had bij de publicaties op de website, en waarom hij zijn belang niet op een andere wijze had kunnen dienen. Dit geldt temeer daar de eer en goede naam en persoonlijke levenssfeer van [geïntimeerde] door de publicaties op en via de website www.dryilmaz.nl vrij ernstig werden geschonden, terwijl de gevolgen van deze schending voor [geïntimeerde] eveneens vrij ernstig waren.

4.18. Nu [appellant 1.] onrechtmatig heeft gehandeld heeft de rechtbank terecht [appellant 1.] (1) veroordeeld om om al het mogelijke in het werk te stellen om de website met url www.dryilmaz.info en daar bijbehorende e-mailadressen van het internet te verwijderen en verwijderd te houden (4.4 sub b), en (2) geboden de zoekmachine Google aan te schrijven met het verzoek de in de website met url www.dryilmaz.info vermelde opmerkingen/uitlatingen over [geïntimeerde] uit de cache te verwijderen (4.4 sub c).

Ktr. Rechtbank Amsterdam 18 september 2013, HA EXPL 12-289 (Holierhoek tegen Stichting NTR)
Uitspraak ingezonden door Dylan Griffiths, Griffiths advocaten.
Auteursrecht op filmwerk. Scenario. Licentieovereenkomsten. Herhalingen op digitaal themakanaal. Holierhoek is scenarioschrijver en heeft in 1991 een overeenkomst gesloten met VdR B.V. voor het meewerken aan de aflevering 'Suite voor het personeel' van de televisieserie 'Kamer/Suite 215'. Tussen VdR B.V. en (rechtsvoorganger van) NTR is een coproductieovereenkomst gesloten. VdR B.V. wordt insolvent en daarmee is (aldus Holierhoek) de coproductieovereenkomst opgehouden te bestaan. In maart 2010 is tussen NTR en Van de Rest een licentieovereenkomst gesloten voor uitzending op een digitaal themakanaal.

De kantonrechter is van oordeel dat de licentieovereenkomst voorziet in exploitatie van herhalingen, maar die licentie is beperkt tot de ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bekende exploitatievormen (vgl. IEF 12769). Uitzending op een digitaal themakanaal was niet voorzien in 1991, dus kan deze exploitatievorm niet zijn gesublicentieerd. Of de overeenkomst door ontbinding van de VdR B.V. teniet is gegaan kan onbeantwoord blijven.

De (7) uitzendingen op Best24 kunnen aan NTR worden toegerekend, het vermoeden van overdracht ex artikel 43d Aw kan haar niet baten. Van een professionele partij als (rechtsvoorganger van) NTR mag worden verwacht dat zij zich informeert of dat degene van wie zij rechten overgedragen krijgt ook tot die overdracht bevoegd is, daarvan is niet gebleken. Partijen worden in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het begrip herhalingen uit de licentieovereenkomst of hieronder ook herhalingen op een digitaal themakanaal moet worden begrepen.

5.7. Op grond van hetgeen in rechtsoverweging 5.5. is overwogen is de kantonrechter voorshands van oordeel dat licentieovereenkomst I weliswaar voorziet in een licentie aan de B.V. voor het exploiteren van "Suite voor het personeel" in de vorm van herhalingen, maar dat die licentie is beperkt tot de ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bekende exploitatievormen. Van uitzending op een digitaal themakanaal kan niet zonder meer gezegd worden dat het een vorm van exploitatie is die in 1991 reeds was voorzien.
Indien de licentieovereenkomst I niet voorziet in de exploitatie via een digitaal themakanaal dan kan de B.V. die vorm van exploitatie ook niet aan NTR hebben gesub-licentieerd en kan NTR zich reeds daarom niet op de coproductieovereenkomst beroepen. De vraag of licentieovereenkomst I door de ontbinding van de B.V. teniet is gegaan kan dan onbeantwoord blijven.

5.8. Partijen hebben de vraag of onder het begrip herhalingen in licentieovereenkomst ook herhalingen op een digitaal themakanaal moet worden begrepen slechts behandeld in het licht van de vaststelling van een eventuele schadevergoeding, maar niet in het licht van de vraag of de licentieovereenkomst I wel voorziet in een licentie voor die vorm van exploitatie.
Teneinde een verrassingsbeslissing te voorkomen zal de kantonrechter partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte over dat punt uit te laten.

5.9. (...) Anders dan NTR stelt kan in dat geval de onrechtmatigheid ook aan NTR worden toegerekend. Dat artikel 43d Aw een vermoeden schept van overdracht kan haar niet baten. In dat artikel is immers ook uitdrukkelijk de mogelijkheid van een afwijkende regeling opgenomen. Van een professionele partij als (de rechtsvoorganger van) NTR mag worden verwacht dat zij zich ervan vergewist dat degene van wie zij rechten of licenties overgedragen krijgt ook tot die overdracht bevoegd is. Gesteld noch gebleken is dat (de rechtsvoorganger van) NTR enig onderzoek naar de bevoegdheid van de B.V. heeft gedaan. In die omstandigheden is sprake van een oorzaak die krachtens de in het maatschappelijk verkeer geldende opvattingen voor rekening van NTR komt.

Op andere blogs:
Kracht-blog (Er zijn meer wegen die naar Rome leiden)

Redactionele bijdrage van Dirk Visser, Klos Morel Vos & Schaap, Universiteit Leiden: Het fiducia-verbod spook is terug voor het collectief beheer. Zie de Conclusie A-G 20 september 2013, Nr. 12/03490 (NORMA tegen NL Kabel c.s.)
In onze serie commentaren op kabeldoorgifte-uitspraak.
De algemene, te onbepaalde overdracht aan Norma is niet geldig. Het was 20 jaar redelijk stil, maar het fiducia-spook is met deze Conclusie terug voor het collectief beheer in Nederland. Dit raakt veruit de meeste CBO’s (Buma, Stemra, Agicoa, Lira, Vevam, Norma, Pictoright). Conclusie AG Verkade 5.42.8.1:

“Een collectieve belangenbehartigingsorganisatie (CBO) als Norma past uiteraard niet in het beeld van de in nr. 5.42.6 spreekwoordelijk opgevoerde 'duivel': Meijers en gelijkgestemden dachten daarbij natuurlijk aan kunsthandelaren en uitgevers (en misschien: banken). Een CBO als Norma die zich 'alle' rechten op 'alle' objecten laat overdragen is van oudsher te zien als een trust of fiduciaris, waarmee de Hoge Raad (voor zover het niet om toekomstig werk ging) in 1929 en 1941 geen moeite had.

Het door het BW van 1992 opgeroepen probleem is dat fiducia geen geldige titel meer is: art. 3:84 lid 3 BW. Dat betekent dat sindsdien organisaties als bijv. Buma, en ook Norma, de positie hebben ingenomen dat er sprake is van een werkelijke, 'echte' overdracht, met (wél) de strekking om het goed na overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen

"Het gevolg is ook dat een CBO (als Norma), goederenrechtelijk bezien, de verkregen rechten overeenkomstig art. 3:83 lid 1 BW (naar believen) verder aan derden zou kunnen overdragen, en dat bij een onverhoopt faillissement van een CBO, de aan haar overgedragen rechten in haar faillissement zouden vallen. Ook al vertoont een CBO daarmee nog steeds geen duivelse trekken, toch liggen (in dit spraakgebruik) 'duivels' wel op de loer, via de crediteuren van zulke verenigingen of stichtingen".

Een leuke nieuwe klus voor de wetgever om dit (alsnog) op te lossen? Wat AG Verkade betreft is een overdracht op voorhand aan een CBO om het vermoeden van overdracht buiten spel te zetten niet geldig. Conclusie AG Verkade 6.7.7:

“een overdracht door een uitvoerende kunstenaar van rechten aan Norma [is] heel iets anders dan het 'anders overeenkomen' met de producent, in de zin van art. 45d Aw. Daarom kan een levering bij voorbaat (van rechten op toekomstige uitvoeringen in het algemeen) door de uitvoerende kunstenaar aan Norma - anders dan Norma stelt - niet afdoen [aan] het (lex specialis-) stelsel van art. 45d Aw / art. 4 WNR.”

Beide aspecten zijn van groot belang voor de toekomst van het collectief auteursrecht in Nederland. De conclusie van Advocaat-Generaal Verkade in de zaak Norma/NL-kabel zal uitgebreid worden besproken tijdens de Film- en TV recht cursus op woensdag 25 september a.s.. Bijgaand de concept-PowerPoint waarin de hoofdpunten van de bewuste conclusie aan de orde komen. Commentaar is welkom.

Goed weekend!
Dirk Visser

Vzr. Rechtbank Den Haag 17 september 2013, KG ZA 13-956 (Jet Set Hydrotechniek tegen Verwater c.s.)
Octrooi. Afwijzing. Niet inventief. X is uitvinder en houder van het Europees octrooi EP 1 507 630, voor "een mobiel snijsysteem voor het met een abrasieve vloeistof, bijvoorbeeld water, onder hoge druk snijden van staalplaat". JetSet exploiteert de snijmachines ontwikkeld door [X] onder de naam RAGWORM.

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af. Conclusie 1 is niet inventief en conclusies 2 en 3 behelzen geen afzonderlijke inventieve maatregelen. Verwater c.s. wijst er namelijk op dat de aanvullende maatregel van conclusie 2 ook reeds bekende stand van de techniek vormt (o.a. uit eerdere Amerikaanse octrooien).

Volgens JetSet c.s. is deze inrichting echter in alle uitvoeringsvormen voorzien van een geleiderail of -ketting, zodat het conclusiekenmerk “onafhankelijk ten opzichte van de staalplaat voort te bewegen” ontbreekt (4.2.). Zelfs echter indien men zou aannemen dat het onafhankelijk laten bewegen van de mobiele inrichting onvoldoende duidelijk en ondubbelzinnig blijkt uit de brochure van de ADMAC, valt voorshands niet aan te nemen dat dit een inventieve stap vertegenwoordigt waartoe het volgende geldt. (4.3)

4.3. De passage waarin beschreven wordt dat de inrichting ontworpen is om een hogedruksnijder “around pipes, straight or curved paths, or in circles” (onderstreping vzr) en het feit dat er bij de accessories wel een Pipe Cutter Kit, een Circle Cutter Kit en een Line Cutter Kit zijn vermeld – maar geen Curved Path Cutter Kit – doen vermoeden dat de inrichting bij het snijden van gebogen lijnen wel onafhankelijk ten opzichte van de staalplaat zou kunnen voortbewegen. Zelfs echter indien men zou aannemen dat het onafhankelijk laten bewegen van de mobiele inrichting onvoldoende duidelijk en

ondubbelzinnig blijkt uit de brochure van de ADMAC, valt voorshands niet aan te nemen dat dit een inventieve stap vertegenwoordigt waartoe het volgende geldt.

4.4. Het technische effect van deze verschilmaatregel is een verhoogde mobiliteit en flexibele inzetbaarheid van het systeem van conclusie 1 van EP 630. Het objectieve technische probleem is het systeem van ADMAC te verbeteren op het punt van mobiliteit en flexibiliteit. Zo de gemiddelde vakman al niet op basis van zijn algemene vakkennis van de
vele twee componenten systemen die ten tijde van de prioriteitsdatum werden toegepast voor bijvoorbeeld het van binnen schoonmaken van tanks, waarbij een mobiel karretje/tractortje zich vrij in de tankruimte kan voortbewegen door de banden aan te drijven, vindt hij dit voorshands zonder meer terug in bijvoorbeeld EP 690 (figuren 3 en 6). In de inrichting volgens EP 690 wordt – kort gezegd – een hydraulisch aangedreven tractor 12 (zie figuur 3) door een olieopslagtank gereden om deze met water onder druk (vanuit 78a-e) via een “water blasting device 40” schoon te spuiten. Ook US 190 openbaart een dergelijk mobiel karretje, waarbij de soldeerkop desgewenst kan worden vervangen door een oxy-acetyleen snijder. Vergelijkbare systemen zijn voorts te zien in US 4,817,653 (productie 14 Verwater c.s.). Ook het Houdini systeem is er zo een (producties 17-19 Verwater c.s.), waarbij dat systeem zelfs al met een hogedrukwatersnijdinstallatie was uitgerust.

4.5. Zodoende moet het er voorshands voor worden gehouden dat conclusie 1 niet inventief is. Naar voorlopig oordeel heeft JetSet c.s. bij die stand van zaken onvoldoende gemotiveerd bestreden dat conclusies 2 en 3 geen afzonderlijke inventieve maatregelen behelzen. Verwater c.s. wijst er namelijk op dat de aanvullende maatregel van conclusie 2 ook reeds bekende stand van de techniek vormt, gelet op Figuur 1, weergegeven onder 2.7. hierboven, en in de beschrijving van US 190 (“guide wheel 12”, kol. 2, r. 41-42) alsmede de “caster” (loopwiel) van US 648 (kol. 17, r. 44). De verende verbinding van conclusie 3 is volgens Verwater c.s. terug te vinden in eveneens US 648 (kol. 18, r. 28 ev.) als “spring tension arms”. De combinatie van deze maatregelen met die van conclusie 1 levert zodoende evenmin een uitvinding op.

4.6. Zelfs echter als over de geldigheid van conclusie 3 anders zou worden gedacht, overweegt de voorzieningenrechter dat door JetSet c.s. onvoldoende onderbouwd is dat de toepassing van een contragewicht, zoals in de inrichting van Verwater c.s., equivalent zou zijn aan een verende verbinding.

4.7. Conclusie 8 deelt het lot van conclusie 1, nu door Verwater c.s. onbestreden is gesteld dat hierin ten opzichte van die conclusie geen inventieve kenmerken zijn opgenomen.

4.8. Uit het vorenstaande volgt dat naar voorlopig oordeel een gerede kans bestaat dat conclusies 1, 2, 3 en 8 van het Nederlandse deel van EP 630 in een bodemprocedure nietig zullen worden geacht. De vorderingen van JetSet c.s. zijn alle gebaseerd op die conclusies van EP 630 en zullen dan ook worden afgewezen.

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 8 mei 2013, in zaak C-421/13 (Apple) - dossier
Prejudiciële vragen gesteld door Bundespatentgericht (Duitsland).
Merkenrecht. 3D-vormmerk. Winkelinrichting. Verpakking van de waren ook de presentatie van een dienst. Apple vraagt uitbreiding van de bescherming van haar op 10 november geregistreerd driedimensioneel internationaal merk ‘steel gray and light brown’ tot Duitsland voor klasse 35, met als omschrijving ‘een onderscheidend teken en uit de inrichting van een detailhandelszaak’. Het DPMA weigert de inschrijving op grond van gebrek aan onderscheidend vermogen. Apple gaat tegen dat besluit in beroep.

Het Bundespatentgericht stelt vast dat de uitkomst van het beroep afhangt van de uitlegging van de artikelen 2 en 3 van de richtlijn. De vraag of een driedimensionele vorm van een winkelinrichting als merk voor diensten van detailhandelszaken kan worden beschermd is niet wettelijk geregeld en tot dusver in Duitsland evenmin beantwoord in de rechtspraak.

1. Moet artikel 2 van de richtlijn aldus worden uitgelegd dat met de mogelijkheid van bescherming van „verpakking” van waren ook de presentatie wordt bedoeld die een dienst belichaamt?

2. Moeten artikel 2 en artikel 3, lid 1, van de richtlijn aldus worden uitgelegd dat een teken dat de presentatie weergeeft die een dienst belichaamt, als merk kan worden ingeschreven?
3. Moet artikel 2 van de richtlijn aldus worden uitgelegd dat aan het vereiste van grafische voorstelling is voldaan door een uitgetekende voorstelling alleen of met aanvullingen zoals een beschrijving van de presentatie of absolute groottes in meter of relatieve groottes met schaalaanwijzing?
4. Moet artikel 2 van de richtlijn aldus worden uitgelegd dat de draagwijdte van de bescherming van het dienstmerk voor de detailhandel zich ook uitstrekt tot de door detailhandelaren zelf geproduceerde waren?