Onrechtmatige daad  

Vzr. Rechtbank Den Haag 30 juli 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:9976 (Kettle Foods c.s. tegen Intersnack)
Merkinbreuk. Onrechtmatig handelen. Afwijzing. Kettle Foods ontwikkelt, produceert en verkoopt aardappelchips. Op de verpakking van de producten van Kettle Foods staat als omschrijving: “traditionally hand cooked potato chips”. In de Verenigde Staten wordt het proces algemeen gebruikelijk aangeduid als: ‘kettle cooked’. Intersnack is voornemens om in augustus 2013 een nieuw product op de Europese markt te lanceren in de navolgende verpakking (zie afbeelding). Kettle Foods vordert een Europa-wijd merkinbreukverbod.

De voorzieningenrechter oordeelt, bij gebrek aan enig marktonderzoek, dat het onaannemelijk is dat het een bekend merk betreft. Door het teken “kettle” consequent te laten volgen door “cooked” mag er van uit worden gegaan dat een gemiddelde consument die de woorden “kettle cooked” ziet staan in eerste instantie aan het kookproces zal denken. De omstandigheid dat Kettle Foods en Lay’s in onderhandeling zijn, neemt niet weg dat als bewijs kan gelden dat de concurrentie wenst om deze terminologie te kunnen bezigen als beschrijving van het productieproces. Het beschrijvende karakter van “Kettle Cooked” wordt versterkt door op de voorkant een ketel op het vuur af te beelden. Op de achterkant is voorts in vier stappen uiteengezet hoe het product tot stand is gekomen. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af.

Kettle Foods baseert haar merkinbreukvordering op artikel 2.20 lid 1 sub a tot en met d Benelux Verdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen) (hierna: BVIE) en artikel 9 lid 1 sub a tot en met c Verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Gemeenschapsmerk (hierna: GMVo).

Merkinbreuk
Artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE en 9 lid 1 sub c GMVo
4.7. (...) Bij gebrek aan enig marktonderzoek waar de bekendheid van het merk van Kettle Foods wel uit zou kunnen volgen, acht de voorzieningenrechter onaannemelijk dat het bekende merken betreft en wijst het beroep op artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE en 9 lid 1 sub c GMVo derhalve af.

Artikel 2.20 lid 1 sub a of b BVIE en 9 lid 1 sub a of b GMVo
4.10. De voorzieningenrechter stelt voorop dat reeds door het teken “kettle” consequent te laten volgen door “cooked” er van uit mag worden gegaan dat een gemiddelde consument die de woorden/het teken “kettle cooked” ziet staan in eerste instantie aan het kookproces zal denken.

4.11. (...) De omstandigheid dat Kettle Foods en Lay’s in onderhandeling zouden zijn over dit gebruik, neemt niet weg dat het als bewijs kan gelden voor de wens van de concurrentie om deze terminologie te kunnen bezigen als beschrijving van het productieproces. Aangenomen moet worden dat Intersnack daarom in beginsel een legitiem belang heeft om de term “Kettle Cooked” op haar verpakking te gebruiken, zolang zij dat maar doet ter aanduiding van het productieproces en zij – als gezegd – niet disloyaal jegens Kettle Foods als merkhouder handelt.

4.12. De door Kettle Foods in paragraaf 41 van haar pleitnota aangehaalde voorbeelden van disloyaal beschrijvend gebruik zijn voorshands oordelend niet aan de orde. De indruk van een commerciële band met Kettle Foods wordt, gezien het voorgaande, niet gewekt door het gebruik van het teken, evenmin als dat er ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van Kettle Foods. Van schending van de goede naam van het merk is – afgezien van dat dit ook niet expliciet is aangevoerd door Kettle Foods - geen sprake net zo min dat Intersnack haar product zou voorstellen als imitatie van het merk van Kettle Foods. Daarbij weegt naar voorlopig oordeel mee dat andere beschrijvende aanduidingen op de bestreden verpakking, zoals de smaakaanduiding ‘Sweet Chili & Red Pepper’, ‘new’ en ‘extra crunchy’ (zoals zichtbaar in de afbeelding weergegeven hiervoor onder 2.10) ook in grote letters en op opvallende wijze op de verpakking zijn aangebracht, zodat de gemiddelde consument niet om die reden zal aannemen met een merkaanduiding van doen te hebben. Het argument van Kettle Foods dat het gebruik van hoofdletters en de plaatsing op de verpakking ervoor zorgt dat de consument het teken opvat als merk, gaat gelet op het voorgaande, niet op.

4.13. Het beschrijvende karakter van “Kettle Cooked” wordt nog een nadrukkelijk versterkt omdat op de voorkant onder (of eigenlijk: achter) het teken ‘kettle’ een ketel op het vuur is afgebeeld. Op de achterkant is voorts in vier stappen uiteengezet hoe het product tot stand is gekomen, waarvan stap twee luidt: “de aardappelen worden met schil gewassen en vervolgens in grote, dikke schijfjes gesneden en langzaam en zorgvuldig in de ketel goudbruin gebakken.” (...)

Artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE
4.14. Gelet op het voorgaande gaat het beroep op artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE – voor zover relevant aangezien het alleen ziet op het ingeroepen Beneluxmerk – evenmin op.

Onrechtmatig handelen
4.15. Voor zover Kettle Foods nog een beroep op onrechtmatig handelen heeft gedaan, heeft zij niets gesteld dat tot een ander oordeel dan hiervoor zou moeten leiden. Het beroep slaagt niet.

5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Kettle Foods in de proceskosten, aan de zijde van Intersnack tot op heden begroot op € 41.324,59,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
ECLI:NL:RBDHA:2013:9976 (pdf)
KG ZA 13-777 (afschrift)

Rechtbank Amsterdam 24 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:4697 (eiser tegen SBS Broadcasting B.V.)
Mediarecht. Contractenrecht. Schikkingsovereenkomst omvat ook korte flitsen van de uitzending. Boete gebruik van voor jubileum "de 25 meest schokkende verborgen cameraonthullingen".

In 2002 heeft SBS een programma van [A] uitgezonden, met daarin verborgencamerabeelden van eiser en familieleden. In 2007 zijn die beelden door SBS opnieuw uitgezonden in het programma "De 25 meest schokkende verborgen cameraonthullingen". Naar aanleiding van die uitzending heeft de advocaat van eisers contact gezocht met SBS. SBS heeft per email aan de advocaat van eisers bericht dat zij het desbetreffende item niet meer zou uitzenden, tenzij er zich terzake nieuwe feiten/ontwikkelingen zouden voordoen.

Op 11 juni 2008 heeft SBS een aflevering van het programma "De 25 meest schokkende verborgen cameraonthullingen" uitgezonden, met de betreffende beelden van betrokkenen. Naar aanleiding van die uitzending hebben eiser en zijn familie SBS in kort geding gedagvaard. Bij gelegenheid van de behandeling van het kort geding is tussen partijen een schikking overeengekomen, die – kort gezegd – inhoudt dat SBS op straffe van verbeurte van een boete van € 15.000,- per overtreding de betreffende beelden niet meer zal uitzenden, behoudens indien zich ter zake van deze kwestie nieuwe feiten/ontwikkelingen voordoen, waardoor die beelden actualiteitswaarde kunnen krijgen.

Op 16 en 17 december 2010 heeft SBS een viertal zogenaamde promo's en een bumper uitgezonden ter aankondiging van de jubileum uitzending van [A]. In die uitzendingen komen telkens korte fragmenten van de betreffende verbogencamerabeelden voor. Daarmee heeft SBS 5 maal de boete van € 15.000,-- derhalve in totaal € 75.000,00 verbeurd. In het licht van de voorafgaande feiten, waarbij SBS ook een eerdere toezegging geen beelden uit te zenden niet is nagekomen, ziet de rechtbank geen gronden de boete te matigen.

4.1. [eiser] stelt ter onderbouwing van zijn vordering dat SBS, door de uitzending van de vier promo’s en de bumper in totaal vijfmaal het verbod uit de schikkingovereenkomst heeft overtreden, zodat zij vijfmaal de boete van € 15.000,00 heeft verbeurd. Daarvan heeft SBS inmiddels eenmaal op de voet van het kort gedingvonnis van 18 maart 2011 een bedrag van € 15.000,00 voldaan, zodat zij nog € 60.000,00 verschuldigd is.

4.5. Dat de overeenkomst niet alleen ziet op de heruitzending van de gehele uitzending volgt uit de omstandigheid dat het kort geding dat aanleiding was tot de schikking zijn oorsprong niet vond in een herhaling van de uitzending, maar in het vertonen van de verborgen camerabeelden van de familie [eiser en naam 1,2,3] in het kader van het programma“De 25 meest schokkende verborgen cameraonthullingen”.
Aannemelijk is dat partijen bij het tot stand komen van de overeenkomst zich van de mogelijkheid van de vertoning van korte flitsen in bumpers en promo’s niet volledig bewust zijn geweest. De vraag die dan beantwoord moet worden is of partijen indien zij zich daarvan wel bewust waren geweest ter zake een afwijkend beding zouden hebben opgenomen. SBS heeft niets gesteld dat aannemelijk zou kunnen maken dat zij in dat geval een voorbehoud voor korte flitsen zou hebben gemaakt c.q. dat de familie [eiser en naam 1,2,3] met een dergelijk voorbehoud zou hebben ingestemd.
Uit de stellingen van SBS, zoals daarvan blijkt uit de pleitnota voor het kort geding, komt eerder naar voren dat SBS de overtuiging had dat er geen inbreuken meer mogelijk waren en dat zij daarom bereid was een hoge boete te accepteren. Haar advocaat heeft immers gesteld op pagina 2 van de pleitnota:

“[..] Door deze maatregelen is de kans dat er nog een keer beelden in strijd met de gemaakte afspraak worden uitgezonderd tot nul gereduceerd[..]”
In die omstandigheden ziet de rechtbank aanleiding de overeenkomst aldus uit te leggen dat als inbreuk op de overeenkomst ook wordt aangemerkt het uitzenden van korte flitsen met beelden waarop de in de overeenkomst genoemde personen voorkomen.

4.9. [eiser] heeft daartegenover gesteld dat de betreffende boete niet moet worden aangemerkt als een forfaitaire schadevergoeding, maar als een aansporing tot nakoming, zodat de omstandigheid dat de schade eventueel (veel) minder zou bedragen dan de toe te wijzen boete geen gewicht in de schaal kan stellen. Daarnaast is volgens [eiser] voor matiging geen plaats, nu SBS in deze zaak al een en andermaal gedane toezeggingen niet is nagekomen.

4.10. De rechter dient zijn bevoegdheid tot matiging terughoudend te gebruiken. Dat geldt in het bijzonder waar het boetebeding, zoals in het onderhavige geval, evident veel meer ten doel heeft tot nakoming aan te sporen dan de feitelijke schade te vergoeden. Daarbij komt dat SBS eerder toezeggingen op dit punt niet is nagekomen, waardoor [eiser] genoopt was een kort geding aan te spannen.
Naar het oordeel van de rechtbank is er onder die omstandigheden geen sprake van een situatie waarin de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd.

4.11. SBS heeft nog aangevoerd dat inroeping van het volledige boetebedrag in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
Op de voet van artikel 6:248 BW zou ongematigde toepassing van de boeteclausule achterwege moeten blijven, indien die toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Hiervoor in rechtsoverweging 4.9 heeft de rechtbank overwogen dat matiging van de boete op de voet van artikel 6:94 BW niet aan de orde is, omdat de billijkheid zodanige matiging niet klaarblijkelijk eist. Niet valt in te zien dat toepassing van een boetebeding waarvan de matiging door de billijkheid niet klaarblijkelijk wordt geëist, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou kunnen zijn.

4.12. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering in hoofdsom zal worden toegewezen en SBS veroordeeld zal worden aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 60.000,00, zijnde vijfmaal het bedrag van de verbeurde boete, verminderd met het bedrag van € 15.000,00 dat reeds was toegewezen en voldaan.

Rechtbank Noord-Holland 10 juli 2013, HA ZA 12-336 (Sweet Things B.V. tegen M&D Pastries)
Uitspraak ingezonden door Roel Dolk, Van Doorne NV.
Handelsnaamrecht. Onrechtmatige daad. Eiseres voert sinds eind 2005 een onderneming in Utrecht onder de handelsnaam Sweet Things. De activiteiten bestaan de vervaardiging en (online) verkoop van gespecialiseerde (bruids)taarten, banketbakkers- en suikerwerken (via sweetthings.nl) en het geven van workshops hierover. M&D Pastries heeft een soortgelijke onderneming en gevestigd in Hoogkarspel. M&D Pastries heeft een website actief onder de domeinnaam 'sweet-things.nl' waarbij de term 'sweet things' veelvuldig op de website wordt gebruikt.

Sweet Things B.V. vordert succesvol de staking van het teken Sweet Things voor banketbakkers- en suikerwerkwaren en de website www.sweet-things.nl, de overdracht van deze domeinnaam en de nietigverklaring van het Benelux beeldmerk Sweet Things!.

De rechtbank oordeelt dat verwarring te duchten is aangezien de aard van beide ondernemingen hetzelfde is. Door de online mogelijkheden is de uitoefening van de ondernemingen niet plaatsgebonden. De ondernemingen opereren in een kleine kring, omdat zij speciaalzaken zijn, waardoor de kans dat een potentiële klant bij een van beide partijen terecht komt navenant groter is. Nu eiseres oudere rechten heeft op de handelsnaam 'Sweet Things', is het gebruik van diezelfde naam door gedaagden in strijd met artikel 5 Hnw. De vorderingen worden toegewezen.

Handelsnaamwet
4.3. Met de website onder de domeinnaam sweet-things.nl en de inhoud van de informatie daarop over Sweet Things!, zoals hierboven onder 2.1 sub f weergegeven, kan het gebruik dat M&D Pastries c.s. maakt van de aanduiding 'Sweet Things!' niet anders worden geduid dan op commerciële wijze deelnemen aan het handelsverkeer. De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat M&D Pastries c.s. (ook) Sweet Things! als handelsnaam gebruikt.
4.4. (...) de rechtbank komt tot het andersluidende oordeel dat wel verwarring is te duchten. Dit oordeel is gegrond op de volgende omstandigheden. De aanduiding die gedaagden gebruiken is (nagenoeg) identiek aan de handelsnaam van eiseres, want deze wijkt immers alleen af door het gebruik van hoofdletters en leestekens. De aard van de beide ondernemingen is dezelfde, beiden bieden uiterlijk - voor de leek - sterk gelijkende producten aan, te weten (thema-)taarten uit het luxe segment en leveren als dienst workshops op dat terrein. De uitoefening van de bedrijfsactiviteiten van beide partijen is door de online bestelmogelijkheden en de mogelijkheid workshops op locatie te verzorgen niet gebonden aan de plaats van vestiging of van de winkel. Beide ondernemingen zijn speciaalzaken en opereren daarmee in een kleinere kring van soortgelijke ondernemingen dan een niet-gespecialiseerde bakker, waardoor de kans dat een potentiële klant bij een van beide partijen terecht komt navenant groter is. Daartegenover is die klant (voornamelijk) de gewone consument, van wie niet in het bijzonder verwacht kan en mag worden dat hij alert is op mogelijke verwarring.
4.6. Nu eiseres, naar onomstreden is, oudere rechten op de handelsnaam 'Sweet Things' heeft is het gebruik van diezelfde naam door gedaagden in strijd met artikel 5 Hnw. De vorderingen voorzover daarop gestoeld zijn voor toewijzing vatbaar, dit betreft het gevorderde onder 3.1 sub a. voor zover dat ziet op gebruik door gedaagden als handelsnaam, en onder sub b.

Onrechtmatige daad
4.7. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit tevens voort dat gebruik door M&D Pastries c.s. van 'Sweet Things' anders dan als handelsnaam een onrechtmatige daad jegens Sweet Things B.V. oplevert. De vordering tot staken van zulk gebruik onder 3.1 sub a. is dan ook toewijsbaar. Tevens is op grond hiervan toewijsbaar de gevorderde overdracht van de domeinnaam <sweet-things.nl>. Sweet Things B.V. heeft haar belang hierbij toereikend en onbetwist gemotiveerd, door erop te wijzen dat resultaten van een zoekopdracht met de zoekterm 'sweet things' op internet, als eerste twee treffers direct onder elkaar oplevert de onderneming van eiseres en de onderneming van gedaagden.

Benelux-merkdepot
4.11. Op grond van het onder 4.10 overwogene en onder herhaling van hetgeen over het verwarringgevaar reeds is overwogen, acht de rechtbank het depot van M&D Pastries c.s. te kwader trouw verricht. Met gedaagden neemt de rechtbank daarbij aan dat zij niet hebben getracht eiseres 'een hak te zetten' of 'een slaatje te slaan uit haar handelsdebiet', maar dit doet geen afbreuk aan juistgenoemd oordeel. De vordering van Sweet Things B.V. als belanghebbende tot nietigverklaring van de inschrijving van het merkdepot is dan ook toewijsbaar.

5. De beslissing

De rechtbank
5.1. a. gebiedt elk der gedaagden om, binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, ieder gebruik van het teken Sweet Things als handelsnaam of anderszins, of enig daarmee overeenstemmend teken voor de handel in banketbakkers- en suikerwerkwaren en daaraan verwante activiteiten te staken en gestaakt te houden;
b. gebiedt elk der gedaagden om binnen zeven dagen na de betekening van dit vonnis, de openbaarmaking van de website 'www.sweet-things.nl' te staken en gestaakt te houden;
c. gebiedt gedaagden om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de domeinnaam <sweet-things.nl> tegen vergoeding van de werkelijke registratiekosten, aan Sweet Things B.V. over te dragen;
d. verklaart nietig de inschrijving in de Benelux van het (beeld)merk 'Sweet Things!', nummer 1250360, d.d. 29 juni 2012, op naam van M&D Pastries vof en beveelt doorhaling daarvan;
5.2. veroordeelt gedaagden tezamen, hoofdelijk des dat bij betaling door de een de anderen zullen zijn bevrijd, om aan Sweet Things B.V. een dwangsom te betalen van € 500,-,- voor iedere dag of dagdeel dat gedaagden in gebreke blijven aan de veroordeling onder 5.1 te voldoen, met een maximum van € 20.000,-;
5.3. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat bij betaling door de een de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Sweet Things B.V. tot op heden begroot op €9.410,05;
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wij st het meer of anders gevorderde af.

Op anders blogs:
DirkzwagerIEIT (Zoek de verschillen: Sweet Things vs Sweet Things!)

Rechtbank Den Haag 24 juli 2013, IEF 12912, HA ZA 04-864 (SENA tegen Stichting Commerciële Omroep Exploitatie Zuid Holland)
Tussenvonnis. Naburige rechten. Billijke vergoeding. WNR. WPPT. Rome-muziek. Bestuursaansprakelijkheid. Vereenzelviging. SCOEZH is een regionale commerciële radiozender die het radioprogramma ‘Fresh FM’ uitzendt. In 2000 heeft [X] in het handelsregister Fresh FM B.V. i.o. ingeschreven, tot oprichting is het nooit gekomen. SENA en SCOEZH hebben in 1998 een ‘overeenkomst muziekgebruik commerciële niet landelijke radiostations’ gesloten. SCOEZH heeft met de hand geschreven: ‘Accoord onder protest en onder voorbehoud van alle rechten’. SENA legt aan haar vorderingen ten grondslag dat SCOEZH toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen door de overeengekomen minimum billijke vergoeding voor de kabeldoorgifte en voor etheruitzendingen van haar radiostation niet te voldoen.

Een akkoordverklaring onder protest is wel een akkoordverklaring en een 'voorbehoud van alle rechten' betekent letterlijk dat SCOEZH bedoelde te voorkomen dat zij rechten zou verwerken, niet dat zij de inhoud van de door SENA aan haar toegestuurde overeenkomst bedoelde te wijzigen.

De rechtbank acht bestuurder [X] niet hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van deze billijke vergoedingen aan SENA, omdat er geen sprake is van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt. Voor de aansprakelijkheid van op hetzelfde adres ingeschreven Wedel Communications: Slechts in uitzonderlijke gevallen is er sprake van vereenzelviging van twee afzonderlijke rechtspersonen, daarvoor is vereist dat er op onrechtmatige wijze misbruik van identiteitsverschil wordt gemaakt, daarvan is geen sprake.

De rechtbank bepaalt een persoonlijke verschijning van partijen en hun advocaten.

4.2. SENA legt aan haar vorderingen onder 1A, 1C, 1D, 2A en 2B ten grondslag dat SCOEZH toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst door de overeengekomen minimum billijke vergoeding voor de kabeldoorgifte van haar radiostation in de periode 1999 tot en met 2003 niet te voldoen. SENA legt aan haar vordering onder 1B ten grondslag dat er tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over de hoogte van de billijke vergoeding voor etheruitzending door SCOEZH in de periode juni 2003 tot en met 28 februari 2010, zodat de rechtbank de door SENA gevorderde vergoeding, die volgens SENA een billijke vergoeding vormt, dient vast te stellen.

[X] is volgens SENA hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van deze billijke vergoedingen aan SENA voor de periode 1999 tot en met 2010, omdat [X] als bestuurder van SCOEZH een onrechtmatige situatie heeft laten voortduren, zodat hij op grond van bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. Wedel Communications is volgens SENA hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van deze billijke vergoedingen voor de periode 2000 tot en met 2010, omdat zij evenals SCOEZH wordt bestuurd door [X], beide rechtspersonen op hetzelfde adres zijn gevestigd en verwarring over hun identiteit veroorzaken door hun wijze van presenteren.

Bezwaar tegen tweede en derde eiswijziging
5.2. SCOEZH c.s. zijn naar het oordeel van de rechtbank niet geschaad in hun verdediging door deze eiswijziging. In feite vordert SENA nu niet alleen een vergoeding voor etheruitzending door SCOEZH in 2003, maar tevens voor de ether-uitzending in de jaren daarna op dezelfde gronden die al zijn gesteld in de akte eiswijziging van 3 november 2004. SCOEZH c.s. hebben op die gronden gereageerd in hun antwoordakte van 15 december 2004, waarna zij hun verweer hebben kunnen aanvullen ter comparitie. Vervolgens hebben SCOEZH c.s. na de eiswijziging ook nog bij akte verweer kunnen voeren daartegen. De laatste eiswijziging van SENA vormt in wezen een verbetering, geen materiële eiswijziging. Naar aanleiding daarvan heeft SCOEZH zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank, wat de rechtbank niet opvat als een zuivere referte maar als een verwijzing naar haar verweer in de eerdere processtukken. SCOEZH c.s. hebben daarmee voldoende gelegenheid gehad om zich mede tegen de huidige vorderingen van SENA te kunnen verdedigen. Gelet op de duur van deze procedure, die gedurende zeven jaar op de parkeerrol heeft gestaan, is van een onredelijke vertraging van de procedure door de eiswijziging evenmin sprake. Het bezwaar van SCOEZH c.s. tegen de eiswijziging wordt dan ook niet gehonoreerd.

Vordering inzake kabeldoorgifte
5.5. Nu SENA niet heeft geprotesteerd tegen het bijschrift en zich in deze procedure op de overeenkomst beroept, is de overeenkomst met het bijschrift door SENA aanvaard. De letterlijke tekst van het bijschrift maakt echter niet duidelijk welke voorwaarde SCOEZH precies heeft willen toevoegen. Immers, een akkoordverklaring onder protest is wel een akkoordverklaring en een voorbehoud van alle rechten betekent letterlijk dat SCOEZH bedoelde te voorkomen dat zij rechten zou verwerken, niet dat zij de inhoud van de door SENA aan haar toegestuurde overeenkomst bedoelde te wijzigen. Bij de uitleg van een overeenkomst komt het echter niet aan op de letterlijke betekenis van de verklaringen, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Gesteld noch gebleken is dat SCOEZH voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst op enigerlei wijze haar bedoeling met het bijschrift aan SENA duidelijk heeft gemaakt. De in 5.4 beschreven rechtszaken worden niet genoemd in het bijschrift. SCOEZH heeft in het bijschrift ook niet verwezen naar specifieke geschilpunten die in die procedures aan de orde waren. Bovendien begrijpt de rechtbank het standpunt van SCOEZH aldus, dat het voorbehoud niet zag op specifieke uitzonderingen, maar dat SCOEZH zich in het algemeen het recht wilde voorbehouden om (met terugwerkende kracht) de tarieven bepaald in artikel 3 opnieuw uit te onderhandelen. Als dat inderdaad haar bedoeling was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, had SCOEZH het aanbod van SENA net zo goed kunnen afwijzen en, als zij vervolgens geen aanbod ontving dat wel aanvaardbaar was, een billijke vergoeding kunnen laten vaststellen door de rechtbank op grond van artikel 7 lid 3 WNR. De overeenkomst had immers voornamelijk tot doel de hoogte van een billijke vergoeding tussen partijen vast te stellen. Nu zij de overeenkomst wel ondertekend aan SENA heeft geretourneerd, behoefde SENA niet te begrijpen dat SCOEZH zich niet wilde binden aan het bepaalde in artikel 3 van de overeenkomst.

Vordering inzake etheruitzending
5.13. SENA haakt in haar vordering aan bij de tarieven die zij met de Vereniging Niet Landelijke Commerciële Radiostations (NLCR) is overeengekomen voor etheruitzending. Daarbij wordt een percentage van 3,7% van de totale inkomsten van het radiostation na aftrek van een percentage voor verwervingskosten als vergoeding overeengekomen. Voorts geldt een minimum vergoeding gerelateerd aan het aantal inwoners in het gebied waarin het programma kan worden ontvangen. Onduidelijk is in hoeverre bij de tarieven die SENA met de NLCR overeengekomen is de hoogte van BUMA/STEMRA tarieven, de tarieven van buitenlandse zusterorganisaties voor naburige rechten en tarieven voor andere commerciële en publieke regionale omroeporganisaties zijn betrokken. Gelet op de tariefstructuur is wel duidelijk dat bij de minimumvergoeding in ieder geval niet wordt gekeken naar de luisterdichtheid van het betreffende radiostation en het aantal uren dat het programma wordt uitgezonden. Onder deze omstandigheden kunnen de tarieven die SENA met NLCR overeengekomen is, niet als leidraad dienen.

Verjaring
5.19. SCOEZH heeft zich ten aanzien van de gevorderde vergoeding voor etheruitzending tevens beroepen op verjaring. Dat verweer wordt niet gehonoreerd. Bij gebreke van een specifieke afwijkende verjaringstermijn verjaart een vordering op grond van artikel 3:306 Burgerlijk Wetboek (BW) door verloop van twintig jaar. De onderhavige vordering vloeit niet voort uit een overeenkomst, zodat de kortere verjaringstermijn van artikel 3:307 BW niet van toepassing is. De vordering vormt ook geen vergoeding van schade. De verplichting tot betaling van een billijke vergoeding in artikel 7 WNR vormt een verbintenis uit de wet met een eigen aard, geen schadevergoeding. Immers, mits een billijke vergoeding wordt betaald door de gebruiker beschikt de rechthebbende niet over een verbodsrecht. Dat verbodsrecht herleeft als er geen billijke vergoeding wordt voldaan, in welk geval de rechthebbende weer recht krijgt op vergoeding van zijn schade. Bij de billijke vergoeding is er van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding derhalve geen sprake. Ook de kortere verjaringstermijn van artikel 3:310 BW is dus niet van toepassing. Nu er nog geen twintig jaar zijn verstreken sinds het ontstaan van de vordering van SENA, is die nog niet verjaard.

Bestuurdersaansprakelijkheid [X]
5.22. (...) Met de voorwaarde dat sprake moet zijn van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt wordt tot uitdrukking gebracht dat aansprakelijkheid van een bestuurder niet te lichtvaardig mag worden aangenomen.

5.23. In het onderhavige geval betwist SCOEZH gemotiveerd de hoogte van de vordering van SENA. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de hoogte van die vordering nog niet vastgesteld kan worden. Er is derhalve geen sprake van betalingsonwil van SCOEZH met betrekking tot een op zich onbetwiste vordering. Ook zijn er geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie moeten leiden dat [X] getracht heeft het verhaal van de vordering van SENA op SCOEZH te frustreren. Van een voldoende ernstig verwijt aan [X] persoonlijk dat leidt tot aansprakelijkheid van [X] is dan ook geen sprake. Dit geldt al helemaal voor de handelingen die [X] als adviseur heeft verricht, nu hij daarbij niet gehouden was aan de taakuitoefening van een bestuurder conform artikel 2:9 BW en niet is gesteld dat hij in die hoedanigheid de feitelijke leiding had over SCOEZH. De vordering tot hoofdelijke veroordeling van [X] tot betaling van de door SCOEZH aan SENA verschuldigde vergoedingen zal dan ook bij eindvonnis worden afgewezen.

Hoofdelijke aansprakelijkheid Wedel Communications
5.24. SENA heeft gesteld dat Wedel Communications hoofdelijk aansprakelijk is voor haar vordering op SCOEZH, omdat het briefpapier van de radiozender Fresh FM het handelsregisternummer van Wedel Communications vermeldt, beide rechtspersonen op hetzelfde adres zijn ingeschreven en beide worden bestuurd door [X]. Daardoor wordt verwarring veroorzaakt met betrekking tot de identiteit van beide rechtspersonen en is er sprake van verwevenheid, aldus SENA. SENA beroept zich daarom op vereenzelviging van beide rechtspersonen.

De rechtbank
6.1. bepaalt een persoonlijke verschijning van partijen zelf - rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die goed van de feiten op de hoogte is - en hun advocaten,

Lees de uitspraak:
IEF 12912 (link)

Vzr. Rechtbank Amsterdam 5 juli 2013, KG ZA 13-628 (TMG tegen Kat)
Geen inbreuk auteursrecht. Reverse proxy is geen openbaarmaking, geen nieuw publiek of winstoogmerk. Onrechtmatige aanduiding. TMG is uitgeefster van het dagblad De Telegraaf en exploiteert telegraaf.nl. Kat heeft op zijn site klokkenluideronline.is een bericht geplaatst: "Lees De Telegraaf op pedograaf.nl. Help ons de kanker van Nederland, De Telegraaf, kapot te krijgen. Om dit proces te versnellen hebben we de website vast onder de domein www.pedograaf.nl gehangen." Bezoekers kunnen via een hyperlink naar de website www.depedograaf.nl doorklikken, waarna men wordt doorgeleid naar de homepage, terwijl in de adresbalk de naam blijft staan. De domeinnaam staat niet op naam van Kat, maar op naam van een Oekraïner.

Het verwijzen naar een bestaande website via een zogenoemde reverse proxy is geen inbreuk van het auteursrecht. Kat heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij geen zeggenschap heeft over het beheer van de websites. De term "pedograaf" heeft vanwege de auditieve en visuele overeenstemming met de term "pedofiel" een diffamerend karakter. De belangenafweging uit artikelen 10 lid 2 EVRM en 6:162 BW is in het voordeel van TMG.

Kat wordt verboden de website telegraaf.nl weer te geven via www.(de)pedograaf.nl, en moet hyperlinks naar (de)pedograaf.nl verwijderen. Er wordt ook een verbod gegeven om het dagblad (of de site) aan te duiden als "Pedograaf".

4.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft TMG voldoende aannemelijk gemaakt dat Kat beslissende invloed heeft op het gebruik dat van voornoemde websites wordt gemaakt. Redengevend is de onder 2.2 aangehaalde tekst op de website van Kat, alsmede de door Kat zelf in het geding gebrachte e-mail van VP, waarin deze aan Kat de vraag stelt of hij wil dat de domeinnaam www.pedograaf.nl wordt geregistreerd. Kat heeft ter zitting verklaard dat hij deze vraag in positieve zin heeft beantwoord. Hij heeft vervolgens niet aannemelijk gemaakt dat hij geen zeggenschap heeft over het beheer van de websites. Dat had wel op zijn weg gelegen, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden die doen vermoeden dat hij die zeggenschap wel degelijk heeft. Het feit dat de domeinnamen niet op zijn naam zijn geregistreerd, maar op naam van een verder onbekend gebleven persoon uit Oekraïne, is onvoldoende om dat vermoeden te weerleggen.

4.5. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Om het voor het publiek toegankelijk maken van de vormgeving en inhoud van de website van TMG via het domein www.(de)pedograaf.nl als een inbreuk op het aan TMG toekomende auteursrecht te beschouwen dient er sprake te zijn van een nieuwe openbaarmaking. Of daarvan in onderhavige geval sprake is, wordt door Kat gemotiveerd betwist. Vast staat dat de website van TMG voor iedereen vrij toegankelijk is via internet, zodat er sprake is van een andere situatie dan in de door TMG genoemde uitspraak (LJN BX7043 [red. Playboy tegen Geenstijl.nl]). Aangenomen moet worden dat het Nederlandse publiek bekend is met de mogelijkheid om kennis te nemen van nieuwsberichten van "De Telegraaf" via internet op www.telegraaf.nl. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan dan ook niet worden verondersteld dat via www.(de)pedograaf.nl een ander publiek wordt bereikt. Niet gebleken is verder dat de website www.(de)pedograaf.nl met een winstoogmerk is opgezet. Of er sprake is van andere, bijkomende omstandigheden die maken dat er toch sprake is van een nieuwe openbaarmaking is door TMG niet gesteld. Voorshands is daarom voldoende aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat sprake is van inbreuk op het auteursrecht van TMG.

4.8 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de term "pedograaf", vanwege de auditieve en visuele overeenstemming met de term "pedofiel" en diffamerend karakter. Het onder die domeinnaam weergeven van de inhoud van de website van TMG schaadt de reputatie van TMG. Van de zijde van Kat is, als uitvloeisel van zijn stelling dat hij niet verantwoordelijk is voor de website www.(de)pedograaf.nl, geen bijzonder belang gesteld waarom hij juist deze naam wenst te gebruiken voor de betreffende website. De onder 4.7 bedoelde belangenafweging dient daarom in het voordeel van TMG uit te vallen. Voor zover Kat met zijn stellingen aangaande het gebruik van de term "pedograaf" voor "de Telegraaf" in het algemeen ook het oog heeft gehad op het gebruik van die term als benaming van de website wordt verwezen naar hetgeen hierna daarover wordt overwogen onder 4.13 en 4.14.

Op andere blogs:
SOLV (pedograaf.nl onrechtmatig, maar geen auteursrechtinbreuk)

Hof Den Haag 28 mei 2013, LJN CA3854 (Bugatti-register)
Als randvermelding. Beschrijving Bugatti in het Bugatti-register (replica chassis) niet onrechtmatig. Maatstaf voor beschrijvende mededelingen; bewijslast. In dit geding is tussen partijen in geschil de rechtmatigheid van de vermelding in het 'Bugatti Register The Netherlands-Belgium Vol. III', bij de beschrijving van een Bugatti aangeduid met type '45'R, dat deze is gebouwd op een nagemaakt ('replica') chassis. De betreffende vermelding, zo stelt de voormalig eigenaar, is onrechtmatig, omdat de auto een origineel chassis heeft en dat in de melding in het Register een nadelige invloed heeft op de waarde ervan. Appellant vordert een verbod op verdere uitgifte en diverse rectificaties. Vordering wordt afgewezen door de voorzieningenrechter en door het hof bekrachtigd.

3. Volgens de voorzieningenrechter geven de door [geïntimeerde] vermelde bronnen in onderlinge samenhang bezien voldoende steun voor de mededeling dat de Bugatti een door of in opdracht van [A] omstreeks 1978 gefabriceerd (replica) chassis heeft en leggen de door [appellant] in het geding gebrachte documenten daar tegenover onvoldoende gewicht in de schaal om [geïntimeerde] ertoe te verplichten bedoelde mededeling te nuanceren. Het Hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.

13. De overige, door [appellant] aangedragen documenten bieden naar 's hofs oordeel onvoldoende grond voor het oordeel dat de vermelding in het Register onvoldoende steun vindt in de feiten, respectievelijk aanpassing behoeft. Daartoe overweegt het hof als volgt.

[appellant] beroept zich in de eerste plaats op het rapport van Matti van 15 mei 2011. [geïntimeerde] trekt in twijfel of dat rapport betrekking heeft op de onderhavige Bugatti, omdat Matti schrijft over een auto met chassisnummer 54'206. Echter, ook in het Register wordt dit nummer in verband met de Bugatti in geschil genoemd (onder de onderste foto), zodat het hof ervan uitgaat dat het rapport op die auto betrekking heeft. In het rapport schrijft Matti onder meer dat de auto met motor nummer 4, tot tenminste 1965, absoluut origineel was. Verder schrijft hij dat hij de auto in februari 1978 heeft gezien, dat [A] diverse wijzigingen heeft aangebracht, maar dat "as a whole, the car was kept original (engine, chassis)." Afgezien van het door [geïntimeerde] gestelde en door [appellant] niet weersproken feit dat de auto pas 10 maanden daarna door [A] is verkocht aan [B], zodat niet valt uit te sluiten dat het chassis na het bezoek van Matti is vervangen, acht het hof het rapport in dit opzicht niet voldoende overtuigend. Matti vermeldt immers niet waarop hij zijn waarneming baseert. Nu partijen het erover eens zijn dat, wanneer het chassis is nagemaakt, dit exact volgens de specificaties is geschied, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien hoe Matti heeft kunnen vaststellen dat het origineel was.

[appellant] beroept zich daarnaast op het metallurgisch onderzoek van GL Werkstoffe und Schadeanalyse (hierna: "GL"). De vaststelling van GL dat de staalsoort waarvan het chassis van de auto is gemaakt "in westeuropäischer Produktion schon seit mehrere Jahrzehnten nicht mehr hergestellt" wordt, sluit niet uit dat die staalsoort eind zeventiger jaren in Amerika nog wel gebruikt werd, althans verkrijgbaar was, zoals [geïntimeerde] stelt. Bovendien kwalificeert GL deze vaststelling slechts als indicatie voor de originaliteit van het chassis.

14. Tijdens het pleidooi is het hof namens [appellant] verzocht om een onafhankelijke deskundige te benoemen, teneinde voor eens en voor al te doen vaststellen of het chassis van de Bugatti origineel is of niet. Mede gelet op het verzet daartegen van [geïntimeerde], ziet het hof daartoe geen aanleiding. Het betreft immers een kort geding. Bovendien gaat het daarin niet om de vraag of het chassis origineel is. De (voorshands) te beantwoorden vraag is of [geïntimeerde] voldoende zorgvuldig heeft gehandeld bij de vermelding in het Register dat het chassis van de Bugatti is nagemaakt, respectievelijk of het thans voorhanden materiaal aanleiding geeft van hem te verlangen de betreffende vermelding aan te passen, c.q. te nuanceren. De eerste vraag beantwoordt het hof bevestigend, de tweede ontkennend.

Bij die stand van zaken kan het belang van [appellant] bij de gevraagde voorzieningen niet tot toewijzing van de vorderingen leiden. Overigens dient het door [appellant] gestelde belang te worden gerelativeerd. In de eerste plaats gaat het, naar is komen vast te staan, niet om een dreigende waardevermindering, maar om een mogelijk te derven waardevermeerdering. [appellant] wist, op basis van de door [B] verstrekte verkoopinformatie, dat hij een Bugatti kocht waarvan wordt aangenomen dat deze op een replica chassis staat.

In de tweede plaats zijn er, zoals in het voorgaande is overwogen, vele andere bronnen waarin is vermeld dat de Bugatti op een replica-chassis rust. De bij pleidooi betrokken stelling dat het Register van [geïntimeerde] daarin stelliger is dan bedoelde andere bronnen kan het hof, gelet op de inhoud daarvan, niet volgen.

Rechtbank Amsterdam 18 mei 2013, LJN CA3795 (Cleonice c.s. tegen Digikeur)
Merkenrecht. Onrechtmatige daad. Inbreuk. Het betreft in deze zaak een geschil tussen brancheorganisaties die een keurmerk voor webshops uitgeven. Cleonice c.s. (Eisers - WEBSHOP KEURMERK) verwijten Digikeur (gedaagde) inbreuk te maken op de merkrechten en de handelsnaamrechten van de houder daarvan. Verder is in geschil of gedaagde onrechtmatig heeft gehandeld door haar mailingactie. De rechtbank komt tot het oordeel dat er geen sprake is van een inbreuk op de merkrechten en handelsnaamrechten. Wel heeft gedaagde onrechtmatig gehandeld door haar mailingactie, maar wordt geen schadevergoeding toegewezen bij gebreke van een voldoende onderbouwing van de schade en een onvoldoende onderbouwing door eisers van het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de schade.

Tot slot heeft gedaagde naar het oordeel van de rechtbank geen dwangsommen verbeurd. Cleonice c.s. zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

Merkinbreuk - 4.2.  Cleonice c.s. heeft aangevoerd dat Digikeur met het gebruik van het woordelement WEBSHOP KEURMERK in haar mailingactie (zie hiervoor onder 2.7) en in het bericht op Digikeurs website (zie hiervoor onder 2.10) inbreuk op haar merkrechten heeft gemaakt. Dit teken is gelijk aan of stemt in hoge mate overeen met de merken van Cleonice c.s.

Merkinbreuk o.g.v. artikel 2.20 lid 1 sub a BVIE
4.4.  Vaststaat dat Digikeur geen gebruik maakt van een teken dat gelijk is aan de door Cleonice c.s. gehouden (collectieve) beeldmerken, zodat van een inbreuk als bedoeld in artikel 2.20 lid 1 sub a BVIE geen sprake kan zijn.

Merkinbreuk o.g.v. artikel 2.20 lid 1 sub b en/of sub c en (subsidiair) sub d BVIE  
4.5.  Voor het beantwoorden van de vraag of sprake is van gebruik van een overeenstemmend teken moet worden uitgegaan van de totaalindruk die het beeld achterlaat bij de gemiddelde consument die de betrokken producten waren of diensten afneemt. Deze beoordeling ziet op gelijkenis in visueel, auditief of begripsmatig opzicht, waarbij rekening moet worden gehouden met de onderscheidende en dominerende bestanddelen van de merken en het teken. Gebruik van enkele onderdelen van het merk levert slechts inbreuk op als de totaalindruk van het gebruik overeenstemt met het beeldmerk.

4.7.  De overeenstemming tussen het door Digikeur in haar mailingactie en op haar website gebruikte tekens en de merken van Cleonice c.s. beperkt zich in dit geval tot het gebruik van de woorden ‘Webshop Keurmerk’. De visuele weergave van de woorden stemt echter niet overeen. Bovendien ontbreken in de mailingactie en op de website van Digikeur de beeldelementen van het merk. De woorden WEBSHOP KEURMERK zijn in de bedoelde e-mail en op de desbetreffende webpagina in louter beschrijvende zin gehanteerd, namelijk voor de dienst die wordt aangeboden: een keurmerk voor internetwinkels (webshops). De totaalindrukken verschillen, zodat van gebruik van een overeenstemmend teken geen sprake is en dus ook niet van merkinbreuk als bedoeld in artikel 2.20 lid 1 sub b en c BVIE.

Merkinbreuk o.g.v. artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE
4.8.  Subsidiair – zo begrijpt de rechtbank – beroept Cleonice c.s. zich erop dat Digikeur door gebruik van het teken WEBSHOP KEURMERK, anders dan ter onderscheiding van waren en/of diensten, zonder geldige reden afbreuk doet aan de reputatie van haar merken. Ook bij deze bepaling gaat het om een totaaltoets, die vereist dat er sprake is van een zodanige mate van overeenstemming tussen merk en teken dat vermoedelijk ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk. In het voorgaande is reeds overwogen dat geen sprake is van overeenstemming, nu de totaalindrukken verschillen. Ook het beroep op artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE slaagt dan ook niet.

4.9.  Uit het voorgaande volgt dat Digikeur met het gebruik van teken WEBSHOP KEURMERK geen inbreuk heeft gemaakt op het merkrecht van Cleonice c.s. Dit oordeel brengt verder met zich dat er evenmin sprake is van een inbreuk door gebruik door Digikeur van de woorden Webwinkel Keurmerk. Cleonice c.s. heeft namelijk aan haar stelling dat Digikeur door gebruik van de woorden Webwinkel Keurmerk inbreukmakend c.q. onrechtmatig tegenover haar handelt, in de kern niet meer of anders ten grondslag gelegd dan hiervoor beoordeeld. Overigens heeft Digikeur met de woorden Webwinkel Keurmerk voldoende afstand genomen van het woordelement.

Inbreuk op handelsnaam SWK
4.10.  Cleonice c.s. verwijt Digikeur dat zij door gebruik van het internetadres “www.digikeur.nl/webshop-keurmerk” inbreuk maakt op de handelsnaam van SWK, Stichting Webshop Keurmerk.

4.12.  Tegen de achtergrond van voormelde maatstaf is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een inbreuk op de handelsnaam van SWK door Digikeur. Allereerst moet, anders dan Cleonice c.s. betoogt, voor de beantwoording van de vraag of door Digikeur inbreuk wordt gemaakt op de handelsnaam van SWK niet worden uitgegaan van het internetadres “www.digikeur.nl/webshop-keurmerk”. Gesteld noch gebleken is dat Digikeur dit internetadres als haar domeinnaam heeft geregistreerd. Digikeur heeft aangevoerd dat zij niet met voormeld internetadres deelneemt aan het economisch verkeer, maar enkel door middel van de internetadressen www.digikeur.nl, www.digikeur.org en www.digikeur.com. Tegenover deze stelling heeft Cleonice c.s. onvoldoende naar voren gebracht voor het oordeel dat het internetadres “www.digikeur.nl/webshop-keurmerk” als handelsnaam van Digikeur moet worden aangemerkt.

4.13.  Nu er geen sprake is van een inbreuk op merkrechten en handelsnaamrechten van Cleonice c.s. zal de vordering zoals onder 3.1. onder A voor zover die daarop ziet worden afgewezen.

Onrechtmatig handelen door bericht op website Digikeur en benaderen klanten SWK
4.14. De stellingen van Cleonice c.s. worden aldus begrepen, dat Digikeur, door het op haar website vermelde bericht (zie hiervoor onder 2.10) en met haar mailingactie, het heeft doen voorkomen alsof zij het Webshop Keurmerk van Cleonice c.s. beheert en dit zou vervangen door een nieuw keurmerk. Bij haar mailingactie heeft Digikeur volgens Cleonice c.s. het volledige ledenbestand van SWK benaderd, hetgeen volgens haar onrechtmatig is. Verder was volgens Cleonice c.s. Digikeurs website zo ingericht dat er verwarring kon ontstaan, waarmee Digikeur eveneens onrechtmatig handelt, aldus Cleonice c.s.

4.16. De rechtbank is op grond van hetgeen hiervoor onder 4.15 is overwogen van oordeel, dat Digikeur door haar mailingactie van 15 maart 2011, het bericht op haar website en de wijze waarop zij haar website had ingericht onrechtmatig tegenover Cleonice c.s. heeft gehandeld. Digikeur is daarmee in beginsel aansprakelijk voor door Cleonice c.s. geleden schade. Aangezien dit onrechtmatig handelen na het kort gedingvonnis is geëindigd, bestaat er onvoldoende grond voor toewijzing van de vordering zoals onder 3.1 onder A, voor zover deze betrekking heeft op het staken en gestaakt houden van onrechtmatig handelen van Digikeur.

5.  De beslissing
De rechtbank wijst de vorderingen af;

Op andere blogs:
Emerce (Keurmerken ruziën over merkrechten)
DomJur (2013-975)

Vzr. Rechtbank Overijssel 6 juni 2013, LJN CA2280 (naam eisende partij)
Mediarecht. Onrechtmatige daad. Kort gedingrechter verbiedt gedaagde partij om de naam van eisende partij te vermelden op de site van www.pedofielennetwerknoordholland.nl of deze naam te publiceren op Hyves, Facebook, weblogs, Twitter, Linkedin, dan wel op websites, weblogs van derden onder eigen naam of onder een pseudoniem of uit hoofde van een functie eiser neer te zetten als kindermisbruiker, pedofiel, en/of hem in verband te brengen met pedofiele praktijken of kinderporno en/of om video’s op internet te plaatsen die een dergelijke strekking hebben dan wel een link of verwijzing naar de uitzending van SBS6 van Undercover in Nederland.

De voorzieningenrechter
3.1. verbiedt gedaagde op zijn website www.pedofielennetwerknoordholland.nl
te plaatsen de naam van [eiser] en de link c.q. verwijzing naar de uitzending van SBS6 van Undercover in Nederland d.d. [datum] of andere soortgelijke berichten en voor zover dergelijke berichten nog op de website staan deze binnen één dag na betekening van dit vonnis te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat gedaagde handelt in strijd met dit verbod, tot een maximum van € 50.000,00;

3.2. verbiedt gedaagde zowel mondeling als schriftelijk, waaronder op internet, op eigen websites, Hyves, Facebook, weblogs, Twitter, Linkedin, dan wel op websites, Hyves, Facebook, weblogs van derden onder eigen naam of onder een pseudoniem of uit hoofde van een functie eiser neer te zetten als kindermisbruiker, pedofiel, en/of hem in verband te brengen met pedofiele praktijken of kinderporno en/of om video’s op internet te plaatsen die een dergelijke strekking hebben dan wel een link of verwijzing naar de uitzending van SBS6 van Undercover in Nederland d.d. [datum] en/of de naam van [eiser] erbij te plaatsen;

Rechtbank Overijssel 31 mei 2013, LJN CA2274 (Dealerstation B.V. tegen Dealerdirect BV)
Handelsnaamrecht. Domeinnaam. Onrechtmatige daad/verwarring. Geen handelsnaaminbreuk, want geregistreerde domeinnaam van gedaagde is geen handelsnaam. Dealerstation verzorgt en exploiteert een online veilingsite voor auto's en bedrijfswagens. Dealerdirect handelt ook in auto's. Dealerstation heeft in januari 2013 de domeinnaam besteautobod.nl geregistreerd.

Nu gedaagde de door haar geregistreerde domeinnaam niet als handelsnaam gebruikt, staat een geslaagd beroep op artikel 5 Hnw in de weg. Dat gedaagde Dealerdirect feitelijk gebruik maakt van de domeinnaam beste-autobod.nl doordat zij via deze website doorlinkt naar de website ikwilvanmijnautoaf.nl maakt dit niet anders. Dit is immers op zichzelf nog geen gebruik van beste-autobod.nl als handelsnaam. Een beroep op 6:162 BW baat evenmin, de vorderingen worden afgewezen.

4.3 Het meest verstrekkende verweer van Dealerdirect is haar standpunt dat Dealerstation de domeinnaam besteautobod.nl niet tevens als handelsnaam voert. Daarbij is eveneens van belang, aldus Dealerdirect, dat Dealerdirect de door haar geregistreerde domeinnaam

beste-autobod.nl ook niet als handelsnaam voert, zodat zowel aan de zijde van Dealerdirect - als aan de zijde van Dealerstation - geen sprake is van handelsnaamgebruik. Reeds hierom kan geen sprake kan zijn van handelsnaaminbreuk.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de beantwoording van de vraag of Dealerstation de door haar geregistreerde domeinnaam besteautobod.nl als handelsnaam gebruikt in het midden kan blijven, nu reeds de niet, althans onvoldoende, weersproken stelling van Dealerdirect dat zij de domeinnaam beste-autobod.nl niet als handelsnaam gebruikt een geslaagd beroep op artikel 5 Hnw in de weg staat. Het enkele feit dat Dealerdirect feitelijk gebruik maakt van de domeinnaam beste-autobod.nl doordat zij via deze website doorlinkt naar de website ikwilvanmijnautoaf.nl maakt dit niet anders. Dit is immers op zichzelf nog geen gebruik van beste-autobod.nl als handelsnaam.

4.5. (...) Waar het gaat om het profiteren van het onderscheidingsmiddel van een ander mag dit er echter niet toe leiden dat het publiek op onrechtmatige wijze in verwarring wordt gebracht. Dat laatste is hier echter kennelijk niet het geval. Tussen partijen staat weliswaar vast dat de domeinnamen besteautobod.nl en beste-autobod.nl slechts in geringe mate afwijken, nu een koppelteken het enige onderscheid is, maar ook dat beste-autobod.nl slechts gebruikt wordt om door te linken naar de website van Dealerdirect, meer specifiek ikwilvanmijnautoaf.nl. Aannemelijk is ook dat Dealerdirect gebruik maakt van tags en/of labels en/of adwords en/of keywords die overeenkomen met besteautobod.nl, nu ikwilvanjeautoaf.nl tevoorschijn komt in google wanneer besteautobod.nl als zoekopdracht wordt ingegeven.

4.6. Daar houdt echter de vergelijking met besteautobod.nl op. Tussen partijen staat immers ook vast dat ikwilvanjeautoaf.nl een handelsnaam is van Dealerdirect en ook als zodanig op de gelijknamige website wordt gebruikt. Op de website ikwilvanjeautoaf.nl wordt geen enkele verwijzing dan wel vermelding gemaakt naar beste-autobod.nl dan wel besteautobod.nl. De voorzieningenrechter is met Dealerdirect eens dat het relevante publiek bij kennisneming van de inhoud van de website ikwilvanmijnautoaf.nl wel begrijpt dat zij niet op de website besteautobod.nl is beland dan wel daar aan gelieerd is. Dat aldus op deze wijze verwarring, zowel direct als indirect, zou kunnen ontstaan acht de oorzieningenrechter dan ook onaannemelijk.

Op andere blogs:
AMS advocaten (Online veilingsite mag bijna identieke domeinnaam concurrent houden)

Vzr. Rechtbank Den Haag 21 mei 2013 (bij vervroeging), KG ZA 13-291 (Hovicon International B.V. tegen Apparatenfabriek Bereila B.V.)
Uitspraak ingezonden door Alexandra van Beelen, Trip advocaten.

Modelrecht. Auteursrecht. Slaafse nabootsing. Zowel Hovicon als Bereila houden zich bezig met het ontwerpen, produceren en verhandelen van 'saussystemen'. Hovicon is houder van een Gemeenschapsmodel voor een sausdispenser, 'Hovicon Continental'. Op 27 november 2012 heeft Bereila een eerste prototype van een voor Remia ontwikkelde dispenser aan Remia getoond. Hovicon vordert thans een verbod op productie en verhandeling van deze Bereila-dispenser. Zij voert aan dat de Bereila dispensers inbreuk maken op haar modelrecht en haar auteursrecht met betrekking tot de Hovicon Continental.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wijkt de Bereila-dispenser voldoende af van het model van Hovicon. Er is sprake van een andere algemene indruk. Het betoog van Hovicon dat het ontbreken van de kenmerkende behuizing geen relevant verschil is, aangezien deze niet zichtbaar is in het vooraanzicht, wordt afgewezen. Bij de bepaling van de algemene indruk moet rekening worden gehouden met alle zijden die bij normaal gebruik zichtbaar zijn. De vorderingen van Hovicon worden afgewezen.

4.2. De op het modelrecht gebaseerde vorderingen van Hovicon moeten worden afgewezen omdat de Bereila-dispenser naar voorlopig oordeel een andere algemene indruk wekt bij de geïnformeerde gebruiker dan het model. Niet in geschil is dat de geïnformeerde gebruiker in dit geval een inkoper bij sausfabrikant is of een medewerker van een horecabedrijf.

4.3. De dispenser van Bereila wekt naar voorlopig oordeel een andere algemene indruk bij die geïnformeerde gebruiker omdat bij de dispenser van Bereila, in tegenstelling tot het model, de dikke cilinder met de ruimte voor de sausbokaal en de dunne cilinder met het spuitelement niet zijn opgenomen in één behuizing. Juist de behuizing die beide cilinders omvat is naar voorlopig oordeel karakteristiek voor het model. Het opnemen van de twee cilinders inn één vloeiend vormgegeven behuizing is namelijk in belangrijke mate bepalend voor de 'strakke vormgeving' die, ook volgens Hovicon, kenmerkend is voor het model.

4.4. Het betoog van Hovicon dat het ontbreken van dergelijke behuizing geen relevant verschil is omdat die niet zichtbaar is in het vooraanzicht van de dispenser, moet naar voorlopig oordeel worden verworpen. Bij de bepaling van de algemene indrukken die het model en de dispenser wekken bij de geïnformeerde gebruiker, moet naar voorlopig oordeel worden gelet op alle zijden die bij normaal gebruik zichtbaar zijn. Daaronder valt niet alleen het vooraanzicht, maar ook het bovenaanzicht en zijaanzicht. Ook de vanuit de laatstgenoemde perspectieven waarneembare kenmerken, waaronder het al dan niet gebruiken van één behuizing, dienen dus te worden meegenomen bij vaststelling van de beschermingsomvang.