Een redactionele bijdrage van Christien Wildeman, Kennedy Van der Laan.
KRO’s Brandpunt Reporter besteedde op 28 december 2012 en 3 januari 2013 aandacht aan de bedrijfscultuur van Ryanair en de mogelijke invloed daarvan op de veiligheid. Ryanair startte daarop een bodemprocedure, omdat zij meent dat Ryanair er in de uitzendingen ten onrechte openlijk van wordt beschuldigd de vliegveiligheid in gevaar te brengen door haar brandstofbeleid en door piloten ook te laten vliegen als ze ziek zijn. In de uitzendingen werden diverse betrokkenen geïnterviewd, onder wie een aantal anonieme Ryanair-piloten. Ryanair wilde via de rechter de beschikking krijgen over al het ruwe beeldmateriaal van die interviews, naar eigen zeggen omdat zij vermoedde dat de uitspraken van de geïnterviewden door de KRO uit de context zouden zijn gehaald.

In een tussenvonnis van 15 mei 2013 wijst de rechtbank Amsterdam deze vordering (ex artikel 843a Rv) van Ryanair af. De rechtbank heeft nog niet beslist over de (on)rechtmatigheid van de uitzendingen, daarover wordt verder geprocedeerd, maar Ryanair heeft volgens de rechtbank geen recht op het ruwe beeldmateriaal.

Om te beginnen stelt de rechtbank vast dat toewijzing van Ryanair’s vordering “volgens vaste rechtspraak een inmenging in de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 10 EVRM”.

Vervolgens maakt de rechtbank onderscheid tussen de herkenbaar in beeld gebrachte geïnterviewden en de anonieme piloten. Over die eerste groep stelt de rechtbank vast dat het vermoeden van Ryanair dat hun uitspraken uit de context zijn gehaald, wordt tegengesproken door de KRO ingebrachte verklaringen van de geïnterviewden. Daarom gaat de rechtbank niet mee in dat vermoeden van Ryanair.

Over de groep anonieme piloten oordeelt de rechtbank dat “de vordering tot afgifte van het ruwe beeldmateriaal ook strekt tot openbaarmaking van die journalistieke bronnen van de KRO”. Ryanair zou mogelijk op grond van dat ruwe materiaal de identiteit van haar werknemers kunnen achterhalen. Daarom acht de rechtbank grote terughoudendheid op zijn plaats. Een inbreuk op het recht op bronbescherming (dat voortvloeit uit artikel 10 EVRM) is volgens “vaste rechtspraak slechts gerechtvaardigd als een algemeen (of publiek) belang dat vereist”. Ryanair heeft niets gesteld waaruit zo’n algemeen belang kan worden afgeleid en de rechtbank oordeelt expliciet dat “haar eigen belang bij de bescherming van haar imago bij het grote publiek, daar niet onder [valt]”.

Tot slot weegt de rechtbank ook nog mee dat Ryanair andere mogelijkheden heeft om haar vermoeden dat de uitspraken uit de context zijn gehaald te staven (denk aan het horen van getuigen), waarbij – anders dan bij deze vordering tot afgifte – geen inbreuk hoeft te worden gemaakt op artikel 10 EVRM.

Zie in contrast met dit vonnis de – evident onjuiste – uitspraak inzake Pretium/TROS als gevolg waarvan de TROS uiteindelijk genoodzaakt was het ruwe beeldmateriaal aan Pretium te overhandigen (omdat de uitspraak waarin werd geoordeeld dat wel aan artikel 10 EVRM had moeten worden getoetst om formele redenen na verloop van tijd niet meer in de weg stond aan de plicht het materiaal te overhandigen).

De KRO wordt in deze procedure bijgestaan door Jens van den Brink en Emiel Jurjens.

Christien Wildeman

Op andere blogs:
Media Report, KRO hoeft Ryanair ruwe beelden interviews niet te overhandigen

Bas Kist, Ex-model sleept makers van tv-serie Mad Men voor de rechter, NRC 15 mei 2013.

In de intro van Mad Men is te zien hoe een zakenman naar beneden valt langs gevels en gebouwen uit de jaren vijftig. Daarbij worden ook advertenties en billboards uit die jaren getoond, niet alleen van bekende merken als Pan Am, Heinz, Zippo, IBM en Smirnoff, maar ook een reclame voor de haarspray Revlon. Voor deze laatste advertentie poseerde May ruim veertig jaar geleden. May is in de intro net iets meer dan een seconde in beeld.

May stelt dat zij nooit toestemming heeft gegeven om deze foto uit de advertentie ‘te plukken’ en hem vervolgens commercieel te gebruiken in de aftiteling van een tv-serie.

„De makers van deze serie hoopten er miljoenen mee te verdienen. Het werden miljarden”, aldus de advocaten van May. Dat ook de intro met de foto van het ex-fotomodel een bijdrage heeft geleverd aan het succes van deze geldmachine, blijkt volgens de advocaten uit het feit dat de serie een Emmy Award heeft gekregen voor een ‘Outstanding Main Title Design’.

Lionsgate is echter niet bereid het ex-model ook maar een centimeter tegemoet te komen. Vorige maand diende het bedrijf zijn verweer in bij de rechtbank van Los Angeles. De producent beroept zich op zijn vrijheid van meningsuiting.

Met het gebruik van deze jarenvijftigadvertentie te midden van ruim veertig andere advertenties uit dezelfde tijd zegt Lionsgate uitdrukking te willen geven aan de sfeer van de serie Mad Men. Ook het feit dat de foto van May slechts een seconde in beeld is en bovendien enigszins is bewerkt, maakt dat dit gebruik is toegestaan onder het Amerikaanse recht, aldus Lionsgate. Het is niet bekend wanneer de rechter uitspraak doet.

Rechtbank Overijssel 15 mei 2013, HZ ZA 11-900 (Trebs B.V./Nearbor Limited tegen Food & Fun B.V. c.s.)
Uitspraak ingezonden door Wim Maas en Eelco Bergsma, Deterink.

Zie ook IEF 10393 en IEF 10680. In 't kort: Uitleg distributie- en vaststellingsovereenkomst. Merkenrecht. Partijen hebben op 22 april 2011 een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Trebs heeft het Trebs logo op de Pizzarette doos aangebracht, terwijl deze met toestemming van Food & Fun c.s. in het verkeer is gebracht. In eerder gewezen zaken heeft Food & Fun c.s. gesteld dat Trebs en Nearbor inbreuk plegen op haar merkrecht. Bij vonnis in kort geding van 12 juli 2011, heeft de rechtbank de vorderingen van Food & Fun c.s. afgewezen en hen verboden de Pizzarette pizzaoven en/of andere (nieuwe) door hen zelf of in samenwerking met Trebs of Nearbor ontwikkelde producten te verkopen, te leveren, te importeren, te exporteren of in voorraad te houden. Bij arrest van 13 december 2011 heeft het hof Food & Fun c.s. veroordeeld onder verbeurte van een dwangsom. Thans vorderen Trebs en Nearbor dat er een voorlopige voorziening (verhoging dwangsom) wordt getroffen.

De rechtbank wijst het gevorderde af. De verlangde verhoging van de dwangsom en het maximum daarvan voor de duur van de procedure ontbeert daarbij de vereiste 'samenhang' met de hoofdvordering als bedoeld in lid 2 van artikel 223 Rv.

4.3. Mede gelet op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd, waarbij eisers geen dwangsom hebben verbonden aan de vordering sub II - welke vordering overeenkomst met hetgeen reeds in kort geding, bekrachtigd in hoger beroep, is toegewezen -, betreft het gevorderde in het incident in zoverre hoe dan ook niet een voorlopige voorziening die strekt tot (bij wege van 'voorschot') toewijzing van hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd of van een gedeelte daarvan. De door eisers verlangde verhoging van de dwangsom en het maximum daarvan voor de duur van de procedure ontbeert daarbij de vereiste 'samenhang' met de hoofdvordering als bedoeld in lid 2 van artikel 223 Rv.

4.4. Overigens heeft het hof in zijn uitspraak in het incidenteel appel de destijds gevorderde dwangsom gematigd en gemaximeerd, in voege als hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 2.1.4, waarbij ervan uit dient te worden gegaan dat die matiging en maximering weloverwogen is geschied, zodat - behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken - terughoudendheid op haar plaats is bij het nadien verhogen van die dwangsommen en het maximum daarvan.

Annemieke Kooy, Amerikaanse Supreme Court doet uitspraak in Monsanto v. Bowman, IE-Forum.nl IEF 12662.
Een bijdrage van Annemieke Kooy, Axon advocaten

1. Inleidende samenvatting
In de zaak Monsanto v. Bowman concludeerde het Supreme Court van de Verenigde Staten van Amerika op 13 mei 2013 dat er sprake was van inbreuk op Monsanto’s octrooi op de zogenaamde ‘Roundup ready’ sojaplant. Het hoogste gerechtshof veroordeelde de Amerikaanse boer Bowman tot betaling van 84.000,00 dollar. De uitputtingsclausule binnen het Amerikaanse octrooirecht is niet van toepassing op het produceren van nieuwe producten die onder octrooi vallen en het planten en oogsten van zaden is precies dat: het creëren van nieuwe producten.

Dit artikel is sterk ingekort, lees de opgemaakte versie hier.

3.    procedure
Monsanto sprak Bowman aan wegens handelen in strijd met octrooirecht nu Bowman zonder toestemming nieuwe sojabonen had gecreëerd die onder Monsanto’s octrooi zouden vallen. Bowman bracht hier tegen in dat hij met legaal verkregen sojabonen zou mogen doen wat hij wilde: het octrooirecht van Monsanto zou zijn uitgeput.

5.     tot slot
Het Supreme Court besluit het arrest met de waarschuwing dat de beslissing “is limited” en slechts ziet op het onderliggende geval. De uitspraak ziet niet op elke procedure “involving a self-replicating product. We recognise that such inventions are becoming more and more prevalent, complex, and diverse”. In een andere zaak zou er wel degelijk sprake kunnen zijn van een zelfreproductie buiten controle van de ‘legale’ koper van een product dat onder octrooi valt.

Hof van beroep Gent 13 mei 2013, 2012/AR/2900 (politieke organisatie Groen Dwars tegen Pieter Aspe en tweede geïntimeerde)
Vervolg IEF 11865. Auteursrecht. Parodie. Betreft een omstreden verkiezingscampagnefolder die een afbeelding van misdaadauteur Pieter Aspe in spiegelbeeld heeft afgedrukt en bewerkt met een koffer waarop 'geen idee' staat. De centrale vraag is of er sprake is van een parodie. De rechter in eerste aanleg gaat niet mee in het parodie-verweer van Groen Dwars en veroordeelt haar onder verbeurte van een dwangsom. Groen Dwars gaat in hoger beroep.

Het Hof van beroep is van oordeel dat het geheel van tekening en foto geldt als een parodie. De foto is door Groen Dwars in de parodie gebruikt in het kader van dezelfde gemeenteraadsverkiezingen als die waarin de heer Van Aspe openlijk zijn steun betuigd heeft. De oorspronkelijke foto en de parodie dienden politieke doeleinden. Het beroep wordt gegrond verklaart.

Auteursrechtinbreuk
(...)De foto gebruikt door Dwars Groen vormt een geheel met het getekende figuurtje er vlak naast en met de vraagtekens die er boven geplaatst zijn. Dit geheel is origineel in de zin van de Auteurswet en van de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie. Er zijn vrije keuzes gemaakt in het gebruik van één van de drie foto’s van de kalender in spiegelbeeld in combinatie met het getekende mannetje, de vraagtekens en de toegevoegde woorden. De eerste voorwaarde voor een parodie is vervuld.

Hoewel humor verbonden is met de persoonlijke smaak, kan uit het geheel van de compositie afgeleid worden dat de maker gepoogd heeft zijn of haar boodschap op een humoristische manier te brengen. In combinatie met de titel boven de foto, de tekening en de begeleidende tekst ernaast “De toekomst van Blankenberge en Uitkerke. Hallo! Welke toekomst?” blijkt de bedoeling om ironie over te brengen. De tweede voorwaarde om van een parodie te kunnen spreken, is vervuld.

De gebruikte foto met het getekende figuurtje en de toegevoegde woorden leveren met beelden kritiek op het beleid en / of het voorgestelde beleid en / of de verkiezingspropaganda van Open VLD. De vervanging van de woorden “koffers vol ideeën” door “geen idee” onder de titel van het artikel, de twee vraagtekens en naast de woorden “schuld armoede zonder werk” tonen aan dat het om kritiek gaat. Minstens hebben zij die bedoeling. Ook de derde voorwaarde voor een parodie is voldaan.

De maker van de illustratie nam niet meer vormelementen over uit de foto van de kalender dan strikt nodig was om de parodie te creëren. Hij of zij beperkte zich tot de overname van de meest linkse foto op de kalenderfoto en nam het spiegelbeeld ervan. Hij voegde die ene foto samen met een tekening en plaatste het geheel in een context met een tekst en titel. De woorden op de koffer werden gewijzigd. Ook de vierde voorwaarde is vervuld. Het onderscheid met de oorspronkelijke foto is zeer duidelijk. Er is geen verwarring mogelijk tussen het gebruikte gedeelte van de foto door Dwars Groen en het origineel van de foto, zoals op de kalender van Open VLD weergegeven.

(...) Verder is de heer A een bekend figuur, vooral op basis van de boeken die hij geschreven heeft. Zijn boeken werden ook verfilmd, met gebruik van zijn pseudoniem. Het is in belangrijke mate omwille van zijn bekendheid dat hij op de kalender voorkomt. (...) Met zijn bekendheid heeft hij Open VLD en haar gedachtengoed willen steunen. De context van de gemeente- en provincieraadsverkiezingen van 14 oktober 2012 is essentieel in de beoordeling van deze zaak. De foto is door Dwars Groen in de parodie gebruikt in het kader van diezelfde gemeenteraadsverkiezingen als die waarin de heer A openlijk zijn steun aan Open VLD betuigd heeft. De oorspronkelijke foto en de parodie dienden dus politieke doeleinden, meer bepaald het duidelijk maken van een standpunt aan de burger in het kader van democratische verkiezingen.
(...)
Deze laatste elementen vormen de keerzijde van de vorige overwegingen en wegen er niet tegen op. In een democratische verkiezingsstrijd is, binnen zekere grenzen, een vergelijking van programma’s door gebruik en hergebruik van beelden geoorloofd. Het is niet aangetoond dat de foto opnieuw gebruikt is met het oogmerk de auteur of de afgebeelde persoon te schaden. Het was wel de bedoeling het eigen partijprogramma te promoten, ten koste van dat van Open VLD. De grenzen van humor of milde spot of de welvoeglijkheid zijn niet overschreden. Het opzet om de auteur van de foto of het originele werk te schaden is niet aangetoond.

Th. W. van Leeuwen, Merkaanvraag READY TO F*CK- in strijd met openbare orde en goede zeden, Abcor.nl
Een redactionele bijdrage van Theo-Willem van Leeuwen, Abcor merkenbureau.
Het komt toch niet zo vaak voor, daarom dit keer aandacht voor een voor de hand liggende maar toch bijzondere weigering. Merken worden vaak geweigerd op grond van gebrek aan onderscheidend vermogen (eigenlijk weigeringsgrond nummer 1). Soms wordt een merk geweigerd omdat dit in strijd is met de openbare orde en goede zeden. Echter dit is een uitzondering. Er mag namelijk bijzonder veel, want de merkautoriteiten willen niet van censuur beschuldigd worden. Maar er is wel een grens en die is dit keer weer opgezocht.

Het logo ‘READY TO F*CK’ was aangevraagd voor merchandising producten in de klassen 16, 25 en 41 (voornamelijk drukwerk en kleding). Het Duitse merkenbureau had het merk geweigerd waarna er bezwaar was ingediend bij de het Duitse Bundesgericht. Maar ook daar vond de klager geen gehoor.

Bij de beoordeling of een merk wel acceptabel is, moet niet alleen gekeken worden naar de doelgroep waarvoor de producten bedoeld zijn, maar ook naar de markt waar men het product tegenkomt. En bij deze producten is de kans niet uitgesloten dat kinderen met het teken geconfronteerd worden. Het gerecht maakt wel duidelijk dat zij geen censuurpolitie wenst te zijn en dat merken met een ‘slechte smaak’ ook registreerbaar zijn, maar er is wel een grens. Gezien het effect van dit merk op kinderen en tieners, en het feit dat dit voor een groot deel van het publiek wel aanstootgevend kan zijn, is voldoende reden om het merk te weigeren.

Er is nog betoogd dat er de consument in het teken het woord FAAK zou lezen (door de weggekraste UC en de letters AA). Dit verwijst dan naar een stadje in de buurt van Kämten. Maar het Bundesgericht gaat niet mee met deze stelling. Het gaat om hoe het merk is ingediend. Dat het woord ‘fuck’ ook nog alternatieve betekenissen heeft, is tevens niet relevant bij de beoordeling van dit merk. De aanvrager had nog betoogd dat ‘fuck’ gezien kan worden in de betekenis van ERG, een krachtige versterking van de boodschap (net zoals ‘damn’) en dat het een alternatieve betekenis heeft van ‘rot op’ (fuck off). Maar ook dit mocht niet baten.

De uitspraak is geheel in lijn met eerdere vergelijkbare aanvragen. Zo hebben de Europese merkautoriteiten eerder het merk FUCKING FREEZING geweigerd voor kleding. Ook daar werd nog betoogd dat ‘fucking’ een gebruikelijk woord was geworden in de taal om de intensiteit van iets te benadrukken (dus in de betekenis van ERG). De Board of Appeal ging hier niet in mee. Zij weigerde het merk  (net zoals in deze zaak) omdat dit vulgair en aanstootgevend kan zijn. Het Duitse merk is daarom terecht geweigerd omdat het in strijd is met de openbare orde en goede zeden voor een deel van het relevante publiek.

Noot van M.G.A. Egeler & A.R. Lodder, Nederland.fm pleegt auteursrechtinbreuk door te hyperlinken naar radiostreams van Radiostations, Computerrecht 2013/83.
Een redactionele bijdrage van Mark Egeler en Arno Lodder, beiden verbonden aan VU Amsterdam.

1. Nederland.fm-uitspraak [IEF 12159]. Na de uitspraak Sanoma/Geenstijl[2. - IEF 11743] bevestigt deze uitspraak dat het plaatsen van een hyperlink onder omstandigheden auteursrechtinbreuk kan opleveren. Hoewel in de jurisprudentie vooralsnog geen consistente lijn is te ontdekken in de juridische kwalificatie van hyperlinks,[3.] lijkt met deze uitspraak definitief de verkeerde weg ingeslagen te zijn: het plaatsen van een hyperlink kan een auteursrechtelijk relevante handeling opleveren.

2. Opmerkelijk is dat in een latere uitspraak van het Hof Amsterdam[4. - IEF 12234] de uitkomst in zekere zin tegengesteld was. In deze zaak maakt een oud wiskundedocent uitwerkingen openbaar. De uitgever loopt hier inkomsten door mis, want blijkbaar is het mogelijk om geld te verdienen met uitwerkingen van middelbare schoolwiskundesommen. Zoals het de wiskunde betaamt is er slechts een goed antwoord, maar dat belet de uitgever niet om op oorspronkelijke wijze zowel qua inhoud als vormgeving te werk te gaan. Wat in deze procedure dan volgt doet denken aan een slapstick, partijen zijn om beurten niet in staat hun stellingen overtuigend te onderbouwen.[5.] Wat rest is de constatering dat het beheren van één lijst met links naar inbreukmakend materiaal onrechtmatig is.

Dit is op zichzelf geen nieuwe constatering in de jurisprudentie, maar in de gegeven casus waarin de wiskundeleraar geen geld verdient met zijn links, is de vraag of de maatschappelijke onzorgvuldigheid op deze ruimhartige wijze bescherming zou moeten bieden aan de gelaedeerde. Afgaand op hetgeen vaststaat tussen partijen blijft een oud-docent over die om niet verwijst naar een andere plek op het internet met de wederpartij onwelgevallige informatie.

(dit artikel is sterk ingekort, lees de gehele bijdrage hier, of klik op de citeerwijze)

19. Wel stellen zij dat hyperlinken onder omstandigheden in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid kan zijn. Lichtvaardig hierover denken heeft de mogelijkheid om diepgaande consequenties te hebben op de vrijheid van informatie. Zij stellen: “the court should not underestimate the importance of its decision in this case”. Had de Haagse rechter dat nu ook maar gedaan.

20. Een herkansing in deze zaak zal er helaas niet zijn, er is geen beroep aangetekend. Wij hopen dat BUMA niet met dit vonnis zal wapperen naar stream embedders en mocht dat toch zo zijn raden wij de aangesprokenen aan met deze annotatie terug te wapperen.

Merkenrecht. Ditmaal conclusies in zes hogere voorzieningen.
A - C) Over niet-tijdige overlegging van documenten in PROTIVITAL / PROTI SNACK / PROTIACTIVE. onmisbaar schriftelijk bewijs kan ander schriftelijk bewijs niet aanvullen, maar wel vice versa.
D) A-G verwijst naar ONEL/OMEL inzake bewijs van normaal gebruik CENTROTHERM
E) CENTROTHERM (2); BHIM heeft beoordelingsvrijheid om rekening te houden met bewijs van normaal gebruik dat niet tijdig is ingediend.
F) Indiening van aanvullend bewijs voor normaal gebruik van het oudere nationale beeldmerk FISHBONE, daarin heeft de oppositieafdeling een beoordelingsmarge, berust op de beginselen van BHIM/Kaul (zaak C-29/05P).

Conclusie A-G HvJ EU 16 mei 2013, zaak C-120/12P - zaak C-121/12P - zaak C-122/12P (Rintisch / BHIM)
A - C) Bewijs van bestaan en geldigheid van ouder merk – Bewijzen en vertalingen ingediend na afloop van de door het BHIM gestelde termijn – Beoordelingsvrijheid van de kamer van beroep. Hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht (Zevende kamer) van 16 december 2011, Rintisch / BHIM – Valfleuri Pâtes alimentaires (T-109/09, T-62/09 en T-152/09, zie IEF 10688), waarbij het Gerecht de actie heeft verworpen en waartegen beroep is ingesteld door de houder van bepaalde communautaire en nationale woordmerken, een nationaal woord- en beeldmerken en een handelsnaam met het woordelement PROTI”, „PROTIPOWER” en „PROTIPLUS”, "PROTITOP" en strekkende tot vernietiging van beslissing R 1660/20074 van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 21 januari 2009 houdende verwerping van het beroep tegen de beslissing van de oppositieafdeling tot afwijzing van verzoeksters oppositie tegen de inschrijving van de woordmerken „PROTIVITAL” (C-120/12P), „PROTI SNACK” (C-121/12P) en „PROTIACTIVE” (C-122/12P) – Niet-tijdige overlegging van documenten – Beoordelingsvrijheid verleend bij artikel 74, lid 2, van verordening (EG) nr. 40/94 [thans artikel 76, lid 2, van verordening (EG) nr. 207/2009]. De A-G concludeert tot gehele afwijzing.

72. Ik lees regel 20, lid 1, echter anders. In regel 19, lid 2, sub a, punt ii, heeft de wetgever in wezen een bewijsdrempel gedefinieerd: voor ingeschreven merken die geen gemeenschapsmerken zijn, moet de opposant een kopie van het desbetreffende inschrijvingsbewijs en eventueel van het laatste vernieuwingsbewijs overleggen, ten blijke dat de beschermingstermijn van het merk langer is dan de door de oppositieafdeling gestelde termijn en de eventuele verlenging daarvan, of gelijkwaardige documenten, afgegeven door de instantie waarbij het merk werd ingeschreven.

73. De opposant legt het desbetreffende inschrijvingsbewijs (en het eventuele vernieuwingsbewijs) over, of doet dat niet. Met het BHIM ben ik daarom van mening dat er geen ruimte is om aan de toereikendheid van het bewijs te twijfelen, of te twisten over de vraag of het een aanvulling vormt op eerder ingediend bewijs. Onmisbaar schriftelijk bewijs kan ander schriftelijk bewijs niet aanvullen. (Omgekeerd is dat natuurlijk wel het geval.)

Conclusie A-G HvJ EU 16 mei 2013, zaak C-609/11P (Centrotherm Systemtechnik / centrotherm Clean Solutions) - dossier

D) Hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht (Zesde kamer) van 15 september 2011, Centrotherm Clean Solutions/BHIM (T-427/09, zie IEF 10182), waarbij de beslissing van de vierde kamer van beroep van het BHIM van 25 augustus 2009 (zaak R 6/20084) is vernietigd voor zover zij de beslissing van de nietigheidsafdeling van 30 oktober 2007 gedeeltelijk heeft vernietigd – Normaal gebruik van het merk CENTROTHERM – Bewijs. De A-G concludeert tot afwijzing van zaak C-609/11, en verwijst naar LENO MERKEN-zaak (Onel/Omel).

137. De volledige tekst van het eerste deel van de eerste zin van punt 26 luidt als volgt: „Hoewel het begrip normaal gebruik dus in de weg staat aan elk minimaal gebruik dat niet volstaat om te oordelen dat een merk daadwerkelijk op een bepaalde markt is gebruikt [...].” Het Gerecht beschrijft daar hoe het gebruik op een bepaalde markt kan worden aangetoond en kan worden beschouwd als bij te dragen aan de vaststelling van normaal gebruik van het merk. Dit blijkt uit lezing van het eerste deel van de zin tezamen met het tweede deel, waarin het Gerecht vervolgens stelt dat voor het bewijs van gebruik op een bepaalde markt niet het bewijs van commercieel succes, een handelsstrategie of een kwantitatief aanzienlijk commercieel gebruik is vereist. Dit volgt eveneens uit lezing van punt 26 in samenhang met punt 25, waarin het Gerecht het begrip „normaal gebruik van een merk” definieert.

138. Ik onderschrijf de hier door het Gerecht gevolgde benadering.

139. In punt 26 van zijn arrest geeft het Gerecht mijn inziens aan dat geen van deze factoren afzonderlijk bezien de basis kan vormen voor de conclusie dat een merk daadwerkelijk op een bepaalde markt is gebruikt. In lijn hiermee merkt het Gerecht vervolgens in punt 28 op dat „het geringe aantal onder dit merk verhandelde waren of diensten [kan] worden gecompenseerd door een sterke intensiteit of een grote bestendigheid in de tijd van het gebruik van dit merk, en omgekeerd”, en in punt 29 dat „[h]oe kleiner de commerciële exploitatie van het merk is, des te groter is echter de noodzaak dat de houder [...] extra gegevens aanvoert op grond waarvan eventuele twijfels over het normaal gebruik van het betrokken merk kunnen worden weggenomen”. Deze redenering sluit mijns inziens volledig aan bij de vereiste algehele beoordeling van alle relevante factoren, zoals dit Hof recentelijk heeft uitgemaakt in het arrest Leno Merken. (32)

Conclusie A-G HvJ EU 16 mei 2013, C-610/11P (Centrotherm Systemtechnik / BHIM en centrotherm Clean Solutions) - dossier
E) Hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht (Zesde kamer) van 15 september 2011, Centrotherm Clean Solutions/BHIM (T434/09), waarbij is verworpen het beroep tegen de beslissing van de vierde kamer van beroep van het BHIM van 25 augustus 2009 (zaak R 6/20084) voor zover daarbij de vordering tot vervallenverklaring van het merk CENTROTHERM is toegewezen – Normaal gebruik van het merk – Bewijs.
A-G concludeert tot afwijzing/toewijzing. A-G concludeert tot vernietiging van het arrest van het Gerecht.

152. Mijn conclusie luidt dat de hogere voorziening in zaak C‑610/11 P gegrond is voor zover zij betrekking heeft op het feit dat het BHIM een beoordelingsvrijheid heeft om rekening te houden met bewijs van normaal gebruik dat niet tijdig is ingediend.

Conclusie A-G HvJ EU 16 mei 2013, zaak C-621/11P (New Yorker SHK Jeans / BHIM) – dossier
F) Hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht (Zesde kamer) van 29 september 2011, New Yorker SHK Jeans / BHIM (T-415/09), waarbij het Gerecht heeft verworpen het beroep tot vernietiging dat door de aanvrager van het woordmerk „FISHBONE”, voor waren van de klassen 18 en 25, is ingesteld tegen beslissing R 1051/20081 van de eerste kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 30 juli 2009 tot gedeeltelijke verwerping van het beroep tegen de gedeeltelijke weigering van de oppositieafdeling om dit merk in te schrijven in het kader van de oppositie die door de houder van het nationale merk „FISHBONE BEACHWEAR”, voor waren van klasse 25, alsook van het in het economische verkeer gebruikte nationale teken „Fishbone” is ingesteld – Normaal gebruik van het oudere merk – Inaanmerkingneming van extra bewijsmateriaal. A-G concludeert tot gehele afwijzing.

42. Het gaat in deze hogere voorziening enkel om de vraag of de oppositieafdeling van het BHIM een beoordelingsmarge heeft om te beslissen of zij rekening houdt met bewijs van normaal gebruik dat zij na het verstrijken van de aanvankelijk voor de overlegging van dat bewijs gestelde termijn heeft ontvangen.

46. Mijns inziens biedt verordening nr. 207/2009 de oppositieafdeling de mogelijkheid dergelijk aanvullend bewijs in aanmerking te nemen.

47. Mijn zienswijze berust op de beginselen die zijn vastgesteld in het arrest BHIM/Kaul.

50. Het uitgangspunt is derhalve dat het BHIM in de regel een beoordelingsmarge heeft om te beslissen of het rekening houdt met bewijsmiddelen die zijn aangedragen na afloop van de door het BHIM gestelde termijn.

Ex parte beschikking Rechtbank Arnhem 20 december 2012 (Il Mito Modegroep B.V. tegen Basic Wear B.V.);    beschikking Rechtbank Almelo 20 december 2012 (Il Mito Modegroep B.V. tegen Moda Italia) ;   beschikking Rechtbank Arnhem 18 december 2012 (Il Mito Modegroep B.V. tegen Rigans B.V.)
Beschikkingen ingezonden door Bert Gravendeel, Gravendeel Advocaten.

Samenvatting uit het verzoekschrift: Ex parte bevel. Merkenrecht. Handelsnaamrecht. Modelrecht. Auteursrecht. Gerekwesteerden maken inbreuk op de handelsnaamrechten, merkrechten en ongeregistreerde gemeenschapsmodelrechten en auteursrechten van Il Mito op kledingstukken. Il Mito heeft bij beslag een ex parte bevel tot staking van de inbreuk verzocht. Daarnaast heeft zij belang bij de bewijsbescherming en verzoeken zij om inzage/afschrift van bepaalde bescheiden ex art. 843a Rv. jo 1019b jo 1019c RV, beschrijving en monsterneming van de inbreukmakende kledingstukken ex art. 1019b jo 1019d Rv. en conservatoir derdenbeslag op banktegoed van gerekwesteerden. Na sommatie hebben gerekwesteerden de beweerde inbreuk ontkend, maar laten zij de goederen in opslag en zullen zij niet overgaan tot verkoop. Il Mito weet niet of dit zo blijft en om welke hoeveelheden het gaat. Zij vreest verduistering en/of vernietiging zodat hun bewijspositie wordt uitgehold. De voorzieningenrechter wijst de ex parte-verzoeken toe.

Rechtbank Oost-Brabant 8 mei 2013, LJN CA0012 (Ingenia c.s. tegen gedaagden en Rinova Energie)
Als randvermelding. Incident. 843a Rv. Exhibitieplicht. Fishing expedition. Know how. Geen rechtmatig belang bij inzage.

Ingenia c.s. vorderen in het incident dat zij middels tussenkomst van een forensisch IT-deskundige een kopie verkrijgt van en inzage verkrijgt in de in bewaring bevindende bescheiden doch uitsluitend voor zover die betrekking hebben op de betrokkenheid van gedaagden bij de concurrerende activiteiten van gedaagden en/of Rinova Energie van bedrijfsgeheimen en/of know how en/of door Ingenia ontwikkelde concepten, expertise, andere aan Ingenia toebehorende informatie. De rechtbank acht de twee genoemde voorbeelden van stelselmatige wijze van het benaderen van Ingenia's relaties mager afsteken tegen het aantal relaties. De omstandigheid dat gedaagde de werkcomputer wederrechtelijk heeft meegenomen en dat hij bestanden naar zijn privé-mailadres heeft gestuurd vormen onvoldoende aanwijzing dat er informatie openbaar is gemaakt of dat er voornemens zijn om dat te doen.

5.8.  De rechtbank is van oordeel dat daar waar Ingenia c.s. stelt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op stelselmatige wijze relaties van Ingenia Holding en Ingenia Consultants & Engineers benaderen, de twee genoemde voorbeelden mager afsteken tegen het aantal relaties op de door Ingenia c.s. overgelegde lijst.

5.11.(...) De enkele omstandigheden dat [gedaagde 2] de computer waarop hij werkte wederrechtelijk heeft meegenomen – wat [gedaagden] overigens gemotiveerd betwist – en dat hij digitale bestanden naar zijn privé-emailadres heeft gestuurd, vormen onvoldoende aanwijzingen dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geheime informatie, expertise, know how etc. van Ingenia c.s. openbaar hebben gemaakt, dan wel voornemens zijn dat te doen.

Anders dan Ingenia c.s. stelt, ziet de rechtbank in de overgelegde screenprints van de website van Rinova Energie (prod. 12 dagv. en prod. 46 repliek Ingenia c.s.) niet dat Ingenia-specifieke kennis te koop wordt aangeboden. Dat volgens Ingenia c.s. uit de website blijkt dat Rinova Energie met behulp van [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] rechtstreeks de concurrentie met haar aangaat, betekent nog niet dat daarbij gebruik wordt gemaakt van gegevens die vallen onder de geheimhoudingsplicht. Er is slechts sprake van niet met feiten onderbouwde vermoedens van Ingenia c.s. Die vermoedens vormen onvoldoende grond voor het aannemen van een rechtmatig belang in de zin van artikel 843a Rv.