Hof Amsterdam 28 mei 2013, zaaknr. 138034 / KG ZA 12-192 (Vereniging van Professionele Woningbemiddelaars tegen Courant International B.V.)
Uitspraak ingezonden door Charlotte de Boer en Wim Maas, Deterink N.V..
Zie eerder IEF 11653, waarin de vordering tot staken inbreuk op merk en handelsnamen toegewezen en de proceskosten gematigd tot €3000.

VPW voert tegen de ambtshalve gematigde proceskostenveroordeling een grief aan. Immers Courant International heeft geen enkel verweer gevoerd en het staat de voorzieningenrechter niet vrij deze proceskostenvordering (€8.943,71) te matigen. Het hof is van oordeel dat het onderhavige kort geding als relatief eenvoudig moet worden aangemerkt en dat de gevorderde proceskosten onredelijk hoog zijn. Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft de kostenveroordeling. Met in achtneming van de indicatietarieven in IE-zaken worden de kosten herbegroot op €6.000 excl. BTW en verschotten (ad €674,57). De uitkomst van het hoger beroep geeft aanleiding om de kosten in hoger beroep te compenseren.

Hof Amsterdam 28 mei 2013, zaaknr. 200.110.656/01 (All Round Company Support tegen Dutch Designz B.V.)
Uitspraak ingezonden door Wim Maas en Charlotte de Boer, Deterink N.V..
In navolging van IEF 9354 (Vzr), IEF 11436 (Rb) en IEF 11041 (Hof). Allround brengt de sieradenlijn "Mi Moneda" op de markt met verwisselbare onderdelen, DD doet dit onder de naam "Quoins". De grieven richten zich respectievelijk tegen het oordeel dat Quoins-hangers, -munten en de combinatie ervan niet als slaafse nabootsingen zijn aan te merken.

Het hof is van oordeel dat de Quoins-hangers (sec) wel en de Quoins-munten niet onrechtmatige slaafse nabootsingen zijn van de Mi Moneda-hanger (sec). DD zal geen combinaties op de markt kunnen brengen die een slaafse nabootsing vormen, er is geen belang bij toewijzing van deze vordering. Het hof vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis en beveelt staking van onrechtmatig handelen door het aanbieden van de hangers (houder zonder munt of schijf), het doen van opgave en beveelt een recall. Van een standaardisatiewens is geen sprake.

Hangers:

8. DD betwist a) dat de Mi Moneda hanger een eigen plaats op de markt in naam toen de Quoins hanger op de markt kwam in september 2010, b) dat sprake is van verwarringsgevaar en c) dat zij een andere weg had kunnen inslaan zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid.

Dat diverse elementen op zichzelf al bekend waren of niet voor bescherming in aanmerking kwamen, doet er niet aan af dat de Mi Moneda-hanger een eigen gezicht had, dat juist gelegen is in de combinatie van deze elementen. Ondanks duidelijke verschillen aan de achterzijde en de versiering is verwarring te duchten, de totaalindruk die bij het relevante publiek, vrouwen van 16 tot 40 jaar, wordt bepaald door de hanger die in het algemeen met de voorzijde naar voren wordt gedragen en aangeboden. Dat in winkels de collecties naast elkaar te koop zijn is onvoldoende reden om anders te oordelen.

In de branche van eenvoudig verwisselbare sieraden is een mate van standaardisatie niet ongewoon, echter er kan niet worden afgeleid dat bij het publiek de wens bestaat dat de hangers dezelfde vormgeving hebben.

Munten en combinatie: Het hof is van oordeel dat de vordering niet concreet is door niet de munten aan te duiden. Ronde munten met een bepaalde diameter, die bovendien dezelfde maat hebben als voormalige Nederlandse betaalmiddelen, verdienen zonder meer geen bescherming.

Er waren al eerder munten vóór 2010 op de markt, bovendien acht het hof de uit stukjes parelmoer bestaande munten banaal en triviaal. Er is geen sprake van slaafse nabootsing van de munten. DD zal geen combinaties op de markt kunnen brengen die een slaafse nabootsing vormen, er is geen belang bij toewijzing van deze vordering.

17. Tussen partijen staat vast dat de maten van de munten gelijk zijn aan de zilveren rijksdaalder sinds 1969 en het zilveren tientje.

Bij pleidooi in hoger beroep heeft DD onbetwist gesteld
- dat zij meer dan 1000 verschillende munten, waaronder zogenaamde kuipjes en cabuchons (bolvormige munten) op de markt brengt,
- dat All Round een aantal munten aanbiedt die overeenstemmen met de door DD eerder op de markt gebracht munten
- dat zij sedert het in kort geding gewezen vonnis van 20 januari 2011 de zeven voormelde munten niet meer aanbiedt.

18. Het bovenstaande in aanmerking nemende is het hof van oordeel dat de vordering met betrekking tot de niet concreet aangeduide munten al moet worden afgewezen omdat deze geen betrekking hebben op concreet aangeduide producten. Ronde munten met een bepaalde diameter, die bovendien dezelfde maat hebben als voormalige Nederlandse betaalmiddelen, verdienen zonder meer geen bescherming.

J.M. Breemen, V.E. Breemen & P.B. Hugenholtz, Digitalisering van audiovisueel erfgoed: Naar een wettelijke publieke taak - Onderzoek in opdracht van het Nederlands Instituut voor Beeld en Geluid, IVIR.nl, december 2012.
Deze studie onderzoekt wat de publieke taak van de Stichting Nederlands Instituut voor Beeld en Geluid inhoudt, c.q. zou moeten inhouden. In het eerste deel staan de ontstaansgeschiedenis van het instituut en de ontwikkeling van de taken centraal. Dit deel beschrijft de totstandkomingsgeschiedenis van één nationaal audiovisueel instituut (1.1) en de kernrollen en dagelijkse activiteiten van Beeld en Geluid (1.2). Zoals zal blijken, kan de taakstelling van Beeld en Geluid worden omschreven als meerledig: zowel bedrijfsarchief als cultuurhistorisch archief met een educatieve taak. Vervolgens wordt de digitale praktijk van het instituut nader bekeken (1.3).

In het tweede deel van het onderzoek worden de (juridische) status en taakstelling van twee buitenlandse publieke audiovisuele archieven - in Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk - geanalyseerd. Op basis van het voorgaande wordt in het derde deel van het onderzoek geconcludeerd dat Beeld en Geluid de facto een publieke taak vervult en worden de contouren van een wettelijke taak geschetst.

Lees verder

Hof Den Haag 28 mei 2013, LJN CA0587 (Stichting Loterijverlies.nl tegen Staatsloterij) - persbericht
Als randvermelding. Reclamerecht. Misleidende reclame; collectieve actie; vordering van Stichting Loterijverlies tegen Staatsloterij op grond van artikel 6:194 (oud) BW toegewezen.

In hoger beroep vordert Loterijverlies succesvol een verklaring voor recht dat Staatsloterij gedurende de periode 2000 t/m 2007 misleidende mededelingen heeft gedaan over het wel- of niet-gegarandeerd zijn van de prijzen, de winkansen en het aantal gewonnen prijzen en hierdoor in strijd heeft gehandeld met artikel 6:194 (oud) BW; tevens dat Staatsloterij in 2008 misleidende mededelingen heeft gedaan over de hoogte van prijzen en hierdoor in strijd heeft gehandeld met artikel 6:194 (oud) BW. De overige grondslagen voor de vorderingen worden afgewezen.

In citaten, de toegewezen gronden:

4. Vordering A (i), (ii) en (iv): gegarandeerde en gewonnen prijzen, winkansen
4.17 (...) Staatsloterij meent niettemin dat vordering A, in haar hier aan de orde zijnde onderdelen, niet (volledig) kan worden toegewezen, om drie redenen.

4.18. In de eerste plaats betoogt Staatsloterij, dat Loterijverlies geen voldoende belang heeft bij vordering A omdat er door het handelen van Staatsloterij geen of hooguit een miniscule kans op winst is gemist (in de orde van grootte van het verschil tussen 0,00000667 % en 0,000000953 %, zie rov. 4.14) en de schade per deelnemer daarom nihil is althans nagenoeg nihil (een fractie van een eurocent). Hiermee ziet Staatsloterij echter over het hoofd dat de schade als gevolg van de misleidende mededelingen van Staatsloterij niet bestaat uit het verlies van de kans op winst (het positief belang), maar uit de kosten van aankoop van een staatslot (het negatief belang) waarvan, gezien het onder 4.17 gegeven oordeel, een aanzienlijk deel van de consumenten zou hebben afgezien, althans tegen dezelfde voorwaarden, wanneer Staatsloterij juiste en volledige mededelingen had gedaan. Ook de in dit verband door Staatsloterij betrokken stelling (zie punt 3.28 MvA), dat de deelnemers hierdoor geen vermogensschade kunnen hebben geleden omdat zij 'nooit enige 'winkans' zijn misgelopen' faalt. In rov. 4.12 is immers geoordeeld dat de kans op winst kleiner was dan door Staatsloterij was gesuggereerd, met de in de daarop volgende rechtsoverwegingen beschreven consequenties. Geconcludeerd moet worden dat ten aanzien van de hier bedoelde onderdelen van vordering A het - in rov. 2.5 al aangestipte - 'onvoldoende belang'-verweer van Staatsloterij niet slaagt.

4.19 In de tweede plaats heeft Staatsloterij aangevoerd - zie CvD onder 57, deels herhaald in punt 5.11 MvA - dat iedere vordering die ziet op de periode voor 2003, althans 18 september 2003, is verjaard, zulks kennelijk op basis van de redenering dat op de datum van de inleidende dagvaarding (ID) in deze zaak, 18 september 2008, vijf jaren waren verstreken sinds (18 september) 2003. Voor de gevorderde verklaringen voor recht, waaronder vordering A, geldt evenwel een verjaringstermijn van twintig jaren (artikel 3:306 BW), en niet van vijf jaren zoals door Staatsloterij tot uitgangspunt is genomen. In zoverre stuit haar verjaringsverweer hierop af. Indien in een geval als het onderhavige, waar het uiteindelijke doel het verkrijgen van schadevergoeding is, nochtans zou moeten worden gekeken naar de vijf-jaartermijn van artikel 3:310 BW, dan kan dat niet tot een ander oordeel leiden. Gezien het onder 4.8 overwogene kan immers niet worden aangenomen dat de deelnemers aan de staatsloterij, althans de bij Loterijverlies aangesloten deelnemers, voor de uitzending van Tros Radar van 29 oktober 2007 met de gestelde schade bekend zijn geworden - Loterijverlies zelf bestond toen niet eens - zodat de termijn van deze verjaring op zijn vroegst kan zijn gaan lopen op 29 oktober 2007 en dus ten tijde van de ID nog niet was verstreken.

4.20 In de derde plaats heeft Staatsloterij naar voren gebracht dat Loterijverlies zich op het standpunt stelt dat alle reclame-uitingen van Staatsloterij uit de periode 2000-2008 misleidend zijn, 'zodat het petitum aldus kon worden geformuleerd', doch dat Loterijverlies in dit standpunt niet kan worden gevolgd aangezien vordering A moet zijn toegespitst op bepaalde als zodanig aangeduide mededelingen. Het hof constateert dat het standpunt dat Staatsloterij aan Loterijverlies toeschrijft aansluit bij het petitum sub (i) van Loterijverlies uit de eerste aanleg, strekkende tot een declaratoir dat 'de reclame-uitingen' misleidend zijn (vgl. de punten 1.5 en 3.1 van de PE van Staatsloterij), maar niet meer bij de in hoger beroep daarvoor in de plaats gestelde vordering A die strekt tot een declaratoir, dat in de bedoelde periode misleidende mededelingen zijn gedaan. Als derhalve klaarblijkelijk berustend op een misverstand, wordt aan dit verweer van Staatsloterij voorbij gegaan.

4.21  Het voorgaande brengt met zich dat vordering A van Loterijverlies met betrekking tot de onderdelen (i), (ii) en (iv) toewijsbaar is, over de periode t/m 2007 (zie rov. 4.5). Omdat het hof tot dit oordeel is gekomen zonder gebruik te maken van de in opdracht van Loterijverlies door ing. J.F.G. Klaver gehouden, als productie 10 bij MvG overgelegde, enquete (hierna: de Klaver-enquete), een enquete van Tros Radar (zie punt 33 MvG), het door Loterijverlies als productie B overgelegde rapport 'Onderzoek Kansspelen Communicatie Partners' van marktonderzoeksbureau Kien van oktober 2012 (hierna: het Kien-rapport) en de door Loterijverlies als productie I overgelegde crossing-tabellen, kunnen de daartegen gerichte bezwaren van Staatsloterij onbesproken blijven.

5.   Vordering A (iii): de hoogte van de (uitgekeerde) prijzen
5.1  Loterijverlies heeft haar stelling, dat de hoogte van de uitgekeerde prijzen lager is dan de advertenties van Staatsloterij doen vermoeden, geconcretiseerd (in punt 72 MvG) en uitgewerkt (in productie 14 bij MvG) voor één geval, namelijk de Koninginnedagtrekking in 2008. In productie 14 zijn een aantal 'reclamespotjes van radio en tv' weergegeven, waaronder deze twee:
-   'Wordt u straks miljonair van oranje? Dat is heel goed mogelijk want tijdens de Koninginnedag op 30 april gaat er maar liefst 10 x 1 miljoen uit.'
-  'U heeft nog maar 7 dagen om kans te maken op één van de prijzen van een miljoen (...).'
In die productie staat verder vermeld dat er 10 successen waren gecommuniceerd en dat het werkelijk aantal successen ook 10 bedroeg, maar dat er slechts € 6.800.000,- was uitgekeerd, terwijl € 10.000.000,- was gecommuniceerd, en dat dit 'een procentuele overdrijving van 47,06% betekent'. Het verweer van Staatsloterij, dat de hier bedoelde trekking buiten de periode valt van waar de vordering op ziet, gaat niet op; vordering A strekt zich uit over de periode 't/m 2008'. Het enige andere verweer dat Staatsloterij op dit punt heeft gevoerd (zie punt 4.59 MvA) houdt in dat productie 14 geen onderbouwing bevat van de gestelde lagere uitkering. Hierin is echter geen (onderbouwde) betwisting te lezen van de in productie 14 opgenomen toelichting, zodat deze als vaststaand moeten worden beschouwd en geen nadere onderbouwing behoeft. Hierbij is in aanmerking genomen dat Staatsloterij zich er niet over heeft beklaagd dat die toelichting in een productie is opgenomen, en niet in de MvG zelf. Nu de in punt 72 MvG ingenomen stellingen in samenhang bezien met de in productie 14 daarop gegeven toelichting, de daaraan door Loterijverlies verbonden conclusie kunnen dragen (zie ook de punten 15 en 24 MvG), dat voor de Koninginnedagtrekking in 2008 misleidende mededelingen zijn gedaan over de hoogte van de uit te keren prijzen, is vordering A ook wat onderdeel (iii) betreft toewijsbaar, zij het alleen voor 2008 nu het enige door Loterijverlies geconcretiseerde geval van deze vorm van misleiding in dat jaar heeft plaatsgevonden.

Lees de uitspraak LJN CA0587 (pdf)

Op andere blogs:
ICTRecht (Staatsloterij schuldig aan misleidende reclame)

Vzr. Rechtbank Gelderland 17 mei 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:1367 (eiser tegen Federatie van Amateur Wijnmakers- en Bierbrouwers Gilden)
Uitspraak ingezonden door Max van Olden, Hilberts & Van Olden advocaten.
Auteursrecht. Verzamelauteursrecht. Mede-auteurs. Gebruikersrecht. Eiser is oud-voorzitter van de FAWBG en verkoopt de uitgave 'Wijnmaken en beoordelen voor amateurs, samengesteld door [eiser]'. Onderaan elke pagina staat in de voettekst 'samengesteld door [eiser]'. De Federatie (en een bestuurslid) heeft per e-mail een pdf-bestand gestuurd aan 38 geadresseerden, waaronder eiser, met als wijziging dat het titelblad en in de voettekst staat: 'samengesteld door cursisten en gildeleden van de FAWBG', dat ook door diverse verklaringen wordt ondersteund (r.o. 4.8). Eiser vordert een terugroeping en vernietiging van de (digitale) voorraad op basis van schending artt. 11, 12 en 25 Aw. De federatie vordert in voorwaardelijke reconventie soortgelijks, omdat de uitgave van eiser vrijwel identiek is aan cursusboeken uit 2006 en de uitgave voor gevorderden uit 2007. De vorderingen worden afgewezen.

Een beroep op artikel 8 Aw faalt, ondanks dat de Federatie pontificaal, zowel afgekort als in zijn geheel uitgeschreven op de omslag van de uitgave staat. Vermelding van een natuurlijke persoon als maker kan ook op andere wijze dan door vermelding van de naam op de omslag; in de uitgave van 2006 staat op elke pagina in de voettekst © [eiser]. Dat kan moeilijk anders worden begrepen dan ter aanduiding van de maker van het werk. Dat eiser maker is en dat dit werk een afgeleide is van eerdere uitgaven of daarop voortborduurt, betekent niet dat hij enig maker en auteursrechthebbende is.

Eiser heeft mogelijk het zogenaamde verzamelauteursrecht van artikel 5 Aw, echter de Federatie heeft voldoende aannemelijk gemaakt een gebruiksrecht te hebben. Redengevend is dat onder voorzitterschap van eiser de werkgroepen die lesmateriaal maken zijn ingesteld en de ledenvergadering opdracht heeft gegevens cursussen nieuw leven in te blazen. De Federatie heeft terecht een beroep gedaan dat zij in zo'n geval ook usantiële gebruiksbevoegdheden toekomt. Eiser wordt als in he ongelijk gestelde partij in de proceskosten ex 1019h Rv veroordeeld. De voorwaarden van de reconventionele vordering, dat de Federatie ex art. 8 Aw auteursrechthebbende is, is niet vervuld.

4.5.
Volgens de Federatie en [gedaagde] heeft de Federatie de uitgave van oktober 2006 als van haar afkomstig openbaar gemaakt zonder daarbij enig natuurlijk persoon als maker ervan te vermelden. De naam van de Federatie staat immers pontificaal, zowel afgekort als in zijn geheel uitgeschreven, op de omslag van de uitgave, direct onder het logo van de Federatie. De naam van [eiser] ontbreekt hier, terwijl de omslag de enige plaats is waar een eventuele - relevante - vermelding van een natuurlijk persoon zou kunnen staan. Aldus, zo stellen de Federatie en [gedaagde], is er geen sprake van vermelding van enig natuurlijk persoon als maker en dient de Federatie als maker en daarmee als auteursrechthebbende van de uitgave van oktober 2006 te worden aangemerkt.

4.6.
Dit betoog faalt. De vermelding van een natuurlijk persoon als maker van een werk kan ook op andere wijze dan door vermelding van de naam van die persoon op de omslag van dat werk plaats hebben. In het onderhavige geval staat onderaan elke pagina van de uitgave van oktober 2006 in de voettekst vermeld: ‘© [voornaam] [eiser]’. Het vermelden van het zogenaamde copyright symbool in combinatie met de naam van [eiser] kan moeilijk anders worden begrepen dan als aanduiding dat [eiser] de maker van het werk is. Bovendien is het voorwoord/de inleiding van de uitgave van oktober 2006 van de hand van [eiser]. Hij schrijft hierin onder meer dat bij de voorbereiding van de lessen voor de opleiding van enthousiaste wijnmakers tot FAWBG-wijnkeurmeester, die hij in het seizoen 2004/2005 samen met[betrokkene c] heeft gegeven, duidelijk werd dat het cursusmateriaal in de vorm van boeken niet meer alle gewenste informatie bevatte. [eiser] vervolgt: “Daarom besloot ik iedere les degelijk voor te bereiden aan de hand van allerlei beschikbare documenten en deze aan de groep cursisten te verstrekken. Gelukkig kwam het daarbij telkens weer tot aangename discussies en een uitwisseling van informatie, aan de hand waarvan de inhoud weer werd aangepast. Inmiddels zijn we twee jaar verder en is uit allerlei bronnen verdere informatie ingewonnen en verwerkt in het ‘oude’ manuscript. Vervolgens is gekozen voor een nieuwe indeling van deze uitgave. In eerste instantie wordt het wijnmaken uitgebreid behandeld en alle fouten die daarbij kunnen voorkomen. Vervolgens komen het proeven en beoordelen in al hun facetten aan de orde”.

4.7.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is gelet op het voorgaande in voldoende mate aannemelijk geworden dat [eiser] als maker van de uitgave van oktober 2006 is vermeld. Dat [eiser] niet als zodanig op de omslag is genoemd, maakt dit dus niet anders. Dit betekent dat de Federatie niet op grond van artikel 8 Aw als auteursrechthebbende van de uitgave van oktober 2006 kan worden aangemerkt.

4.10.
Vooralsnog kan gelet op de hiervoor genoemde verklaringen en de uitgave van maart 2007 niet worden aangenomen dat [eiser] de enige maker en auteursrechthebbende is van de uitgave van oktober 2006.

4.11.
Niettegenstaande het mogelijke auteursrecht van [eiser] op de uitgave van oktober 2006 op grond van het zogenaamde ‘verzamelauteursrecht’ van artikel 5 Aw, heeft de Federatie naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een gebruiksrecht heeft met betrekking tot de uitgave van oktober 2007, die de Federatie in 2012 heeft gedigitaliseerd en geactualiseerd en bij e-mail van 18 december 2012 heeft verspreid. Daarvoor is het volgende redengevend.

4.12.
Uit de door de Federatie in het geding gebrachte stukken, met name productie 4, kan worden afgeleid dat in november 1999 de doelstellingen van de Federatie zijn geherformuleerd, waarna deze in de periode november 1999 tot en met november 2000 door het toenmalige interim-bestuur zijn uitgewerkt en vastgelegd in een notitie. [eiser] maakte deel uit van dit interim-bestuur en heeft ook meegewerkt aan bedoelde notitie. Ook blijkt daaruit dat als een belangrijk speerpunt van de geherformuleerde doelstellingen werd aangemerkt het opleiden en bewaken van de kennis en vaardigheden van de wijnkeurmeesters. In november 2000 is de notitie besproken tijdens de algemene ledenvergadering en heeft het nieuwe bestuur onder voorzitterschap van [eiser] de aanbeveling van het interim-bestuur overgenomen om werkgroepen voor keurmeesterzaken en educatie in te stellen. Dit heeft geresulteerd in het instellen van de commissies ‘Opleidingen en Kennis Centrum’ en ‘Keurmeesterzaken en -Educatie’. Een expliciete verantwoordelijkheid van laatstgenoemde commissie was het ontwikkelen en het actueel houden van lesmateriaal, bestemd om keurmeesters op te leiden conform de opleidingseisen van de Federatie. In dit verband zijn uiteindelijk ook de uitgave van oktober 2006 en de verschillende daarvan afgeleide uitgaven tot stand gekomen.

Lees de uitspraak (ECLI:NL:RBGEL:2013:1367 / pdf / zaaknr. C/05/241392 / KG ZA 13-163)

Hof Den Haag 28 mei 2013, LJN CA1020 (Taste of Nature Holding tegen Cresco Handels B.V.)
Octrooirecht. Taste of Nature produceert en verkoop een bepaald type spruit- of kiemplant voor consumptie. Het hof, als kort gedingrechter in appel, vernietigt het eerdere vonnis [IEF 10846] en beveelt staking van inbreuk op EP 1 290 938. Het octrooi ziet op een plant en een spruit van een plant, van de radijssoort Raphanus sativa, met een verhoogd anthocyaninegehalte, alsmede op een werkwijze voor de productie ervan.

Maatstaf toewijsbaarheid octrooi-inbreukverbod in kort geding, de kort gedingrechter in appel stemt oordeel af op de bodemuitspraak. Ondanks de bewijsopdracht in bodemzaak [IEF 12649] is toch sprake van een inbreukverbod in kort geding wegens andere bewijsregimes van deze verschillen typen procedures. Er wordt geconcludeerd dat onder het huidige recht planten zoals de in het octrooi geclaimde planten niet zijn uitgesloten van octrooieerbaarheid.

In citaten:

5.3. De maatstaf voor de uitleg van artikel 53 sub b EOV volgt uit artikel 31 van het Weens Verdragenverdrag (Trb. 1985, 79). Dat artikel bepaalt dat een verdrag te goeder trouw moet worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het Verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het Verdrag. Daarvan uitgaande moet om de volgende redenen worden geconcludeerd dat de geclaimde plant niet onder artikel 53 sub b EOV valt.

5.4. Voorop staat dat het deel van artikel 53 sub b EOV waar Cresco een beroep op doet, blijkens de daarin gebruikte termen uitsluitend betrekking heeft op "werkwijzen". De in conclusie 1 geclaimde uitvinding betreft daarentegen niet een werkwijze, maar een plant, dat wil zeggen een voortbrengsel. Dat de geclaimde plant mede is gedefinieerd aan de hand van de productiewijze maakt dat niet anders. Gelet op het in het EOV consistent gehanteerde onderscheid tussen werkwijzen en voortbrengselen kan uit het gebruik van de term "werkwijze" worden afgeleid dat de opstellers van het Verdrag er bewust voor hebben gekozen voortbrengselen niet onder de reikwijdte van dit deel van artikel 53 sub b EOV te brengen. Het belang van het onderscheid tussen werkwijzen en voortbrengselen in dit kader wordt nog onderstreept door het feit dat het onderscheid ook terugkomt in artikel 53 sub b EOV zelf. Naast de uitzondering voor werkwijzen waar Cresco een beroep op doet, kent artikel 53 sub b EOV immers een specifieke uitzondering voor bepaalde voortbrengselen, te weten planten- en dierenrassen. Niet in geschil is overigens dat die uitzondering voor voortbrengselen niet van toepassing is op de in de conclusie 1 geclaimde uitvinding omdat die conclusie betrekking heeft op een plant in plaats van een plantenras.

5.3. De maatstaf voor de uitleg van artikel 53 sub b EOV volgt uit artikel 31 van het Weens Verdragenverdrag (Trb. 1985, 79). Dat artikel bepaalt dat een verdrag te goeder trouw moet worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het Verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het Verdrag. Daarvan uitgaande moet om de volgende redenen worden geconcludeerd dat de geclaimde plant niet onder artikel 53 sub b EOV valt.

5.4. Voorop staat dat het deel van artikel 53 sub b EOV waar Cresco een beroep op doet, blijkens de daarin gebruikte termen uitsluitend betrekking heeft op "werkwijzen". De in conclusie 1 geclaimde uitvinding betreft daarentegen niet een werkwijze, maar een plant, dat wil zeggen een voortbrengsel. Dat de geclaimde plant mede is gedefinieerd aan de hand van de productiewijze maakt dat niet anders. Gelet op het in het EOV consistent gehanteerde onderscheid tussen werkwijzen en voortbrengselen kan uit het gebruik van de term "werkwijze" worden afgeleid dat de opstellers van het Verdrag er bewust voor hebben gekozen voortbrengselen niet onder de reikwijdte van dit deel van artikel 53 sub b EOV te brengen. Het belang van het onderscheid tussen werkwijzen en voortbrengselen in dit kader wordt nog onderstreept door het feit dat het onderscheid ook terugkomt in artikel 53 sub b EOV zelf. Naast de uitzondering voor werkwijzen waar Cresco een beroep op doet, kent artikel 53 sub b EOV immers een specifieke uitzondering voor bepaalde voortbrengselen, te weten planten- en dierenrassen. Niet in geschil is overigens dat die uitzondering voor voortbrengselen niet van toepassing is op de in de conclusie 1 geclaimde uitvinding omdat die conclusie betrekking heeft op een plant in plaats van een plantenras.

5.6. Cresco heeft daarnaast betoogd dat de door haar ingeroepen werkwijze-uitzondering (mede) is bedoeld om de octrooiering van niet-beïnvloedbare biologische processen te voorkomen. Zoals ook de Grote Kamer heeft geconstateerd (zie ook GKvB 9 december 2010, G 01/08, p. 65, voorlaatste alinea), is dat geen zinvolle uitleg van de werkwijze-uitzondering van artikel 53 sub EOV. Niet-beïnvloedbare biologische processen zij niet-technisch en niet-reproduceerbaar en stranden daarom al op de in artikel 52 EOV gestelde eisen aan octrooieerbare uitvindingen. Voor dergelijke processen is een uitzondering op octrooieerbaarheid dus niet nodig. Daar komt bij dat de veredelingsmethoden waarmee de door ToN geclaimde plant verkrijgbaar zijn, wel degelijk reproduceerbaar zijn en menselijk ingrijpen veronderstellen. Als de door Cresco voorgestelde ratio van de werkwijze-uitzondering wel zou worden aanvaard, pleit dat dus niet voor toepassing van de uitzondering op de specifieke, door ToN geclaimde uitvinding.

5.8. Ook de verwijzing naar uitspraken van het Hof van Justitie en de Grote Kamer over het gebruik van menselijke embryo's (HvJ EU 18 oktober 2011, C-34/10, Brüstle en GKvB 25 november 2008, G 2/06, WARF), kan Cresco niet baten. Anders dan Cresco heeft gesuggereerd, volgt uit die uitspraken niet dat een op werkwijzen betrekking hebbende uitzondering altijd mede betrekking heeft op de voortbrengselen van de werkwijze. De uitzondering die in die zaken aan de orde was, te weten de uitzondering voor het commerciële gebruik van menselijke embryo's in de zin van de artikelen 6 lid 2 sub c van de Biotechnologierichtlijn en 28 sub c van de Uitvoeringsregels EOV, is namelijk niet een werkwijze-uitzondering, maar een uitzondering voor alle uitvindingen (dus werkwijzen èn voortbrengselen) die betrekking hebben op het gebruik van menselijke embryo's. De vraag die in die zaken voorlag was dan ook niet of voortbrengselen van een uitgezonderde werkwijze onder de uitzondering kunnen vallen, maar of een conclusie die niet uitdrukkelijk het gebruik van embryo's vermeldt, daarop toch betrekking kan hebben in de zin van de genoemde bepalingen. Bovendien is de ratio van die uitzondering wezenlijk anders dan de ratio van de werkwijze-uitzondering van artikel 53 sub b EOV. Het commerciële gebruik van embryo's wordt geacht strijdig te zijn met de goede zeden in de zin van artikel 53 sub a EOV. Die uitzondering dient er dus toe om tegen te gaan dat de uitgezonderde technieken worden toegepast. De werkwijze-uitzondering van artikel 53 sub b EOV heeft een tegenovergestelde ratio. De werkwijze-uitzondering is juist bedoeld om kwekers de ruimte te geven om met klassieke veredelingsmethoden nieuwe plantenrassen te ontwikkelen (zie ook GKvB 9 december 2010, G 01/08, p. 66). Die twee verschillen maken dat de aangehaalde uitspraken een zo wezenlijke andere rechtsvraag beantwoorden, dat zij geen houvast bieden bij de uitleg van artikel 53 sub b EOV.

5.12. Overigens verwerpt het hof, voorshands oordelend, dat met "the sprout" uit conclusie 1 bedoeld moet zijn dat alle spruiten van de geclaimde plant paars dienen te zijn, terwijl Cresco een mengpopulatie van groene en rood-paarse radijsspruiten op de markt zou brengen, zodat Cresco geen inbreuk zou maken, zoals in hoofdstuk V. van de pleitnota van Cresco wordt aangevoerd. De beschermingsomvang van een octrooi wordt blijkens art. 69 EOV en het daarbij behorende uitlegprotocol immers bepaald door de conclusies opgevat in het licht van de beschrijving en de tekeningen en een dergelijke letterlijke van de context losgezongen uitleg wordt in het protocol juist uitdrukkelijk in de ban gedaan.

5.13. Voorshands oordelend komt het hof bij die stand van zaken tot de slotsom dat ToN voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het in het (tweede) GAC rapport geanalyseerde plantmateriaal afkomstig is van Cresco en dat daarmee wordt gekomen onder de beschermingsomvang van EP 938. Anders gezegd: het hof acht gerede kans aanwezig dat de bodemrechter toereikend inbreukbewijs zal worden gepresenteerd door ToN. Ook hier doet de in de bodemzaak ter zake gegeven bewijsopdracht niet af aan dit voorlopig oordeel in kort geding, vanwege de andere regels die in deze onderscheiden procedures gelden ten aanzien van bewijs. De enkele passage uit het e-mailbericht van Solleveld bedoeld in rechtsoverweging 5.37 van de bodemvonnissen omtrent de shelf life test doet daar in het licht van hetgeen hiervoor in 5.10 is overwogen onvoldoende aan af. De gewisselde aktes van partijen van 14 mei 2013 waarin de bodemvonnissen in het geding zijn gebracht, werpen geen ander licht op dit aspect van de zaak. Dragend in dit kort geding is het in 5.10 bedoelde aanvullende bewijsmateriaal, waarvan onduidelijk is of dit al aan de rechtbank ter beschikking stond, nu zij er niet kenbaar op is ingegaan, en dat hoe dan ook in het onderhavige hoger beroep niet is weersproken door Cresco.

5.14. Het vorenoverwogene brengt mee dat het vonnis van de Haagse voorzieningenrechter niet in stand kan blijven. In dit kort geding zal een octrooi-inbreukverbod worden toegewezen als nader geformuleerd in het dictum. De bij wege van eiswijzinging in hoger beroep gevorderde nevenvorderingen kunnen worden toegewezen als in het dictum verwoord, dat is aangepast met het oog op het zoveel mogelijk vermijden van executiegeschillen. Het gestelde spoedeisende belang bij deze maatregelen is erin gelegen, dat vanwege de gestelde publiciteit die Cresco aan het vonnis van de voorzieningenrechter heeft gegeven diverse derde-inbreukmakers de markt zijn betreden en de gevorderde opgaven ToN naar haar stelling de mogelijkheid verschaffen op korte termijn efficiënte maatregelen tegen deze derden te treffen. Cresco heeft dit gestelde spoedeisende belang bij de nevenvorderingen niet weersproken. Voor zover haar bezwaren tegen bepaalde elementen uit het petitum in het dictum niet zijn overgenomen, zijn deze door het hof bij gebreke van voldoende rechtens te respecteren belang verworpen.

Lees de uitspraak LJN CA1020 (pdf)

O.M.B.J. Volgenant, 'U heeft niet gewonnen!', in: M. Balk, G.C. Boot, R.A. Dudok van Heel (red.), Recht voor gewone mensen (Peeters-bundel), Amsterdam 2013.
Een bijdrage van Otto Volgenant, Kennedy Van der Laan.
Conclusie: De rechtspraak overziend is de conclusie dat er vanuit juridisch oogpunt weinig te doen is tegen een teleurstellende afloop bij het meedoen aan een quiz of loterij. Doordat de deelnemer de algemene voorwaarden van de organisator accepteert is de ruimte om na te hebben verloren alsnog een prijs te claimen of de organisator aansprakelijk te stellen uiterst beperkt. De uitspraak van mr. Peeters waardoor Obe niet mee mocht doen met de finale van de Kennisquiz waarin hij mogelijk de slimste brugklasser van Nederland zou worden, past naadloos in de lijn van die jurisprudentie. Het is dus zaak voor de gewone man om eerst te bedenken of hij goed genoeg tegen zijn verlies kan alvorens mee te doen aan een quiz of een loterij. Kun je niet tegen je verlies, doe dan niet mee. En alle lezers van deze bijdrage zullen zich, wanneer zij in de toekomst eens aan de oever van de Taag mochten staan – in Spanje óf in Portugal! – herinneren dat mr. Peeters daar ooit een verstandig vonnis over wees.

Dit artikel is sterk ingekort, lees de gehele bijdrage hier of klik op de citeerwijze.

Gerecht EU 28 mei 2013, zaak T-178/11 (Voss of Norway/OHMI - Nordic Spirit) - dossier
Gemeenschapsmerk. Vormmerk. Beroep ingesteld door de houder van het driedimensionale merk in de vorm van een fles voor waren van de klassen 32 en 33, strekkende tot vernietiging van beslissing R 785/2010-1 van de eerste kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 12 januari 2011, waarbij is vernietigd de beslissing van de nietigheidsafdeling houdend afwijzing van de door Nordic Spirit AB ingestelde vordering tot nietigverklaring en waarbij dit merk is nietig verklaard.

Het beroep wordt verworpen. Het is algemeen bekend dat de meeste flessen een cilindrische vorm gebruiken. De gemiddelde gebruiker ziet de 'perfecte cilinder' dan ook niet als significant afwijkend van wat in deze sector gebruikelijk is.

51      As regards, firstly, the three-dimensional shape of the registered trade mark, it is well known that the vast majority of bottles available on the market have a cylindrical section. Therefore, the average consumer will naturally expect beverage bottles – alcoholic or non-alcoholic – mostly having that shape. Thus, the ‘perfect cylinder’ shape of the applicant’s bottle, although somewhat original, cannot be regarded as departing significantly from the norms and customs of the sector.

52      Next, as regards the non-transparent cap having the same diameter as the bottle itself, that, too, can hardly be considered to depart significantly from the norms and customs of the sector, as it is well known that many bottles are closed with a cap made of a different material and colour from the body of the bottle.

53      Nor can the diameter of the cap, which is the same as the bottle’s and is a mere variant of the existing shapes, be regarded as departing significantly from the norms and customs of the sector, even though it is somewhat original.

54      Consequently, the Board of Appeal’s reasoning in regards to those three assessments is not vitiated by any error.

59      The Board of Appeal therefore made no error in finding that the average consumer in the European Union would perceive the contested trade mark, as a whole, merely as a variant of the shape of the goods for which registration of that trade mark is sought.

89      It should be noted, however, that this plea is lacking a factual basis, since the Board of Appeal did not base itself on the marking on the bottle and on the display of the sign Voss on the bottle in its assessment of there being no significant departure from the norms and customs of the sector as set out in paragraphs 36 to 41 of the contested decision.

90      The Board of Appeal was therefore correct in finding that the registered trade mark was devoid of distinctive character and that it could not really be distinguished from the forms of packaging frequently used in the beverages sector, but rather was a variant of those shapes (see, to that effect, Case T‑399/02 Eurocermex v OHIM (Shape of a beer bottle), paragraph 43 above, paragraph 33).

95      In the present case, even if the pleas directed against the first pillar of OHIM’s decision are well founded, that fact has no bearing on the operative part of the contested decision, since the second pillar is not vitiated by illegality. Even if the Board of Appeal was wrong in finding that it is well known that beverages are almost always sold in bottles displaying a label or a verbal or graphic sign, that those are indications enabling consumers to distinguish between the different products on the market and that the applicant did not adduce any evidence in support of its assertions to the contrary, those considerations still have no bearing on the finding that the contested trade mark lacks distinctive character, based on the legal assessments set out in paragraphs 46 to 91 above.

Op andere blogs:
Novagraaf (De vorm van een waterflesje)

Invitation Maastricht University, Standards and Intellectual Property, 31 May 2013.
Herewith we have the pleasure to invite you to a round table discussion on 'Standards and Intellectual Property’ in the context of the advanced master programmes IPKM LLM / MSC on Friday, 31 May 2013 at 14:00h. The IGIR/IPKM Expert Roundtable on "Standards and Essential Patents in the ICT industry". Speakers include: Hon. Dr. Klaus Grabinski (Judge, Federal Court of Justice, Germany); Hon. Robert van Peursem (Justice, Court of Appeal, the Hague, Netherlands).

Date: Friday, May 31st, 2013
Time: 14.00 - 17.00,
Location: Maastricht University Faculty of Law. Room B0.118.
Places are limited, so please register with Ms. Suzanne Jongste if you wish to attend: suzanne.jongste@maastrichtuniversity.nl

Besluit inwerkingtreding wet toezicht op collectieve beheersorganisaties, Stb. 2013, 179.
Enig artikel: De Wet van 7 maart 2013 tot wijziging van de Wet van 6 maart 2003, houdende bepalingen met betrekking tot het toezicht op collectieve beheersorganisaties voor auteurs- en naburige rechten treedt, met uitzondering van de artikelen 2, vierde lid, en 21, in werking met ingang van 1 juli 2013.

Op andere blogs:
VOI©E (Inwerkingtreding van Wet toezicht op 1 juli 2013 formeel bevestigd)