Vzr. Rechtbank Amsterdam 24 mei 2013, LJN CA2668 (eiser tegen Stichting Jonge Honden)

Werkgeversauteursrecht. Kunstenaar. Teruggave uitleenkunst. In't kort: In geschil is of de bij Stichting Jonge Honden in het bezit zijnde werken van eiser, nu de samenwerking tussen partijen is beëindigd, terug moeten naar eiser. De voorzieningenrechter oordeelt dat er tussen partijen geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst of dienstbetrekking in de zin van artikel 7 Auteurswet. Werken van eiser moeten dan ook naar eiser terug. Onduidelijk is nog om hoeveel werken het precies gaat. Stichting Jonge Honden wordt veroordeeld om alle werken van eiser die op een door de Stichting opgestelde Codelijst aan eiser af te geven. Stichting Jonge Honden hoeft niet de naam van eiser van haar website te verwijderen.

Uitgebreid: Partijen werkten tussen 1993/1994 en 2010 samen, eiser is beeldend kunstenaar en Stichting Jonge Honden bemiddelt in de verkoop en het uitlenen van kunst. Eiser is tussen 2000-2008 gedetacheerd bij SJH geweest via de gemeente Amsterdam in het kader van de zogenoemde Pantarregeling, waarbij SJH werd aangemerkt als inlener en de gemeente Amsterdam als werkgever. Eiser vordert een bedrag van €100.000 aan achterstallige betalingen, teruggave van ongeveer 375 werken en verwijdering van de website van gedaagden. De Pantarsamenwerking wordt niet als arbeidsovereenkomst gezien zodat art. 7 Aw van toepassing is. Het eigendomsrecht van alle werken die SJH onder zich heeft, ligt bij eiser. SJH dient alle op de codelijst vermelde werken van eiser (en de codelijst zelf) af te geven.

Volgens Stichting Jonge Honden is er in de periode 2000 tot 2008 sprake van een arbeidsovereenkomst. De voorzieningenrechter merkt de samenwerking in het kader van de Pantarregeling niet aan als arbeidsovereenkomst, met name wijkt de loonbetaling af; deze verliep via de gemeente Amsterdam en waartegenover voor eiser een sociale voorziening stond. Er is geen sprake van een dienstbetrekking in de zin van art. 7 Aw. Het eigendomsrecht van alle werken die SJH onder zich heeft, ligt bij eiser en deze werken moeten worden teruggegeven.

Over het aantal werken bestaat geen duidelijkheid, echter partner van eiser (tevens werkzaam bij SJH) heeft verklaard dat de 'codelijst YD Kunstuitleen' bestaat, waarop alle werken staan. SJH wordt veroordeeld om alle op de codelijst vermelde werken van eiser (en een afschrift van de codelijst) af te geven.

De vermelding van de naam van eiser op de website als zodanig is niet onrechtmatig. Het enkele feit dat de samenwerking tussen partijen is beëindigd en de verhouding tussen partijen ernstig is verstoord wil nog niet zeggen dat er op de website geen melding meer mag worden gemaakt. Ook niet over de beëindiging van de samenwerking, dit geeft uitsluitend een weergave van de feitelijk situatie waarbij niet grievend over eiser wordt gesproken. De eiser hierdoor schade lijdt, is niet aannemelijk gemaakt.

2.2. Met ingang van 14 augustus 2000 is [eiser] door middel van de zogenoemde banenpoolregeling via de gemeente Amsterdam gedetacheerd geweest bij de Stichting Jonge Honden. Deze samenwerkingsvorm is met ingang van 28 februari 2007 voortgezet door middel van de zogenoemde Pantarregeling. In de detacheringsovereenkomst met de gemeente Amsterdam was de gemeente Amsterdam aangemerkt als werkgever, Stichting Jonge Honden als inlener en [eiser] als gedetacheerde. In de inleenovereenkomst met Stichting Pantar Amsterdam is Stichting Pantar Amsterdam als werkgever aangemerkt, Stichting Jonge Honden als inlener en [eiser] als werknemer. Op 2 oktober 2008 heeft Stichting Pantar Amsterdam de samenwerking met Stichting Jonge Honden voor wat betreft [eiser] per die datum beëindigd.

3.2. [eiser] heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat gedaagden nalaten hun verplichtingen voortvloeiende uit de beëindiging van de samenwerking jegens [eiser] na te komen. Zo moeten zij nog een substantieel bedrag aan [eiser] betalen als zijn aandeel in de opbrengst van de verhuur en verkoop van zijn werken. Daarnaast weigeren gedaagden de werken van [eiser], alsmede de documentatie die betrekking heeft op de registratie en administratie van die werken, die gedaagden nog onder zich hebben, aan [eiser] terug te geven. Volgens [eiser] gaat het daarbij in ieder geval om ongeveer 375 werken. In dit verband heeft hij verwezen naar een door [A] opgemaakt verslag over de mislukte bemiddelingspoging die partijen hebben ondernomen. Bij [eiser] bestaat echter het vermoeden dat het om ongeveer 1000 werken gaat.

Gedaagden moeten in ieder geval voornoemde 375 werken en de bijbehorende administratie aan [eiser] afgeven. Door dat na te laten handelen gedaagden in strijd met het eigendomsrecht van [eiser], dan wel onrechtmatig jegens [eiser]. Bovendien hebben gedaagden tijdens de bemiddeling toegezegd om tot afgifte over te gaan. [eiser] heeft verder gesteld dat hij niet langer met zijn naam op de website van gedaagden vermeld wil staan omdat hij, gezien de handelwijze van gedaagden, niet langer met gedaagden in verband wil worden gebracht.

4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat Stichting Jonge Honden nog werken van [eiser] onder zich heeft, maar wel of Stichting Jonge Honden gehouden is om deze werken aan [eiser] af te geven. Volgens Stichting Jonge Honden is dat voor wat betreft de werken die in de periode van 14 augustus 2000 tot 2 oktober 2008 zijn gemaakt niet het geval omdat in die periode sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen Stichting Jonge Honden en [eiser]. Daarin wordt zij niet gevolgd. De overeenkomsten die in het kader van de samenwerking tussen partijen met de gemeente Amsterdam en later Stichting Pantar Amsterdam zijn gesloten, kunnen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet als een arbeidsovereenkomst tussen Stichting Jonge Honden en [eiser] worden aangemerkt. Met name ten aanzien van de loonbetaling wijkt de arbeidsverhouding tussen Stichting Jonge Honden en [eiser] af van een arbeidsovereenkomst. In de overeenkomsten met de gemeente Amsterdam en Stichting Pantar Amsterdam is geen sprake van rechtstreekse loonbetalingen van Stichting Jonge Honden aan [eiser] maar betaalde Stichting Jonge Honden een inleenfee aan de gemeente Amsterdam en later aan Stichting Pantar Amsterdam, waartegenover voor [eiser] een te ontvangen sociale voorziening stond. In de overeenkomsten is Stichting Jonge Honden ook niet aangemerkt als werkgever van [eiser] maar als inlener. Dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat tussen Stichting Jonge Honden en [eiser] sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst is dan ook niet aannemelijk. Nu het ging om een dienstbetrekking die er primair op was gericht om [eiser] te werk te stellen met behoud van een sociale voorziening onderscheidt deze dienstbetrekking zich tevens van een gewone inleenovereenkomst (zoals bij uitzendkrachten). Vooralsnog kan dan ook niet worden aangenomen dat er sprake is van een dienstbetrekking in de zin van artikel 7 van de auteurswet.

Verder is niet gebleken dat tussen partijen is afgesproken dat het eigendom van de werken, gedurende de samenwerking van partijen is overgegaan van [eiser] op Stichting Jonge Honden. Dat betekent dat vooralsnog kan worden aangenomen dat van alle werken die Stichting Jonge Honden van [eiser] onder zich heeft het eigendomsrecht bij [eiser] ligt en dat deze werken dus aan [eiser] moeten worden teruggegeven.

Gebleken is dat er tussen partijen geen duidelijkheid bestaat over het aantal werken van [eiser] dat Stichting Jonge Honden onder zich heeft en deze duidelijkheid heeft Stichting Jonge Honden desgevraagd ter zitting ook niet willen verschaffen. Wel heeft de partner van [gedaagde 1], die ook werkzaam is voor Stichting Jonge Honden, ter zitting verklaard dat er een zogenoemde ‘codelijst YD Kunstuitleen’ bestaat waarop ook alle bij hun in bezit zijnde werken van [eiser] vermeld staan.

Stichting Jonge Honden zal dan ook worden veroordeeld om de werken van [eiser] die op deze lijst staan en (een afschrift van) de codelijst zelf aan [eiser] af te geven. Daarvoor krijgt zij een termijn van zeven dagen.

Voor het overige is de vordering onder 1 van het petitum van de dagvaarding te onbepaald om toegewezen te kunnen worden.

Domeinnaamrecht. We beperken ons tot een doorlopende selectie van WIPO-geschillenbeslechtingsprocedures die wellicht interessant zijn. Hier een overzicht van de in de laatste weken gepubliceerde procedures. Ditmaal over:

A) Dissenting opinion in gedeeltelijke transfer van domeinnamen, behalve '-scandal' domeinnaam.
B) Doorlinken naar pay-per-click, wel gebruik te kwader trouw, maar geen registratie te kwader trouw.
C) Dierenwelzijnsorganisatie uit 1910 wint het niet van niet-commerciële uitingen/visie op dierenopvang.
D) Feit van typosquatting, is onvoldoende bewijs voor van kwader trouw.

Deze selectie is samengevat door Sara Biersteker, Van Till advocaten.

D2013-0097
yellowstoneclub.net > Transfer, denied in part with dissenting opinion
Eiser is de zogenaamde Yellowstone Club, een exclusieve golf en skiclub in de VS. Verweerder heeft drie domeinnamen geregistreerd met daarin de merknaam van eiser te weten: yellowstoneclub.net, yellowstoneclubscandal.com en theyellowstoneclub.org. Op de websites onder de domeinnamen laat verweerder zich kritisch uit over eiser. Alleen de domeinnaam “yellowstoneclubscandal.com” hoeft niet overgedragen te worden. De andere twee domeinnamen bestaan enkel uit het merk van eiser. Verweerder presenteert zich hierdoor ten onrechte als eiser en probeert mensen door dat gebruik naar eigen website te lokken. Geen eigen recht of legitiem belang. Daarnaast is er bij deze domeinnamen sprake van gebruik én registratie te kwader trouw.

“By selecting a domain name that is essentially <trademark.tld>, a critic typically intends to lure to its website Internet users seeking information about the owner of the mark that it has appropriated, and thus to increase the audience for the criticism. Respondent here has acknowledged that this was the reason he selected the disputed domain names. As such, in the view of the Panel majority, it is deception that causes the harm to Internet users. Once at the website, an Internet user is exposed to the criticism that he neither sought nor expected. This damage cannot be corrected by a disclaimer or by prompt recognition from the site’s content that its author was not the mark owner; in the view of the Panel majority, neither of these matters comes to the assistance of the Respondent. As stated by the Panel in Justice for Children case, supra:

“Decisions under the Policy focus upon a respondent’s use of another’s mark in a domain name to attract Internet users to respondent’s site. This is true in typosquatting cases and in cases where a respondent selected his domain name in anticipation of subsequent sale to the mark owner. The content of Respondent’s sites in these two categories of cases – cases in which respondents almost uniformly lose – is irrelevant to the harm to the mark owner and to the unwary consumer. That harm results from the confusion caused by the initial attraction to the site by means of borrowing the complainant’s mark. And that is exactly the harm the Policy was adopted to address.”

Respondent has misrepresented itself as Complainant for Respondent’s own benefit to achieve more readers of its criticism. The Panel majority believes it has no right or legitimate interest in doing so.

Applying this same analysis to the third disputed domain name, <yellowstoneclubscandal.com>, dictates a different result. An Internet user who enters that domain name into her browser knows, or should know, that she is not headed to a website likely to be controlled by Complainant. There is no diversion and no misrepresentation. As to that disputed domain name, Respondent has demonstrated a right or legitimate interest.”

D2013-0394
italika.com > Complaint denied
B) Eiser verkoopt motoren onder de naam “Italika” en heeft sinds 2004 meerdere merkrechten op de naam “Italika”. Domeinnaam door verweerder geregistreerd in 2001. Domeinnaam linkt door naar een pay-per-click website waarop links staan naar websites waarop producten van concurrenten van eiser kunnen worden gekocht. Wel sprake van gebruik te kwader trouw, echter registratie te kwader trouw is niet aangetoond. Domeinnaam is eerder geregistreerd dan het merk van eiser. Eiser heeft daarnaast ook niet aangetoond dat zij de naam voor de merkregistratie al gebruikte. Eis wordt afgewezen.

“However, for a complainant to succeed under the paragraph 4(a)(iii) of the Policy, it is incumbent to show that the relevant domain name was both registered in bad faith and used in bad faith. Often it is possible to infer bad faith registration from bad faith use. Nevertheless, each of these aspects of the Policy is distinct and both must be shown.

Paragraph 3.1 of the WIPO Overview 2.0 states that generally speaking, although the Complainant’s trade mark can form a basis for a UDRP action under the first element irrespective of its date, when a domain name is registered by the respondent before the complainant's relied-upon trade mark right is shown to have been first established (whether on a registered or unregistered basis), the registration of the domain name would not have been in bad faith because the registrant could not have contemplated the complainant's then non-existent right.

The Disputed Domain Name was registered on December 13, 2001, which is three years before the Complainant first registered its ITALIKA trade mark in 2004, and almost four years since the Complainant first registered the <italika.com.mx> domain name in 2005. The Complainant has not submitted any evidence to show that it has been using the ITALIKA mark prior to its trade mark registration in 2004 when it started using the ITALIKA mark on a new line of motorcycles. Accordingly, the Panel is of the view that the Respondent did not register the Disputed Domain Name in bad faith since it could not have been aware of the Complainant’s then non-existent mark (See Witmer Public Safety Group, Inc. v Kwang Pyo Kim, WIPO Case No. D2011-0075).”

D2013-0408
lostdogshome.com > Complaint denied
C) Eiser is een dierenwelzijnsorganisatie uit Australië en is sinds 1910 onder de naam “lost dogs home” actief. Verweerder heeft de domeinnaam in 2008 geregistreerd en onderhoudt op de domeinnaam een website waarop hij zijn visie geeft over de dierenopvang en hoe dat volgens hem geregeld dient te zijn. Nu niet blijkt dat verweerder enig commercieel belang bij de domeinnaam heeft, is er geen sprake van registratie dan wel gebruik te kwader trouw.

“In the view of the Panel, the approach to the bad faith element that ought to be adopted in this case is that of the Panel in Sutherland Institute v. Continuative LLC, WIPO Case No. D2009-0693. In that case, the panel said: “Here Respondent is in this Panel's view using the disputed domain name for purposes of constitutionally protected political speech. In this context, the Panel is reluctant to use a basis for a finding of bad faith other than those expressly enumerated in the Policy. Those expressly enumerated criteria of bad faith reflect the Policy's principal concern with conduct that takes unfair advantage of trademark owners for purposes of commercial advantage.”. Notwithstanding the Respondent’s allusion on the website operated under the disputed domain name to his former association with an alternative animal welfare shelter, it is clear in this case that the Respondent is not in any sense a competitor of the Complainant. Rather, he is an animal rights advocate advancing a particular view of how not-for-profit animal shelters ought to be operated, whose right to free speech ought to be given considerable weight by the Panel. Moreover, “tarnishment” of a trademark must be distinguished from the use of the trade mark for the identification of a trade mark owner in the process of legitimate criticism of the trade mark owner. Absent any evidence of an intent to gain commercial advantage, the Panel does not believe that mere knowledge of the likely diversion of internet users from the Complainant’s website is sufficient, of itself, to constitute bad faith. The Panel cannot find evidence of any such intent in this case.”

D2013-0215
ricketnetwork.com; ticketneteork.com; ticketnetwirk.com; ticketnetworj.com; tivketnetwork.com > Complaint denied
Eiser is houder van het merk “ticketnetwork” dat is geregistreerd op 31 mei 2005. Verweerder is houder van een vijftal domeinnamen die lijken op het merk van eiser. Steeds is slechts één letter anders. Aannemelijk dat er sprake is van typosquatting. Het enkele feit van typosquatting, is geen bewijs van kwader trouw. Uiteindelijk heeft de eiser de eis onvoldoende onderbouwd. Eis wordt afgewezen.

“The Complainant also cites to the decision in National Association of Professional Baseball Leagues, Inc., d/b/a Minor League Baseball v. John Zuccarini, WIPO Case No. D2002-1011 (“Zuccarini”) asserting that the “Respondent’s typo-squatting behavior is, in and of itself, evidence of bad faith.” However, in Zuccarini, while the respondent’s typosquatting was a factor in the learned panel’s finding of bad faith registration and use of the domain name, the Complainant also argued extensively with regard to the required elements to be proven under the Policy and provided extensive supporting evidence of bad faith, including printouts of the website accessible at the domain name. Here, while the Respondent’s behavior may be characterized as typosquatting and such behavior may support a finding that the Domain Names are confusingly similar to the Complainant’s mark, some evidence of abuse at least must be provided for purposes of the third element. In the present case, not even print-outs of the web pages at the Domain Names have been supplied even after the Complainant had an opportunity to provide such evidence in the amended Complaint submitted pursuant to the Center’s deficiency notification. Further, the Panel’s own review shows that the Domain Names do not currently resolve to any website. Such omissions and lack of explanation by the Complainant give the Panel reservation about giving the Complainant any further bites at the “evidentiary apple” via a panel order requesting such materials, which the Panel does not find to be appropriate here. Ultimately, the burden is on the Complainant to prove its case and it is this Panel’s view, that confusing similarity combined with limited assertions alone, is not sufficient to support a finding that the Respondent registered and is using or had used the Domain Names in bad faith.”

Hof 's-Hertogenbosch 4 juni 2013, LJN CA2383 (curatoren JOHNNY & JACQUI HOES tegen Hoes BV en Telstar BV)
Kort geding. Verhouding tot de bodemprocedure. Naburige rechten. [X] is rechtsopvolgster onder algemene titel van Y, die in 1994 de Oude Catalogus had verkregen, een omvangrijk bestand geluidsopnamen van diverse artiesten, bestemd voor exploitatie. Geïntimeerden hebben in 2003 Y gedagvaard en gevorderd om de Oude Catalogus over te dragen en de ten onrechte ontvangen royalties aan Z te betalen. Daarover is in 2007 IEF 4254 zo ook besloten, daarna is arrest gewezen.

Echter het arrest van 13 september 2011 in de hoofdzaak [red. IEF 10244], waarop de curatoren de stelling baseren dat al vast staat dat het eerdere vonnis uit 2007 vernietigd zal worden, is van ruim een jaar geleden en de curatoren hebben onvoldoende concreet onderbouwd dat Z B.V. op korte termijn zou failleren. Er bestaat wel een grote kans dat het hof in de hoofdzaak zal beslissen dat de Oude Catalogus toebehoort aan X BVBA, maar volledige zekerheid bestaat daarover niet en dan is het ongewenst en prematuur om de vrijheid voor het hof om definitief te beslissen, te doorkruisen. De oude Catalogus is thans overigens niet onrechtmatig in het bezit van A B.V., omdat het vonnis van 7 maart 2007 immers nog van kracht is. Er is dan ook geen aanleiding voor speculaties over de (on)mogelijkheid dat het hof op een bindende eindbeslissing terugkomt. Het Hof bekrachtigt het vonnis van 20 november 2012.

4.2.1. De curatoren hebben [geintimeerden] cs bij exploot van 25 oktober 2012 in kort geding gedagvaard en gevorderd, kort weergegeven:
I. de Oude Catalogus terug te leveren aan de curatoren op straffe van een dwangsom,
II. de exploitatie van de Oude Catalogus, voor zover dat tot schade aan de waarde daarvan leidt, te staken op straffe van een dwangsom, en een verbod aan [geintimeerden] cs de Oude Catalogus of enig intellectueel eigendomsrecht daarop te vervreemden, bezwaren of in licentie te geven, op straffe van een dwangsom,
III. [geintimeerden] cs te veroordelen tot afgifte van een gedetailleerd overzicht van hetgeen in het kader van de exploitatie van de Oude Catalogus sinds 20 april 2007 is geschied, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [geintimeerden] cs in de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.

4.2.3. Bij vonnis van 20 november 2012 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het spoedeisend belang van de curatoren weliswaar niet ontbreekt, maar dat dat wel voor enige relativering in aanmerking komt. Het arrest van 13 september 2011 in de hoofdzaak [red. IEF 10244], waarop de curatoren hun stelling baseren dat al vast staat dat het vonnis van 7 maart 2007 vernietigd zal worden, is immers al van ruim een jaar geleden en de curatoren hebben onvoldoende concreet onderbouwd dat [Z.] B.V. op korte termijn zou failleren. Er bestaat wel een grote kans dat het hof in de hoofdzaak zal beslissen dat de Oude Catalogus toebehoort aan [X.] BVBA, maar volledige zekerheid bestaat daarover niet en dan is het ongewenst en prematuur om de vrijheid voor het hof om definitief te beslissen, te doorkruisen. De oude Catalogus is thans overigens niet onrechtmatig in het bezit van [A.] B.V., omdat het vonnis van 7 maart 2007 immers nog van kracht is. Het is voorts niet denkbeeldig dat [Z.] B.V. zich kan beroepen op een retentierecht.
Op deze gronden heeft de voorzieningenrechter de vordering in kort geding afgewezen en de curatoren in de proceskosten veroordeeld.

4.3.5. De curatoren stellen in de toelichting op grief II dat de overweging in het tussenarrest van 13 september 2011 waarop zij zich beroepen, een bindende eindbeslissing bevat en dat de mogelijkheid dat het hof daarop terugkomt, als uitgesloten kan worden beschouwd nu de procedure in de hoofdzaak alleen nog gaat over het bedrag waarop [A.] B.V. aanspraak kan maken wegens in verband met de Oude Catalogus gemaakte kosten.
De curatoren zien er daarbij echter aan voorbij dat het om samenhangende vorderingen gaat, dat het hof ervoor had kunnen kiezen om een deelarrest te wijzen maar dat niet heeft gedaan, en dat een tussentijdse veroordeling tot afgifte zou ingrijpen in de situatie waarover het hof nog heeft te oordelen, terwijl daarvoor geen noodzaak bestaat. Er is dan ook geen aanleiding voor speculaties over de (on)mogelijkheid dat het hof op een bindende eindbeslissing terugkomt.

4.3.7.1. Grief V is, zo stellen de curatoren, niet alleen een verzamelgrief, maar bevat ook een bezwaar tegen de afwijzing van de overige vorderingen van de curatoren (vermeld in r.o. 4.2.1 sub II en III van dit arrest). Gelet op het tussenarrest in de hoofdzaak van 13 september 2011 is de exploitatie van de Oude Catalogus door de [groep]-groep onrechtmatig jegens de curatoren, waardoor hun schade steeds verder oploopt. Daarnaast hebben zij een rechtmatig en dringend belang bij verantwoording door [geintimeerden] cs van de exploitatie van de Oude Catalogus vanaf 20 april 2007, zo stellen de curatoren.

4.3.7.2. Het hof is van oordeel dat de curatoren onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld die hun belang, laat staan hun spoedeisend belang, bij het staken van de exploitatie en het afleggen van verantwoording door [geintimeerden] cs op dit moment, kunnen onderbouwen. Nu [A.] B.V. de Oude Catalogus op dit moment niet onrechtmatig onder zich heeft is ook de exploitatie daarvan door [A.] B.V. op dit moment op die grond niet zonder meer onrechtmatig.

Rechtbank Den Haag 5 juni 2013, zaaknr. C09/408756 / HA ZA 11-2804 (Enpros tegen X en Smart Seal)
Octrooirecht. Hulpverzoeken. [X] is houder van Europees octrooi EP 1 404 587 B9 voor een ‘valve device for a drinking container and method for using it’. Enpros is houdster van Europees octrooi EP 1 286 900 B1 voor een ‘carbonated beverage container with suction spout’ (verder: EP 900). Enpros vordert in conventie vernietiging van het Nederlandse deel van EP 587. In reconventie vordert Smart Seal een verklaring voor recht dat EP 587 beperkt door vijf hulpverzoeken geldig is.

Ongeacht of de door Smart Seal gewenste disclaimer dient te worden getoetst aan G 1/03 of G 2/10 is deze alleen toelaatbaar indien de aldus aangepaste conclusies ook voldoen aan de door het EOV gestelde eisen van octrooieerbaarheid, waaronder de door artikel 84 EOV gestelde eis van duidelijkheid. Enpros stelt onder meer dat de geïntroduceerde disclaimer niet voldoet aan de door G 2/10 gestelde eis dat de disclaimer voldoende duidelijk is. Nu de disclaimer onduidelijk en al daardoor niet toelaatbaar is, dienen de hulpverzoeken buiten beschouwing te blijven omdat daarin steeds de disclaimer is opgenomen. Het Nederlandse deel van EP 587 wordt vernietigd.

4.8. Smart Seal meent dat de ingevoegde disclaimer toelaatbaar is omdat deze zou voldoen aan de voorwaarden die daar voor worden gesteld in G 1/037. Het gaat hier volgens Smart Seal bovendien om een zogenaamde ‘disclosed disclaimer’ waarvoor (slechts) de eisen gelden van G 2/10. Aan de eisen van beide uitspraken is echter volgens Smart Seal voldaan. Smart Seal stelt dat voor de vakman duidelijk zal zijn wat onder uitstulpen moet worden verstaan en dat het erom gaat dat de uitstulping inwaarts in de drankhouder is.8

4.9. Ongeacht of de door Smart Seal gewenste disclaimer dient te worden getoetst aan G 1/03 of G 2/10 is deze alleen toelaatbaar indien de aldus aangepaste conclusies ook overigens voldoen aan de door het EOV gestelde eisen van octrooieerbaarheid, waaronder de door artikel 84 EOV gestelde eis van duidelijkheid.9

4.14. Omdat niet duidelijk is wat de grenzen van de afscheiding zijn, is alleen al daardoor evenmin duidelijk of enig deel van de afscheiding uitstulpt in de drankhouder. Bovendien is evenmin duidelijk wat de begrenzing is van een deel van de afscheiding in welke zich de opening bevindt. Met deze onduidelijkheden is het voor de vakman bijvoorbeeld niet mogelijk vast te stellen of de afscheiding van onderstaande figuur 10 van het octrooi op het uitvergrote punt uitstulpt in de drankhouder. De onzekerheid wordt voor de vakman nog groter omdat Smart Seal slechts de conclusies van het octrooi aanpast, waardoor het octrooi nu uitvoeringsvoorbeelden omvat zoals bijvoorbeeld weergegeven in figuur 19a, waarin nu juist een uitstulpende afscheiding lijkt te zijn weergegeven.

4.15. Nu de disclaimer onduidelijk en al daardoor niet toelaatbaar is, dienen de hulpverzoeken buiten beschouwing te blijven omdat daarin steeds de disclaimer is opgenomen. Van de onafhankelijke conclusies 1 en 31 zoals verleend is hiervoor al vastgesteld dat deze nietig zijn omdat de geclaimde materie in het licht van WO 133 niet nieuw is. Daarmee moet nu de gestelde nietigheid van de volgconclusies als verleend worden onderzocht.

4.15. Nu de disclaimer onduidelijk en al daardoor niet toelaatbaar is, dienen de hulpverzoeken buiten beschouwing te blijven omdat daarin steeds de disclaimer is opgenomen. Van de onafhankelijke conclusies 1 en 31 zoals verleend is hiervoor al vastgesteld dat deze nietig zijn omdat de geclaimde materie in het licht van WO 133 niet nieuw is. Daarmee moet nu de gestelde nietigheid van de volgconclusies als verleend worden onderzocht. 4.26. De volgconclusies 4, 5, 7 - 17, 19, 24, 28, 29 en 30 zijn alle, direct of indirect, afhankelijk van conclusies 1 en/of 2. Nu voorts niet is gesteld of gebleken dat deze volgconclusies zich beperken tot een membraan dat drukafdichtend aanligt tegen de afscheiding, bevatten zij alle toegevoegde materie in strijd met artikel 123 lid 2 EOV.

HR 7 juni 2013, LJN BZ4115 (Lundbeck tegen Tiefenbacher en Centrafarm B.V.)
Uitspraak ingezonden door Willem Hoyng en Geert Theuws, Hoyng Monegier LLP.
In't kort: Octrooirecht. Zie eerdere conclusie A-G IEF 12417. Lundbeck is houdster van EP347066 B1 en ABC 300155 op de stof escitalopram. Lundbeck heeft een cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel valt uiteen in een 'Algemeen Middel' en drie (I-III) middelonderdelen. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het Hof [IEF 10820] en wijst de zaak terug naar hetzelfde Hof.

4.2. Het middel keert zich tegen de hiervoor onder (c)-(e) vermelde oordelen . Het betoogt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat het op inventieve wijze oplossen van het probleem dat een gemiddelde vakman (en derhalve de stand van de techniek) over een stof met te verwachten gunstige eigenschappen niet kan beschikken, betekent dat de bedoelde stof die op die wijze wordt verschaft en waarmee de stand van de techniek derhalve wordt verrijkt, (nieuw en) inventief is.

4.3. Dit betoog is gegrond (...)

4.1 (...) (c) Op de prioriteitsdatum lag het voor de vakman voor de hand om na te gaan of een racemaat is te scheiden in zijn enantiomeren omdat er vele aanwijzingen bestonden dat een zuiver enantiomeer een betere werking kan hebben dan het racemaat. Bij citalopram bestond een redelijke verwachting dat van die betere werking sprake zou zijn, zoals naderhand ook het geval is gebleken bij escitalopram. Het in het Amerikaanse octrooischrift US-A 4.136.193 geopenbaarde racemaat citalopram, bestaat, zo weet de vakman, uit twee enantiomeren. De vakman die op zoek is naar een enantiomeer dat beter werkt dan het racemaat, komt dus direct uit bij ofwel het (+)-enantiomeer ofwel het (-)-enantiomeer van Citalopram, waarbij een verbeterde werking van het (+)-enantiomeer met een factor van ongeveer 2 ten opzichte van het racemaat niet verrassend is (zodat van een verrassend technisch effect geen sprake is). Het door [eiseres] aan de stand der techniek toegevoegde escitalopram mist daarom inventiviteit (rov. 8.1-8.9).
(d) De werkwijze om escitalopram te verkrijgen volgens conclusie 6 van EP 066 is nieuw en inventief (rov. 9-12). Daarmee heeft [eiseres] tevens de uitsluitende rechten verkregen voor het rechtstreeks daarmee verkregen escitalopram. Het standpunt van [eiseres] dat zij daarmee ook de uitsluitende rechten heeft verkregen op escitalopram als zodanig, is onjuist. Absolute stofbescherming wordt verleend aan hem die voor het eerst de stand van de techniek heeft verrijkt met een nieuw én inventief product. Indien, zoals hier, de inventiviteit slechts is gelegen in de werkwijze waarmee het (nieuwe, maar niet inventieve) product voor het eerst wordt verkregen, is de stand van de techniek verrijkt met deze werkwijze en met het product verkregen volgens die werkwijze, voor welke werkwijze en product dan bescherming wordt verleend. Zolang derden niet in staat zijn het product te verkrijgen via een wezenlijk andere bereidingswijze, zoals volgens [eiseres] hier het geval is, is er in feite sprake van een stofbescherming. Naarmate er echter wezenlijk andere werkwijzen voor de bereiding van het product aan de stand van de techniek worden toegevoegd, vallen de daarmee verkregen producten, indien toegepast door een derde, niet onder de werkwijze-conclusie van het octrooi (rov. 14.1-14.3 en 14.5-15).
(e) Uit uitspraak T 595/90 van de Technische kamer van beroep van het Europese Octrooibureau valt mogelijk iets anders af te leiden met betrekking tot de stofbescherming, namelijk dat indien geen bekende manier bestaat om een op zichzelf bekende en dus niet inventieve stof te maken, degene die daarvoor een methode ontwikkelt die nieuw en inventief is, ook een octrooi op de stof kan claimen. In dat geval rust echter de bewijslast dat op de prioriteitsdatum geen bekende werkwijzen bestonden waarmee het enantiomeer kon worden verkregen, op de houder van het op het enantiomeer gerichte octrooi. [Eiseres] heeft dienaangaande geen specifiek bewijsaanbod gedaan (rov. 14.3 en 14.4).

4.3 Dit betoog is gegrond. Een stof waarvan de samenstelling en mogelijke eigenschappen op zichzelf bekend zijn en die om die reden op voor de hand liggende wijze voortvloeit uit de stand van de techniek als bedoeld in art. 56 Europees Octrooiverdrag (EOV) en art. 6 ROW 1995, kan desondanks niet voor de hand liggend zijn in de zin van die bepalingen en daarom octrooieerbaar, als uit de stand van de techniek op de prioriteitsdatum geen werkwijze bekend is om die stof te verkrijgen en met de geclaimde werkwijze derhalve voor het eerst die stof kan worden verkregen op een inventieve wijze. In zodanig geval geldt immers dat ook de stof, hoewel op zichzelf bekend wat betreft samenstelling en mogelijke eigenschappen, niet op voor de hand liggende wijze voortvloeit uit de stand van de techniek. In dat geval kan daarom ook een stofoctrooi worden verkregen.
Dit is de vaste lijn van de Kamers van beroep van het Europees Octrooibureau (zie de beslissingen die worden aangehaald onder 2.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal). Ook door de hoogste rechters van Duitsland en het Verenigd Koninkrijk is - met betrekking tot het onderhavige octrooi - in deze zin geoordeeld (BGH 10 september 2009, Xa ZR 130/07 en - hoewel de inventiviteit in die uitspraak als zodanig niet meer ter discussie stond - House of Lords, UK, 25 februari 2009, [2009] UKHL 12).

4.4 Het hiervoor in 4.1 onder (d) vermelde oordeel van het hof is dus onjuist, terwijl het hof niet tot de hiervoor in 4.1 aan het slot van (c) vermelde slotsom heeft kunnen komen dat escitalopram inventiviteit mist, nu het bij het bereiken van die slotsom niet heeft betrokken dat escitalopram ook inventief kan zijn op de hiervoor in 4.3 vermelde grond.

4.5.1 Ook het hiervoor in 4.1 onder (e) vermelde oordeel van het hof kan geen stand houden. [Eiseres] heeft in dit geding gemotiveerd aangevoerd dat escitalopram inventief is op de hiervoor in 4.3 vermelde grond. Blijkens zijn hiervoor in 4.1 onder (d) vermelde oordeel heeft het hof de juistheid van deze stelling tot uitgangspunt genomen. Het heeft voorts in rov. 10.1-12 de stelling van [verweerster 1] en Centrafarm verworpen die inhoudt dat conclusie 6 van EP 066 inventiviteit mist omdat, kort gezegd, de methoden voor scheiding van (de) enantiomeren (van citalopram) voor de hand liggend zijn. Daarbij heeft het hof weliswaar in rov. 12 de waarde in het midden gelaten van het door [verweerster 1] en Centrafarm in het geding gebrachte rapport van Matrix Laboratories van 27 november 2008 - volgens welk rapport de enantiomeren van citalopram kunnen worden bereid langs een andere weg dan beschreven bij conclusie 6, namelijk met gebruik van desmethylcitalopram als precursor - maar het heeft niet vastgesteld dat de verwijzing naar dat rapport, waarvan de inhoud door [eiseres] gemotiveerd is bestreden als onjuist en niet naar behoren onderbouwd, een voldoende betwisting oplevert van de stelling van [eiseres]. Het heeft de stelling van [eiseres] reeds daarom niet kunnen afdoen op de grond dat [eiseres] dienaangaande geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan. In onderdeel II onder 4 liggen hierop gerichte klachten besloten, die slagen.

4.5.2 Overigens klaagt onderdeel II onder 4 eveneens terecht dat het hof bij zijn oordeel is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent de bewijslast in dit verband. Nu [verweerster 1] en Centrafarm vernietiging van het octrooi vorderen wegens het ontbreken van inventiviteit, rust de bewijslast van de stelling dat die inventiviteit ontbreekt, in beginsel op hen (art. 150 Rv). Dit wordt niet anders doordat het hier het bewijs betreft van een eis als bedoeld hiervoor in 4.3, te weten dat geen (andere) werkwijze bekend is om de geclaimde stof te bereiden.
Uit de door het hof genoemde uitspraak T 595/90 van de Technische kamer van beroep van het Europees Octrooibureau volgt geen andere bewijslastverdeling. In de eerste plaats heeft die uitspraak betrekking op de verlening van een octrooi en niet op de vernietiging van een reeds verleend octrooi. In de tweede plaats is die uitspraak gebaseerd op de bijzonderheden van (de stand van de techniek met betrekking tot) het daarin aan de orde zijnde geval van het zuiver maken van een chemische stof. In deze zaak gaat het om iets anders, namelijk -naar het hof heeft vastgesteld in rov. 7 en 18.5 - om het verkrijgen van een nieuwe stof.

Lees de uitspraak nr. 12/00888, LJN BZ4115 (pdf).

Op andere blogs:
Cassatieblog (Stofoctrooi op reeds bekende, maar met nieuwe en inventieve werkwijze verkregen stof)

Een bijdrage van Pictoright.

Volgens directeur Wim Pijbes van het Rijksmuseum zou het auteursrecht en het volgrecht voor kunstenaars sterk beperkt moeten worden. Het Rijksmuseum zou er “last” van hebben, aldus Pijbes in diverse media gisteren [red. Nieuws.nl/Novum].

De realiteit is dat het Rijksmuseum al geruime tijd auteursrechten van bij Pictoright aangesloten makers niet respecteert. Het museum weigert tot op heden het met de museumvereniging overeengekomen standaardcontract te ondertekenen. Ondanks meerdere pogingen van Pictoright om hier een oplossing voor te vinden, is dat nog steeds niet gelukt. Gezien de opstelling van Pijbes zou het zo maar op een rechtszaak kunnen uitlopen. Heel spijtig, kostbaar en onnodig.

Als men zich realiseert met welke budgetten het Rijksmuseum werkt, dan komt het standpunt van Pijbes wel in een heel merkwaardig daglicht te staan. De verbouwing van het Rijksmuseum kostte bijvoorbeeld bijna 400 miljoen euro. De standaardregeling met Pictoright voor een groot deel van het auteursrechtelijk relevante gebruik kost het museum ongeveer 5.000 euro. Hier hebben we dus te maken met een miljonair die moord en brand schreeuwt omdat hij tien euro moet betalen.

Overigens lijkt Pijbes ook slecht geïnformeerd. Het volgrecht is bijvoorbeeld geen regeling uit de tijd van de stoomtrein. Het is in 2006 in Nederland geïntroduceerd. Verder verwijst hij naar Engeland, waar het allemaal veel beter geregeld zou zijn. Het volgrecht is echter in Europa geharmoniseerd, wat betekent dat in alle Europese landen grotendeels dezelfde regeling geldt. Bij transacties tussen musea onderling en met particulieren, hoeven musea geen volgrecht af te dragen.

Misschien zou Pijbes zich iets meer moeten realiseren wie al die mooie spullen uit zijn museum hebben gemaakt. Juist nu de hele kunstensector zo onder druk staat, is zijn betoog wel erg wrang.

Verslag naar aanleiding van schriftelijk overleg Raad voor concurrentievermogen, Kamerstukken II 2012/13, 21 501-30, nr. 310.
Auteursrecht. De leden van de D66-fractie vragen om een reactie op het zogenoemde radiomodel waarin de naburige rechten voor streaming op internet via collectieve licenties zouden lopen in plaats van via de individuele platenmaatschappijen. Ook vragen zij om een reactie op hun redenering dat het probleem bij de licentiëring niet zozeer zit in 27 collectieve beheersorganisaties, maar in de duizenden platenmaatschappijen die afzonderlijk toestemming moeten verlenen voor het gebruik van de content waarvan zij de rechten bezitten.

(...) Bij de onderhandelingen over het richtlijnvoorstel collectief beheer is gebleken dat er in de EU geen steun bestaat voor introductie van een radiomodel voor het internet. De Commissie en de andere lidstaten vinden dat voor de online rechten niet moet worden getornd aan de exclusieve rechten van de platenmaatschappijen.

Aangelegenheden betreffende auteursrecht liggen in de eerste plaats op het beleidsterrein van de minister van Veiligheid en Justitie. Het radiomodel is eerder aan de orde geweest tijdens het algemeen overleg auteursrechten op 22 november 2012. Daar heeft de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie aangegeven dat een radiomodel een keuze zou betekenen voor een collectieve oplossing in plaats van een individuele oplossing die uitgaat van licenties. Het belangrijkste nadeel van een dergelijke verplichte collectieve oplossing is dat het de rechthebbenden de mogelijkheid ontneemt om zelf te beslissen over het afgeven van een licentie. In die zin lijkt een radiomodel meer op een afnamemodel dan op een verdienmodel en lijkt het de opkomst van nieuwe verdienmodellen in de markt juist te ontmoedigen. Dit bezwaar speelt zowel bij muziekwerken als bij audiovisuele werken.

Bij de onderhandelingen over het richtlijnvoorstel collectief beheer is gebleken dat er in de EU geen steun bestaat voor introductie van een radiomodel voor het internet. De Commissie en de andere lidstaten vinden dat voor de online rechten niet moet worden getornd aan de exclusieve rechten van de platenmaatschappijen. Volgens de Commissie is er geen probleem bij de online licentiëring door platenmaatschappijen. Online muziekdiensten worden inmiddels veelvuldig gelicentieerd. Van versnippering van rechten over duizenden platenmaatschappijen is geen sprake. Doorgaans kan een muziekdienst volstaan met een licentie van een beperkt aantal grote platenmaatschappijen (majors).

Kamerbrief over EU-Voorstel Richtlijn Tabaksproducten, Kamerstukken II 2012-2013, 33 522 nr. 5.
De belangrijkste aanbevelingen van de Rapporteur zijn gericht op het invoeren van gestandaardiseerde verpakkingen voor sigarettenpakjes (plain packaging), wat verder gaat dan de nu voorgestelde gecombineerde waarschuwingen, en het verbieden van internetverkoop in de hele EU. Verder zal het Europees Parlement een onderzoek laten instellen naar de e-sigaret. Het is nog onduidelijk wanneer over de verschillende voorstellen zal worden gestemd.

Ingrediënten en additieven
In het voorstel worden tabaksproducten met een kenmerkend aroma aan banden gelegd. Een meerderheid van de lidstaten lijkt hier voorstander van te zijn.
Er wordt met name nog gesproken over de manier waarop het besluitvormingsproces zou moeten worden ingericht. Nederland heeft, in lijn met het BNC-fiche, gepleit voor een oplossing op EU-niveau in plaats van test panels op nationaal niveau; de laatste ontwikkelingen wijzen in de richting van een meer geharmoniseerde methode.

Etikettering & verpakking van tabaksproducten
Voor het invoeren van gecombineerde waarschuwingen lijkt voldoende steun te bestaan, over de grootte van de waarschuwingen is echter nog discussie.
Een belangrijk punt van zorg voor veel lidstaten is de ruimte die overblijft op een pakje. De Europese Commissie (EC) heeft een berekening gemaakt waaruit blijkt dat 30% van het pakje overblijft voor merkonderscheid. Volgens de EC past dit binnen de Europese en Internationale juridische kaders.
Nederland heeft, conform het BNC-fiche, aangegeven de door de EC gemaakte afweging met betrekking tot de grootte van de gecombineerde waarschuwingen te kunnen steunen. Wel moet nog een oplossing worden gevonden voor de accijnszegels, die in hun huidige formaat conflicteren met de grootte van de waarschuwingen.
Ten opzichte van de bijkomende administratieve lasten heeft Nederland zich kritisch getoond. Tot slot heeft Nederland aangegeven een verbod op de blikken tabak niet proportioneel te achten, gelet op het feit dat maximumverpakkingen niet aan banden worden gelegd.

Grensoverschrijdende verkoop op afstand van tabaksproducten
Een aantal lidstaten lijkt voorstander te zijn van een verbod op internetverkoop van tabak in de EU. Om gehoor te geven aan die lidstaten die een dergelijk verbod bepleiten wordt in het voorstel mogelijk een bepaling ingebouwd die lidstaten de mogelijkheid biedt hier zelf toe over te gaan. Lidstaten zouden dit op grond van artikel 24 van het voorstel al kunnen overwegen.
Nederland heeft vraagtekens geplaatst bij de handhaafbaarheid van een dergelijk verbod en aangegeven dat verkoop op afstand op grond van de
Horizontale Accijnsrichtlijn wel is toegestaan. De registratieplicht en het aanwijzen van een natuurlijk persoon zijn volgens de EC niet strijdig met regelgeving in de accijnsrichtlijn. Nederland heeft gepleit voor een effectief leeftijdscontrolesysteem.

Traceerbaarheid en veiligheidskenmerken
De EC is van mening dat de strijd tegen illegale handel in tabaksproducten niet alleen over bescherming van de interne markt gaat, maar ook over de bescherming van de volksgezondheid. Nederland heeft ervoor gepleit deze voorstellen af te stemmen met de Raadswerkgroep Douane-Unie, omdat sprake is van overlap met accijnsregelgeving. Deze afstemming heeft inmiddels plaatsgevonden.
Het merendeel van de lidstaten, waaronder Nederland, is kritisch over die voorschriften die voorbij gaan aan wat in het kader van het «Protocol inzake illegale handel in tabaksproducten» is overeengekomen, tijdens de Conference of Parties van de Framework Convention on Tobacco Control in 2012. Zo heeft Nederland twijfels over de meerwaarde van een extra veiligheidskenmerk – ten opzichte van het accijnszegel.

Rookloze tabaksproducten en uitbreiding van de werkingssfeer
Er is overeenstemming over de noodzaak om de e-sigaret beter te reguleren.
Bijna alle lidstaten vinden dat het merendeel van deze producten voortaan alleen als geneesmiddel op de markt kan worden gebracht, alleen over de drempelwaardes van de hoeveelheid nicotine vindt nog discussie plaats. Nederland heeft er verder voor gepleit ook nicotinevrije producten (zoals de Shisha-pen) onder de werkingssfeer van de richtlijn te brengen, zodat deze in de toekomst ten minste van een waarschuwing worden voorzien.

Delegatiebepalingen en uitvoeringshandelingen
Het herzieningsvoorstel bevat een groot aantal delegatiebepalingen.
Nederland heeft zich negatief uitgesproken over de delegatiebepalingen met betrekking tot de gecombineerde waarschuwingen en de tracking- en tracingprovisies. Deze provisies laten de ruimte aan de EC om de gecombineerde waarschuwingen in de toekomst nog verder te vergroten en aanvullende eisen te stellen aan het identificatienummer en veiligheidskenmerk. Met betrekking tot de overige delegatiebepalingen heeft Nederland een voorbehoud gemaakt.

Bevindingen Europees Parlement
Tot slot wil ik u graag informeren over de ontwikkelingen in het Europees Parlement. Rapporteur Linda McAvan (Commissie ENVI) heeft haar concept-rapport uitgebracht, evenals een tweetal volgcommissies (JURI en AGRI). De adviezen van de verschillende commissies lopen ver uiteen, evenals de voorgestelde amendementen.
De belangrijkste aanbevelingen van de Rapporteur zijn gericht op het invoeren van gestandaardiseerde verpakkingen voor sigarettenpakjes (plain packaging), wat verder gaat dan de nu voorgestelde gecombineerde waarschuwingen, en het verbieden van internetverkoop in de hele EU. Verder zal het Europees Parlement een onderzoek laten instellen naar de e-sigaret. Het is nog onduidelijk wanneer over de verschillende voorstellen zal worden gestemd.

N. Helberger, ‘Verkauft ist verkauft; wiederholen ist gestohlen’. Reflecties op de UsedSoft-uitspraak van het Europese Hof, Annotatie bij Hof van Justitie 3 juli 2012 (UsedSoft / Oracle), Tijdschrift voor Consumentenrecht & Handelspraktijken, 2013-2, p. 91-96.
Deze dynamische interpretatie van de softwarekoop reflecteert het feit dat de ‘life-cyclus’ van software van korte duur is, en dat software continue bijgewerkt moet worden om te kunnen blijven functioneren. Natuurlijk kan dit niet oneindig gelden, en het blijft nog te bepalen waar redelijkerwijs de grenzen liggen.16 Ook geldt dit niet voor contracten over het tijdelijk beperkte gebruik van software, bijvoorbeeld in het kader van cloudcomputingcontracten.

Het valt nog te bezien hoelang kopers van software van de uitspraak mogen profiteren. De kans bestaat dat softwareproducenten nieuwe wegen vinden de gevolgen van de uitspraak beperkt te houden, bijvoorbeeld door niet

langer software voor onbeperkte tijd aan te bieden, of de prijzen voor software aan te passen. Ook valt te verwachten dat de uitspraak weer een boost geeft aan het gebruik van technische beschermingsmaatregelen om de gebruiksmogelijkheden van programma’s (ook door derden) te kunnen controleren en beperken. De vraag is wat de gevolgen hiervan op de bruikbaarheid van computerprogramma’s zullen zijn, maar ook voor de interpretatie van de redelijkheid van contractuele en technische beperkingen ten laste van eindgebruikers.17 Uiteraard moeten gebruikers worden geïnformeerd wat dit betekent voor de functionaliteit en bruikbaarheid van de software, volgens de nieuwe bepalingen in de Richtlijn consumentenrechten.18 Rest de vraag wat de gevolgen van de uitspraak zijn voor andere auteursrechtelijk beschermde werken, zoals e-boeken, video en muziek. In hoeverre kunnen gebruikers bijvoorbeeld straks gebruikte muziekfiles kopen of doorverkopen?19 De werking van de uitspraak is inter partes, maar ze zal natuurlijk ook de uitleg van rechters

in andere zaken kunnen beïnvloeden. E-boeken, video en muziek vallen onder de Auteursrechtrichtlijn 2001/29/EG. Zoals gezegd, onder deze richtlijn geldt tot nu toe dat uitputting beperkt is tot werken die in materiële dragers belichaamd zijn. Het Hof zegt niet expliciet iets over de uitwerking op andere werken zoals muziek of e-boeken. Het stelt wel: ‘uiteraard moeten de in de richtlijn2001/29 en 209/24 gebruikte begrippen in beginsel dezelfde betekenis hebben’.

In ieder geval biedt de uitspraak en de functioneel-economische benadering van het Hof nieuwe argumenten om de beperking van de uitputtingsregel op materiële dragers in twijfel te trekken.

Dit artikel is sterk ingekort, lees het hele artikel hier

Hof 's-Hertogenbosch 4 juni 2013, LJN CA2309 (X tegen A en C Media B.V.) tussenarrest 26 oktober 2012  en vonnis kantonrechter 26 juni 2012

ter illustratie

6.3. Op grond van het bepaalde in artikel 332 Rv lid 1 kunnen partijen van een in eerste aanleg gewezen vonnis in hoger beroep komen, tenzij de vordering waarover de rechter in eerste aanleg had te beslissen niet meer beloopt dan € 1.750,-- of, in geval van een vordering van onbepaalde waarde, er duidelijke aanwijzingen bestaan dat de vordering geen hogere waarde vertegenwoordigt dan € 1.750,--, een en ander tenzij de wet anders bepaalt. Voor de toepassing van de eerste zin wordt de tot aan de dag van dagvaarding in eerste aanleg verschenen rente bij de vordering inbegrepen.

6.4. In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd:
a) een verklaring voor recht dat A en C Media inbreuk heeft gemaakt op de auteurs- en persoonlijkheids- rechten van [appellant],
b) A en C Media te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 555,-- voor de inbreuk op de auteursrechten van [appellant], dan wel tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding dat de kantonrechter redelijk voorkomt,
c) A en C Media te veroordelen in de volledige proceskosten ex artikel 1019h Rv ad € 1.673,70, dan wel in de proceskosten waaronder het salaris van gemachtigde,
d) A en C Media te veroordelen in de nakosten ad € 100,--, en
e) A en C Media te veroordelen tot vergoeding van de wettelijke rente vanaf de datum van betekening van het vonnis tot de dag der algehele voldoening.
Kort gezegd heeft [appellant] daartoe gesteld dat hij auteursrechthebbende is op de foto van de “vrouw met ballon” (productie 2) en dat A en C Media deze foto zonder zijn toestemming heeft gebruikt.

6.6. Bij de bepaling van de appellabiliteit van een vonnis dienen de proceskosten in de zin van de artikelen 237 tot en met 240 Rv buiten beschouwing blijven. Voor de proceskostenvordering op de voet van artikel 1019h Rv geldt dat deze vordering, naast de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv genoemde kosten ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak, ook omvat kosten die voor de implementatie van Richtlijn 2004/48/EG in intellectuele eigendomszaken op grond van artikel 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking kwamen. In zoverre telt de gevorderde proceskostenvergoeding wel mee bij de beoordeling van de appellabiliteit.
Volgens [appellant] belopen deze kosten tot aan het opstellen van de inleidende dagvaarding een bedrag van € 558,60. Gelet op de door [appellant] op dit bedrag gegeven toelichting die wordt gestaafd door de bij de inleidende dagvaarding als productie 9 overgelegde urenspecificatie, zal het hof van dit bedrag uitgaan. Dat betekent dat de vordering waarover de kantonrechter in eerste aanleg had te beslissen uitkomt op een bedrag van (€ 555,-- + € 558,60) € 1.113,60. Tot aan de dag van de inleidende dagvaarding verschenen rente wordt niet gevorderd.