Hof Arnhem-Leeuwarden 17 februari 2015, IEF 14791; ECLI:NL:GHARL:2015:1093 (Golf en Country Club Edda Huzid tegen Docky)
Als randvermelding. Verschillende vennootschappen maken gebruik van zelfde postbus, zelfde aanduidingen, zelfde logo en zelfde website. Vergaande (schijn van) vervlechting tussen ondernemingen en gezamenlijke presentatie aan het publiek. Aangedragen feiten zijn onvoldoende om te kunnen concluderen dat Docky niet met GCC Edda Huzid heeft gecontracteerd.

3.3. Het hof neemt bij de beoordeling tot uitgangspunt dat GCC Edda Huzid en RP Edda Huzid ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst met Docky op hetzelfde adres waren gevestigd, dat zij gebruik maakten van dezelfde postbus, dat zij gebruik maakten van (vrijwel) dezelfde aanduidingen en logo op het briefpapier, dat zij gebruik maakten van dezelfde website en dat hun administraties werden gevoerd vanuit hetzelfde adres. De naam “Edda Huzid” was bij hun uitingen het meest in het oog springend en toonaangevend. GCC Edda Huzid en RP Edda Huzid traden onder die gezamenlijke noemer op, zoals GCC Edda Huzid ook onderkent (zie memorie van grieven onder 26). Op deze wijze werd voor het publiek het beeld gecreëerd van een eenheid tussen beide ondernemingen, zonder dat zonder meer duidelijk was dat sprake was van te onderscheiden rechtspersonen. Dat aan Docky dit onderscheid wel duidelijk is gemaakt, is onvoldoende gesteld of gebleken. GCC Edda Huzid heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat bij de besprekingen voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst niet over dit onderscheid is gesproken en dat locaties van zowel GCC Edda Huzid als van RP Edda Huzid zijn bezocht. De betwisting dat Docky ook het clubhuis van GCC Edda Huzid heeft bezocht, is tegenover de concrete stellingen van Docky terzake onvoldoende gemotiveerd.

3.12. Door GCC Edda Huzid is niet, althans niet voldoende concreet en specifiek, bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Voor zover door GCC Edda Huzid in hoger beroep bewijs is aangeboden, betreft dat stellingen waarover door GCC Edda Huzid onvoldoende is gesteld (zodat aan bewijs niet wordt toegekomen) of betreft het feiten die niet voldoende zijn om te kunnen concluderen dat Docky niet met GCC Edda Huzid heeft gecontracteerd of om anderszins tot andere conclusies te kunnen komen. Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

G.S.C.M. van Roeyen, Insolventie van een licentiegever in het zicht van het Nebula-arrest en het Berzona-arrest, schipperen tussen scylla en charybdis? Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk, nummer 1, januari 2015, SDu.
Bijdrage ingezonden door Gino van Roeyen, BANNING. Het op 11 juli 2014 gewezen Berzona-arrest van de Hoge Raad, waarin expliciet wordt verwezen naar het op 3 november 2006 gewezen Nebula-arrest, heeft – evenals het Nebula-arrest – reeds het nodige stof doen opwaaien, met name in de wereld van de intellectuele eigendom. Dit is op zich zelf genomen opmerkelijk. De arresten hebben namelijk géén betrekking op geschillen over enig intellectueel eigendomsrecht of enige te dier zake gesloten licentieovereenkomst. De arresten betreffen namelijk – kort gezegd – rechtsvragen op het gebied van onroerend goed, (economische) eigendom, huur en faillissement.

In onderhavig artikel wordt geanalyseerd welke gevolgen het Nebula-arrest en het Berzona-arrest kunnen hebben voor een licentieovereenkomst en de licentiegever en licentienemer, indien de licentiegever failliet is en het object van de licentie (een intellectueel eigendomsrecht) zich in de boedel bevindt (de licentiegever is rechthebbende).
Nebula en Berzona in de wereld van de intellectuele eigendom
Met wat ‘hindsight’ en zeker ook met de nodige voorzichtigheid lijkt gesteld te kunnen worden dat A-G Huydecoper in zijn conclusie bij de Nebula-zaak de wereld van de intellectuele eigendom (weer) , op het spoor heeft gezet van de in die zaak aan de orde zijnde faillissementsproblematiek en de daaraan gekoppelde rechtsvragen. In zijn conclusie vermeldt Huydecoper op tal van plaatsen casuïstiek op het gebied van intellectuele eigendom en licenties in relatie tot faillissement van licentiegever of licentienemer.
Zo noemt Huydecoper onder andere het geval dat de gefailleerde licentiegever is onder een recht van intellectuele eigendom als een voorbeeld waarin de overeenkomst ziet op een prestatie die wel ten laste van de boedel komt, maar die geen geven of anderszins (actief) handelen aan de kant van de boedel (meer) vergt. Huydecoper constateert dat in zo’n geval een conflict kan ontstaan tussen enerzijds de voor rechthebbenden op prestaties die verschuldigd zijn krachtens ‘persoonlijke verbintenissen’ geldende ‘paritas creditorum’ én anderzijds ‘de regel’ dat – behoudens afwijkende regels – het faillissement geen effect heeft op de inhoud en geldigheid van door de inmiddels gefailleerde vóór diens faillissement aangegane overeenkomsten.
Als de laatste regel voorrang zou krijgen, zo parafraseer ik Huydecoper, zou het effect daarvan kunnen zijn dat de betrokken licentieovereenkomst voort blijft bestaan, waardoor de licentienemer – die geen nakoming behoeft te vorderen – in diens hoedanigheid van crediteur ten volle van de prestatie van de failliete licentiegever kan blijven genieten: de curator in het faillissement van de licentiegever behoeft daarvoor niets te doen. Huydecoper constateert dat alsdan de ‘paritas creditorum’ geweld wordt aangedaan: andere crediteuren (die niet aangewezen zijn op ‘inactiviteit’ van de curator, maar op actief presteren, GvR) krijgen ‘het hunne niet, of in zeer verminderde mate (...)’. Volgens Huydecoper kan men niet dadelijk begrijpen waarom in het door hem besproken geval de ‘paritas creditorum’ niet gerespecteerd zou moeten worden.
Interessant in dit verband is de verwijzing van Huydecoper in noot 8 van zijn conclusie naar een aantal bronnen (Van Andel, Lenselink, Van Schilfgaarde) die aanvaarden – hetgeen enigszins verbazend is, aldus Huydecoper – dat de curator wél vrij is om het goed ten laste waarvan de desbetreffende prestatie wordt genoten te vervreemden, en dat de verkrijger dan (...) niet gehouden is de aan een crediteur (...) verleende (gebruiks)rechten te respecteren. Waarom Huydecoper dat verbaast, maakt hij duidelijk aan de hand van een voorbeeld: ‘de curator zou het octrooi waaronder (een niet op de voet van art. 56 lid 2 ROW ingeschreven) licentie werd verleend kunnen vervreemden; en hoewel de curator wél gehouden was de licentie te respecteren, zou dat dan voor de verkrijger niet gelden. Ik zou menen dat wanneer men deze royale “loophole” in de op de curator rustende nakomingsverplichting aanvaardbaar acht, dat een nadere reden vormt om kritisch te kijken naar het uitgangspunt waarbij die nakomingsverplichting werd aangenomen. Als een recht zo gemakkelijk kan worden ontgaan is dat, zou men denken, misschien geen goed recht.’
Nebula: het ‘onrecht’ op wanprestatie van de curator in het zicht van licenties
Met voornoemde wijsheden van zijn A-G ‘in pacht’, zet de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.5 van het Nebula-arrest conform de memorie van toelichting op artikel 37 Fw voorop dat ‘(...) de faillietverklaring op bestaande overeenkomsten niet de minste invloed uit(oefent); de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd’. Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet, zo vervolgt de Hoge Raad, dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou de ‘paritas creditorum’ op onaanvaardbare wijze doorbreken.
De Hoge Raad beslist aansluitend dat dit ook geldt voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor het negeren van het faillissement is echter, zo oordeelt de Hoge Raad, slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde gevallen. De Hoge Raad voert voor zijn beslissing ook nog een andere grond aan: een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, zou in ernstige mate worden bemoeilijkt, indien als regel zou worden aanvaard dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware.
Met deze argumentatie oordeelde de Hoge Raad in het Nebula-arrest dat het faillissement van de juridische eigenaar Nebula van het pand tot gevolg had dat de economisch eigenaar van dat pand (Walton) niet langer meer haar gebruiksrecht met betrekking tot het pand, dat berust op de economische eigendom daarvan, kon tegenwerpen aan de curator van Nebula. Voorts dat Walton ook niet door een overeenkomst met derden (verweerders in cassatie) aan deze een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator van Nebula kan worden tegengeworpen. De omstandigheid dat het gebruiksrecht van Walton met betrekking tot het pand op zichzelf niet werd geraakt door het faillissement van Nebula, brengt daarin volgens de Hoge Raad geen wijziging, omdat dat niet betekent – zo begrijp ik de Hoge Raad – dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware.
Tot mijn verbazing en mijns inziens volstrekt ten onrechte is het Nebula-arrest de opmaat geweest voor de propaganda dat de curator het recht heeft om te wanpresteren. De Hoge Raad heeft deze contradictio in terminis echter in het arrest in het geheel niet gepostuleerd. Het begrip ‘wanprestatie’ – naar hedendaagse maatstaven te verstaan als een ‘toerekenbare niet-nakoming’ – ontbreekt in het arrest. In het arrest wordt zelfs met geen woord gerept over ‘nakoming van verbintenissen’, laat staan over ‘niet-nakoming’. Nauwgezette lezing van het arrest leert dat de Hoge Raad de curator gebonden acht aan het bij overeenkomst met betrekking tot het zich in de boedel bevindende pand verschafte gebruiksrecht, maar dat dat gebruiksrecht niet meer kan worden ingeroepen tegen de curator. Een tot nakoming strekkende vordering van de gebruiker,gebaseerd op een – de curator bindende – overeenkomst, vermag – kortom en bij wijze van uitgangspunt – de ‘paritas creditorum’ niet doorbreken. Dát is wat de curator de gebruiker in dat geval mag voorhouden op de voet van het Nebula-arrest. De gebruiker die de vordering tot nakoming wenst te effectueren, dient de vordering ter verificatie in te dienen. Daarmee heeft de Hoge Raad echter niet hét recht op wanprestatie van de curator aanvaard, onder welke noemer het Nebula-arrest ten onrechte op het netvlies van de praktijk is gebrand.
Met dat ‘(on)recht’ op het netvlies, heeft de praktijk gezocht naar wegen om licenties ‘faillissementsbestendig’ te maken. Daarbij speelt op de achtergrond kennelijk de gedachte dat wanneer licenties in het faillissement van een licentiegever niet in dier voege kunnen worden geëffectueerd dat de licentienemer van de curator met succes kan vorderen het aan de licentienemer toegestane gebruik te dulden, de waarde en exploitatiemogelijkheden van intellectuele eigendomsrechten negatief kan beïnvloeden. Vanuit het perspectief van de licentienemer speelt in dit verband ook het belang dat licenties voor tal van licentienemers van levensbelang kunnen zijn. Van Zanten geeft een fraai ‘doorkijkje’ op wegen die de praktijk zoal heeft bewandeld om binnen voormeld spanningsveld van belangen ‘het recht van de curator op wanprestatie’ te beteugelen:
“Zo werd bijvoorbeeld geëxperimenteerd met c.q. gefilosofeerd over de (werking van) de vestiging van een recht van vruchtgebruik op IE-rechten, overdrachten van het onderliggende IE-recht onder opschortende voorwaarde van faillissement en onvoorwaardelijke overdrachten aan een beheersstichting. Ook werden allerlei - minder vergaande, maar daardoor ook minder zekere - contractuele constructies gesuggereerd, die niet zozeer verhinderden dat het recht van de licentiehouder zou worden doorkruist, maar het voor de curator aantrekkelijk moesten maken om dat niet te doen, zoals oplopende royaltyverplichtingen of bonussen aan het einde van de looptijd van het contract.”
Alhoewel ik persoonlijk kan genieten van creatief (door) denken van de hier aan de orde zijnde problematiek (daar is niets mis mee), heb ik van één mijn leermeesters (J.E.J. Th. Deelen) reeds in de propedeuse (dat was in 1983-1984) geleerd het begrip ‘constructie’ te vermijden in het privaatrecht, omdat het uitsluitend behoort tot de grammatica van de fiscalist. Een denken in termen van ‘constructies’ leidt niet zelden tot het op kunstmatige, gekunstelde wijze creëren van de wenselijk geachte oplossing (in casu het ‘faillissementsbestendig’ maken van licenties). Genoemd rechtmatig doel heiligt dan wellicht de middelen, het resultaat ervan is dat het rechtsverkeer wordt opgezadeld met een papieren santenkraam waar alleen nog specialisten wegwijs in weten, of wellicht – wie weet – daarin zelf ook het spoor bijster raken
Berzona gelezen op Nebula met het oog op licenties
Naar mijn overtuiging dient het Berzona-arrest in het hiervoor geschetste perspectief te worden gelezen. De Hoge Raad reflecteert in het Berzona-arrest – in r.o. 3.6.5 – uitdrukkelijk op de reikwijdte van het Nebula-arrest:
“Dat arrest heeft slechts betrekking op de vraag of de curator gebonden is aan een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridische eigenaar van de verhuurde zaak is aangegaan door de economisch eigenaar daarvan op grond van een hem daartoe door de juridische eigenaar verleende contractuele bevoegdheid. Die vraag is in dat arrest ontkennend beantwoord op de grond dat de mogelijkheid om door het aangaan van een huurovereenkomst te beschikken over zaken die behoren tot de boedel, een te vergaande inbreuk vormt op de gelijkheid van schuldeisers. Deze beslissing betreft een andere kwestie dan hier aan de orde.”
De Hoge Raad beperkt daarmee de reikwijdte van het Nebula-arrest tot het daarin voorliggende specifieke geval. Wat betreft licentieverhoudingen kan daaruit – met de nodige voorzichtigheid, omdat Nebula immers niet direct zo’n verhouding betreft – worden afgeleid dat na faillissement van de licentiegever de licentienemer niet de rechten uit een vóór faillissement gesloten licentieovereenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. De licentienemer kan het aan de licentieovereenkomst ontleende gebruiksrecht niet tegenwerpen aan de curator. De licentienemer kan dientengevolge ook niet door een na faillissement gesloten overeenkomst met derden aan die derden een gebruiksrecht met werking tegenover de curator verschaffen. Daarin wordt geen wijziging gebracht doordat het faillissement het gebruiksrecht van de licentienemer op zichzelf niet raakt.
Daarbij laat de Hoge Raad het echter niet in Berzona. De Hoge Raad stelt in Berzona voorop dat het faillissement géén invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten en dan ook niet tot wijzingen leidt van de daaruit voortvloeiende verbintenissen. In beginsel heeft de curator echter de mogelijkheid – zo stelt de Hoge Raad op de voet van artikel 37 lid 1 Fw vast – om overeenkomsten niet gestand te doen. Dat betekent – aldus de Hoge Raad – ‘en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen’, voor welke conclusie de Hoge Raad uitdrukkelijk verwijst naar het Nebula-arrest.
Het is goed te zien dat de Hoge Raad daarmee – mijns inziens – niet het recht op wanprestatie van de curator erkent. De uitdrukkelijke verwijzing van de Hoge Raadin dit verband naar artikel 37 lid 1 Fw is daarvoor een duidelijke indicatie. Op grond van deze bepaling kan de curator het recht verliezen zijnerzijds nakoming van een wederkerige overeenkomst te vorderen, indien deze ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen. De wederpartij van de curator is niet verplicht de curator in staat te stellen zich op de voet van artikel 37 lid 1 Fw uit te spreken over gestanddoening van de overeenkomst. Ziet de wederpartij daarvan af, dan krijgt de curator niet op de voet van artikel 37 lid 1 Fw de mogelijkheid om de overeenkomst niet gestand doen en – in de woorden van de Hoge Raad in Berzona – dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen. De curator heeft in dat geval géén recht op niet-nakoming. Het komt mij voor dat de Hoge Raad hiermee op dat punt buiten kijf heeft gesteld dat hij in het Nebula-arrest niet een recht op niet-nakoming van de curator buiten het wettelijk verband van artikel 37 Fw heeft aanvaard.
De Hoge Raad heeft echter in het Berzona-arrest nog een paar extra stappen gezet. Zo heeft hij ook aangegeven op welke verbintenissen de niet-nakoming door de curator op de voet van artikel 37 Fw betrekking heeft: verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan. Volgens de Hoge Raad zijn dat onder andere verbintenissen tot een betaling, tot de afgifte van een zaak of tot de vestiging van een recht. Belangrijk daarbij is dat de Hoge Raad voorts oordeelt dat vorderingen van crediteuren van de failliet die tot dergelijke prestaties gerechtigd zijn, in het faillissement geldend worden gemaakt door indiening ter verificatie, indien de curator het niet in het belang van de boedel oordeelt om deze te voldoen.
Opmerkelijk is dat de Hoge Raad in relatie tot genoemde verbintenissen zich bedient van het tussen haken en aanhalingstekens geplaatste woord ‘passief’. Het lijkt er op dat de Hoge Raad daarmee het oog heeft op niet-nakoming van de desbetreffende verbintenissen in passieve zin: de curator moet uit of ten laste van de boedel een betaling verrichten, een zaak afgeven of een recht vestigen, maar laat dat (op de voet van artikel 37 Fw) na.
De Hoge Raad heeft daarnaast ook oog voor een ander soort ‘niet-nakoming’ door de curator die door de Hoge Raad in r.o. 3.6.4 met het tussen haken en aanhalingstekens geplaatste woord ‘actief’ in beeld wordt gebracht: het gebruikmaken van een bevoegdheid of geldend maken van een vordering die de wet of overeenkomst niet toekent aan de curator. Volgens de Hoge Raad heeft het uitspreken van het faillissement niet tot gevolg dat de curator ook een bevoegdheid toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent. Als voorbeelden daarvan noemt de Hoge Raad ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. Volgens de Hoge Raad zou dit immers in strijd komen met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten. Dit voert de Hoge Raad tot de conclusie (in het ter beslissing voorliggende geval) dat indien de huurder ten tijde van de faillissementsaanvrage in het genot is van het gehuurde, de curator niet bevoegd is dat genot te beëindigen als de huurovereenkomst nog loopt: ‘De vordering tot het verschaffen van huurgenot levert in dat geval geen vordering op die in het faillissement ter verificatie kan worden ingediend.’
Deze laatste zinsnede is mogelijk verwarringwekkend, omdat de Hoge Raad in de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen de voorliggende rechtsvraag (‘is de vordering tot het verschaffen van huurgenot wel een steunvordering?’) aansnijdt vanuit het perspectief van de curator van de verhuurder. Centraal in die rechtsoverwegingen staat dan niet tot wat de huurder vorderingsgerechtigd is ten opzichte van de boedel, maar wat de curator van de verhuurder zich mag veroorloven tegenover de huurder.
Het oogt wat vreemd om vanuit dat perspectief in rechtsoverweging 3.6.6 (plots) over te stappen op de vorderingsgerechtigdheid van de huurder. Wat daarvan ook verder zij: de Hoge Raad overweegt uitdrukkelijk dat de curator niet bevoegd is het genot van het gehuurde te eindigen als de huurovereenkomst loopt ten tijde van de faillissementsaanvrage. 18 De curator kan in dat geval de huurovereenkomst niet beëindigen en de vordering (van de huurder) tot het verschaffen van huurgenot levert in dat geval dientengevolge geen vordering op die in het faillissement ter verificatie kan worden ingediend.
Synthese tussen Berzona en Nebula met het oog op licenties
Wat betekent dit (Berzona) nu concreet voor de positie van licentienemer in geval van faillissement van de licentiegever? Indien sprake is van een ten tijde van de faillissementsaanvraag bestaande wederkerige licentieovereenkomst, heeft het faillissement daarop geen invloed. Het faillissement leidt niet tot wijziging van de daaruit voor licentienemer en licentiegever voortvloeiende verbintenissen. De curator in het faillissement van de licentiegever heeft echter in beginsel het recht binnen het kader van artikel 37 Fw de licentieovereenkomst niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen. Het gaat dan om verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan. Uit de door de Hoge Raad daarvan in Berzona gegeven voorbeelden, gelezen in combinatie met r.o. 3.5 van het Nebula-arrest, vloeit mijns inziens voort dat de Hoge Raad niet alleen het oog heeft op verbintenissen die strekken tot het verrichten van een bepaalde prestatie. Tot die verbintenissen behoren ook die op grond waarvan de licentiegever tegenover de licentienemer gehouden is het gelicentieerde gebruik te dulden, mits het recht van intellectuele eigendom dat het voorwerp is van de licentieovereenkomst, eigendom is van de failliete boedel.
De curator kan zo bezien, zij het binnen het verband van artikel 37 lid 1 Fw, de licentienemer te kennen geven de licentieovereenkomst niet gestand te doen en dus de verbintenis om het aan de licentienemer toegestane gebruik te dulden, niet na te komen. Op vergelijkbare wijze kan een curator een op de licentiegever rustende verbintenis om de in de licentie gegeven intellectuele eigendomsrechten in stand te houden (bijvoorbeeld door tijdige voldoening van de daarvoor verschuldigde taxen), niet nakomen. Ook hoeft de curator op de voet van artikel 37 lid 1 Fw niet na te komen een verbintenis om de in de licentieovereenkomst betrokken intellectuele eigendomsrechten niet over te dragen aan een derde of deze in geval van een voornemen tot overdracht eerst aan te bieden aan de licentienemer. De licentienemer die de weg volgt van artikel 37 lid 1 Fw loopt het risico er bekaaid van af te komen: doet de curator de overeenkomst niet gestand, dan resteert voor de (op nakoming gerichte) vordering van de licentienemer slechts de indiening ter verificatie. De reddingsboeien die de licentienemer in het zicht van Nebula en Berzona lijkt te hebben, zijn de regel dat het faillissement geen invloed heeft op een bestaande licentieovereenkomst en dat daaruit voortvloeiende verbintenissen door het faillissement niet worden gewijzigd én de regel dat het uitspreken van het faillissement van de licentiegever niet tot gevolg heeft dat de curator ook een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent.
Deze laatste regel lijkt te indiceren dat als de licentienemer niet in gebreke is in de nakoming van de verbintenissen voortvloeiend uit de licentieovereenkomst, de curator slechts een bevoegdheid of vordering tot beëindiging van de licentieovereenkomst toekomt, indien dat in de overeenkomst is bepaald of als de wet de curator die bevoegdheid of vordering toekent. Bij gebreke daarvan geldt mijns inziens dat de curator die toch tot beëindiging overgaat dat zonder recht en titel doet. In dat geval, zou ik menen, gaat de curator diens boekje te buiten en kan dat tot aansprakelijkheid leiden. De curator handelt dan immers in strijd met het door de Hoge Raad en de faillissementswetgever erkende beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten. Naar mijn mening zijn het Nebula-arrest en het Berzona-arrest allerminst strijdig met elkaar en zeer wel met elkaar te verenigen.19 Met beide arresten dwingt de Hoge Raad de praktijk tot het minutieus inventariseren van bij faillissementen betrokken rechten, verbintenissen en vorderingen en daarop aansluitend het bepalen van de plaats die zij faillissementsrechtelijk verdienen in het rechtsverkeer tussen met name failliet, curator en contractuele wederpartijen van de failliet. Dat dat vaak voor betrokkenen een schipperen tussen Scylla en Charybdis (boedel versus contractuele wederpartij van de failliet) is, is welhaast onvermijdelijk, zeker gezien de vaak op het spel staande tegenstrijdige en niet zelden grote financiële belangen. Voor de wereld van de intellectuele eigendom bevatten het Nebula-arrest en het Berzona-arrest belangrijke aanwijzingen hoe moet worden omgegaan met licenties in faillissementen en dat is veel waard.

Gino van Roeyen
Artikel mét voetnoten

Rechtbank Den Haag 18 maart 2015, IEF 14789; ECLI:NL:RBDHA:2015:2856 (AFYON tegen gedaagde)
Merkenrecht. Bewijslast voor het (niet-)gebruik. Afyon produceert sucuk (Turkse droge worst) die zij verhandelt onder het merk CUMHURIYET SUCUKLARI. Zij vordert vervallenverklaring van het door gedaagde gehouden Benelux-woordmerk CUMHURIYET. Het HvJ-arrest Centrotherm is niet bepalend voor de uitleg van de Merkenrechtrichtlijn en kan niet bepalend zijn voor de uitleg van artikel 2.26 BVIE. De vervallenverklaringsprocedure voor het BHIM is een andere procedure dan in een civiele procedure. Afyon moet stellen en bewijzen dat er geen gebruik heeft plaatsgevonden. Dit wordt gemotiveerd betwist en de vordering wordt afgewezen.

4.4. Afyon betoogt dat genoemde bewijslast sinds het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Centrotherm / BHIM (ECLI:EU:C:2013:593) op de merkhouder rust. (...)

4.5. Dit betoog wordt niet gevolgd. In de eerste plaats bevat de MRl slechts de gronden voor vervallenverklaring en niet de regels omtrent de vervallenverklaringsprocedure, waar het arrest van het Hof betrekking op heeft. Het Centrotherm-arrest is op dit punt dus niet bepalend voor de uitleg van de MRl, en kan daarmee ook niet bepalend zijn voor de uitleg van artikel 2.26 BVIE. Daarbij komt dat de vervallenverklaringsprocedure voor het BHIM een andere procedure is dan een civiele procedure als de onderhavige, zodat de regels omtrent stelplicht en bewijslast van de BHIM-procedure niet zonder meer kunnen worden toegepast in deze procedure. Uitgangspunt blijft dus dat het niet-gebruik van een Benelux-merk door degene die de vervallenverklaring inroept, in het voorliggende geval Afyon, moet worden gesteld en zo nodig bewezen.

Normaal gebruik door KOÇ met toestemming van [gedaagde] ?
4.13. Samengevat: Afyon heeft het niet-gebruik van het merk CUMHURIYET gesteld onder verwijzing naar het rapport Dennemeyer. Het niet-gebruik is door [gedaagde] betwist onder verwijzing naar facturen van KOÇ waaruit het normaal gebruik blijkt en diverse manco’s van het rapport Dennemeyer. In het licht van deze uitvoerige betwisting heeft Afyon onvoldoende gesteld, ook onvoldoende om te worden toegelaten tot bewijslevering. Om die reden zal haar vordering tot vervallenverklaring van het merk CUMHURIYET worden afgewezen. In het licht hiervan behoeft het betoog van [gedaagde] dat zij rauwelijks is gedagvaard geen behandeling, mede omdat [gedaagde] aan dat betoog geen vordering of andere consequentie heeft verbonden.

Rechtbank Amsterdam 25 februari 2015, IEF 14788; ECLI:NL:RBAMS:2015:897 (VBO Makelaar tegen NVM)
Databankenrecht. Mededingingswet, misbruik van machtspositie, tussenvonnis. NVM-leden zijn verplicht om dienstverleningsopdrachten te melden in TIARA, een door NVM geëxploiteerde databank. Funda heeft een exclusieve licentie voor onbepaalde tijd verkregen. VBO Makelaar vordert verklaring voor recht dat Funda onrechtmatig handelt en veroordeling op non-discriminatoire wijze ruimte voor woningadvertenties met dezelfde functionaliteiten aan te bieden ten minste voor betreft de basisplaatsing en objectinformatiedatabase. Er zou sprake zijn van een machtspositie op een relevante markt, waarvan misbruik wordt gemaakt. De rechtbank gelast een comparitie van partijen.

3.3. NVM-leden zijn op grond van hun NVM-lidmaatschap verplicht om opdrachten tot dienstverlening bij (onder andere) verkoop van in Nederland gelegen onroerende zaken aan te melden in een door NVM geëxploiteerd datanetwerk. Aanmelding van de opdrachten vindt plaats door middel van een aan NVM toebehorend landelijk uitwisselingssysteem, genaamd TIARA. Als gevolg van de verplichte melding is NVM rechthebbende op een databank met historische gegevens en een databank met actuele gegevens over in Nederland gelegen onroerende zaken die (ooit) via NVM-leden te koop zijn aangeboden (hierna: de objectinformatiedatabase). NVM heeft Funda bij oprichting een exclusieve licentie voor onbepaalde tijd verleend tot gebruik van de databanken van NVM.

5.24. Partijen kunnen tijdens de comparitie verder ingaan op de volgende vragen:

( a) Kan uit het arrest van het Hof van Justitie van 11 september 2014, C-67/13, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires) worden afgeleid dat onder omstandigheden een prijsverschil tussen tarieven voor deelnemers aan een tweezijdige platformmarkt, voor zover dit prijsverschil samenhangt met noodzakelijke investeringen voor het platform, niet kan worden aangemerkt als misbruik (dupliek nr. 6.11 en verder)? Zo ja, onder welke omstandigheden geldt deze regel en moet aan de deskundige(n) (in dit stadium) hierover een vraag worden voorgelegd? Partijen hebben zich nog niet kunnen uitlaten over dit arrest, dat is gewezen toen de zaken reeds in staat van wijzen waren.
Is het voorgaande van belang bij de beoordeling van het verweer van Funda, Funda Real Estate en NVM, dat het handelen van Funda Real Estate objectief gerechtvaardigd is, omdat – indien zij dit niet doet – het voor NVM en haar leden niet aantrekkelijk is om te investeren in de ontwikkeling van de website en mee te werken aan het tonen van hun woningaanbod?

( b) Kan uit het arrest van het Hof van Justitie van 17 februari 2011, C-52/09, ECLI:EU:C:2011:83 (TeliaSonera) worden afgeleid dat een partij, die zich verweert tegen een beroep op artikel 24 Mw, niet kan aanvoeren dat zij onverplicht een dienst heeft aangeboden? Kan tegen deze achtergrond worden gezegd dat de vorderingen van VBO c.s., die de website betreffen (waarvoor diensten reeds worden geleverd aan VBO c.s. en anderen), moeten worden beoordeeld in het kader van de regels over essentiële faciliteiten en leveringsweigeringen (dupliek nr. 6.5 en verder)?

( c) Kan, in het verlengde van vraag (b) hiervoor, worden aangenomen dat de vordering van VBO c.s., die de objectinformatiedatabase betreft, moet worden beoordeeld in het kader van de regels over essentiële faciliteiten en leveringsweigeringen? De NVM biedt thans, zo stelt zij onweersproken, aan niemand anders dan haar eigen leden toegang tot de objectinformatiedatabase.

Vzr. Rechtbank Rotterdam 20 maart 2015, IEF 14785; ECLI:NL:RBROT:2015:2166 (Soho tegen gedaagde)
Uitspraak ingezonden door Timme Geerlof, Ploum Lodder Princen. Handelsnaamrecht. Soho organiseert jaarlijks een muziekfestival ter viering van Koninginnedag, thans Koningsdag onder de naar Sohoranje/S'Oranje. Gedaagde heeft meegewerkt aan de organisatie en promotie en heeft de domeinnaam soranje.nl/.com en Facebookaccount S'Oranje geregistreerd. Uit de stukken blijkt de intentie om in 3 jaar te groeien naar een volwaardige partnership, maar dat is onvoldoende om aan de onderneming in oprichting het handelsnaamrecht van S’Oranje toe te schrijven. Soho vordert met succes de domeinnamen en Facebook-pagina op.

4.7. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat S en C intensief met elkaar hebben samengewerkt ten behoeve van de organisatie van het festival S'Oranje' aan het Plein te Rotterdam in 2014. Naast het geven van organisatorische input zagen de werkzaamheden van C onder meer) op het nader invulling geven aan het muzikale gedeelte van het festival en het verrichten van promotieactiviteiten via Internet. Dat dit allen onder de vlag van een gezamenlijke onderneming in oprichting, dan wel een partnership van S en C is gebeurd is voorshands niet aannemelijk geworden. De benodigde vergunning, de contracten en de facturen ten behoeve van het festival staan allen op naam van Soho Rotterdam en ter terechtzitting heeft Soho Rotterdam onbetwist gesteld dat de productiekosten voor het festival valledig voor naar rekening zijn gekomen. hoewel uit de stukken genoegzaam blijkt dat partijen de intentie hadden om in een periode van 3 jaar toe te groeien Haar een volwaardig partnership met gelijke rechten en plichten, is dit onvoldoende om, daarop vooruitlopend, aan die nog op te richten onderneming het handelsnaamrecht op de naam S'Oranje toe te kunnen schrijven. Daar zij aan toegevoegd dat er blijkbaar nog geen enkele formele stap was gezet om vorm te (gaan) geven aan een gezamenlijke onderneming, Welke gezamenlijke onderneming, zo valt uit de uitlatingen van partijen of te Leiden, er ook niet meer lijkt te gaan komen. Er is dus geen entiteit (of rechtspersoon) aan wie het recht op het voeren handelsnaam zou kunnen toekomen. De vraag die dan moet worden beantwoord of het recht op die handelsnaam toekomt aan Soho Rotterdam of aan C.
4.8. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat gelet op de hiervoor onder 4.7 beschreven gang van zaken, maar ook gelet op de geschiedenis van het festival zoals beschreven in 2.3 in welk kader de voorzieningenrechter overweegt dat de namen van de festivals vooralsnog wel degelijk verband met elkaar lijken te houden, aannemelijk is dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat de handelsnaam S'Oranje toekomt aan Soho Rotterdam. C kan zich haar voorlopig oordeel niet beroepen op een ouder recht op de handelsnaam.(...)
Ten slotte wordt hierbij nog in aanmerking genomen dat C ter zitting heeft aangegeven niet zelf van plan te zijn onder de handelsnaam zelf een festival te gaan registreren. Dat C mogelijk de naam S'Oranje in zijn voor Soho Rotterdam uitgevoerde werkzaamheden heeft bedacht, hetgeen door Soho Rotterdam wordt betwist, maakt dit niet anders. Datzelfde geldt voor een belangenafweging. Op het punt van de verbroken samenwerking kan, zonder financiële stukken, niet worden vastgesteld of Soho Rotterdam de gemaakte afspraak voor het eerste jaar (de winstverdeling) correct is nagekomen. Wat wel vaststaat is dat er een betaling aan C is gedaan. Daar staat tegenover dot C ten aanzien van zijn investeringsverplichting voor het tweede jaar heeft verklaard dot zijn jarenlange ervaring zijn investering zou zijn. Dat lijkt niet een investering die in de voorgenomen afspraken tussen partijen is neergelegd, zodat aangenomen met worden dot C zijn verplichtingen voor het tweede jaar niet zou gaan nakomen. Die tekortkoming lijkt omvangrijker don de, nog nader vast te stellen, tekortkoming van Soho Rotterdam op het punt van de winstverdeling.

Lees de uitspraak (pdf/html)

Commissie Auteursrecht: advies invoeren flexibel systeem van beperkingen op het auteursrecht, 27 maart 2013.
Advies aan de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie over de mogelijkheden van het invoeren van een flexibel systeem van beperkingen op het auteursrecht. Deel 2: Zoekmachines en andere probleemgebieden. Zie eerder Deel 1: 'Een flexibele regeling voor user-generated content' [IEF 11949]. Inhoudsopgave:

I. Adviesaanvraag en werkwijze Commissie Auteursrecht ........................................................... 3
I.1 Adviesaanvraag ....................................................................................................................... 3
I.2 Beraadslaging Commissie Auteursrecht ................................................................................. 3
I.3 Plan van aanpak ...................................................................................................................... 4
II. De ruimte voor flexibiliteit in het stelsel van uitzonderingen en beperkingen ........................... 7
II.1 De primaire diensten van zoekmachines ................................................................................. 7
II.2 Data mining ........................................................................................................................... 13
II.3 Gebruik van werken binnen het onderwijs: digital classrooms ............................................ 13
II.4 Creatief hergebruik van werken: filmdocumentaires ............................................................ 15

Vzr. Rechtbank Gelderland 20 maart 2015, IEF 14783 (Sigma tegen Starsurgical)
Uitspraak ingezonden door Marga Verwoert, Hoogenraad & Haak advocaten. Er diende twee maanden te worden gerectificeerd op de openingspagina in zwarte letters tegen een witte achtergrond zonder verdere mededeling. Er gebeurt van alles op de website waardoor de aandacht wordt afgeleid en de rectificatie niet opvalt: een opvallende afbeelding, een foto van de directeur-eigenaar en reclame voor andere Sigma Medical-producten.De plaatsing van de rectificatie op deze manier is niet overeenkomstig het doel en de strekking is van de rectificatie om reputatieschade van het merk Starsurgical te voorkomen. Er zijn dwangsommen verbeurd en executie mag plaatsvinden

 4.8. De voorzieningenrechter overweegt dat het doel en de strekking van de rectificatie het voorkomen reputatieschade van het merk, met de volledige Engelse vertaling van de rectificatie wrodt gewaarborgd. Voor derden is immers duidelijk dat de "Wittmann Patches" niet langer bij Sigma Medical kunnen worden gekocht. Dat de laatste zin van de Engelse tekst niet exact overeenkomt met de laatste zin van de Nederlandse tekst doet daar niet aan af. Uit de rest van de Engelse vertaling van de rectificatie, (... ) wordt duidelijk dat Starsurgical de exclusief gerechtigde distributeur is van de "Wittmann Patches" en dat Sigma Medical niet gerechtigd is het product te verkopen (...)
Dit kan echter niet worden gezegd van de de plaatsing van de rectificatie op de openingswebsite van Sigma Medical. De rectificatie diende geplaatste te worden op de openingspagina in zwarte letters tegen een witte achtergrond zonder verdere mededelingen. De plaatsting aan de linkerzijde op een openingspagina die verder veel andere informatie bevat, voldoet daar naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, niet aan. Er gebeurt van alles op de website waardoor de aandacht wordt afgeleid en de rectificatie niet opvalt. Er staat een opvallende afbeelding weergegeven, een foto van de directeur-eigenaar en er wordt overduidelijk reclame gemaakt voor andere producten die door Sigma Medical wordt verkocht. Niet gezegd kan worden dat de plaatsing van de rectificatie op deze manier overeenkomstig het doel en de strekking is van de rectificatie om reputatieschade van het merk Starsurgical te voorkomen. Dat de toevoeging 'zonder verdere mededelingen' ziet op de rectificatie zelf is, gelet op de gemotiveerde betwitsting hiervan door Starsurgical niet aannemelijk geworden.
Gelet hierop is voorshans voldoende aannemelijk dat Sigma Medical op het punt van de rectificatie niet op de juiste wijze volledig aan het vonnis heeft voldaan. Derhalve zijn er dwangsommen verbeurd (...)

Conclusie AG HR 20 maart 2015, IEF 14782; ECLI:NL:PHR:2015:317 (Stokke tegen Hauck)
Conclusie ingezonden door Sjo Anne Hoogcarspel en Sven Klos, Klos Morel Vos & Reeskamp. Het gaat in deze zaak om de gestelde auteursrechtinbreuk van het ontwerp Tripp Trapp-kinderstoel. Incassatie zijn klachten aangevoerd over de beschermingsomvang en de maatstaf van HR 12 april 2013 [IEF 12554] en eerdere HvJ EU-rechtspraak [IEF 14209], alsmede motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof over de mate van overeenstemming. De AG concludeert tot verwerping van het cassatieberoep, waardoor het arrest [IEF 13809], waaruit volgt dat er geen inbreuk wordt gemaakt door de New Alpha op de Tripp Trapp-stoel, in stand blijft. Lees de conclusie (pdf/html)
Lees verder

Vzr. Rechtbank Den Haag 19 maart 2015, IEF 14781; ECLI:NL:RBDHA:2015:3577 (Hewlett Packard tegen Digital Revolution)
Uitspraak ingezonden door Rutger Kleemans, Freshfields Bruckhaus Deringer. Misleidende reclame. Reclamerecht. HP produceert printers en toners. Digital Revolution verkoopt via 123inkt.nl ook originele en huismerk (compatible) toners. HP adverteert met toner recycling/remanufactured toners en vordert met succes een rectificatie van de misleidende mededeling [klik afbeelding] waaronder het aanbieden van 'totally rebuild' toners door Digital Revolution. Het gaat niet om een toner samengesteld uit hergebruikte onderdelen, maar nieuwe, compatible toners zonder enig hergebruikt onderdeel. Slechts rectificatie is bevolen.

3.3. De gecreëerde misleiding is volgens HP niet weggenomen door de na de dagvaarding doorgevoerde aanpassing van de advertentie op de website, zoals die is weergegeven hiervoor onder 2.9. Door thans in het midden te laten of de toner die onder het huismerk wordt aangeboden remanufactured of compatible is, kan de misleidende mededeling naar stelling van HP nawerken. In het hoofd van de consument heeft zich door de eerdere misleidende mededeling het beeld vastgezet dat Digital Revolution remanufactured toners aanbiedt. Dit beeld kleurt volgens HP de huidige aanbieding, waardoor de huidige aanbieding eveneens misleidend is.

De ‘totally rebuild’-uiting
4.3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat ter zitting is gebleken dat de ‘totally rebuild’-uiting kort na de - zonder voorafgaande sommatie - in december 2014 uitgebrachte dagvaarding is gestaakt en niet meer wordt gebruikt door Digital Revolution. Digital Revolution heeft betoogd dat het aanbieden van de huismerktoners als ‘totally rebuild’ [sic] een administratieve fout betrof, welke inmiddels is hersteld en heeft, onder overlegging van een verklaring van haar directeur, toegezegd die claim in de toekomst niet meer te zullen gebruiken. Het debat ter zitting is ook volledig verschoven naar de wijze waarop Digital Revolution thans de onder haar huismerk 123inkt verhandelde toners aanbiedt en de bezwaren die HP daartegen heeft.

4.5. HP behoudt naar voorlopig oordeel wel belang bij de gevorderde rectificatie, welke beperkt wordt toegewezen. Digital Revolution heeft de onjuistheid van de gedane uiting niet bestreden. Door het gebruik van de term ‘totally rebuild’ wordt met HP aangenomen dat dit bij de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt, de ‘maatman’, de onjuiste indruk wekt dat de toner van Digital Revolution ten minste3 ten dele is opgebouwd uit hergebruikte materialen, terwijl door Digital Revolution erkend is dat in een aantal gevallen compatible en derhalve geheel nieuwe toners zijn geleverd. Het wordt redelijkerwijs aannemelijk geacht dat de term ‘totally rebuild’ van materieel belang is voor de beslissing van de maatman om al dan niet tot aankoop van de betreffende toner over te gaan. Nu die uiting onjuist blijkt te zijn, kunnen consumenten daardoor zijn misleid. Die misleiding kan door de rectificatie worden weggenomen. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat een rectificatie op de homepage van Digital Revolution als hierna in het dictum te melden en gedurende een ononderbroken periode van 14 dagen, geplaatst in het door Digital Revolution gesuggereerde kader (waar normaliter wordt aangegeven dat zij een aantal maal is uitgeroepen als beste webwinkel – vgl. paragraaf 4.4.3 van de conclusie van antwoord) een voldoende proportionele en gepaste maatregel is. De ook gevorderde rectificatie door een brief aan de afnemers zal gelet hierop worden afgewezen.

Dictum:
“RECTIFICATIE:
Onlangs hebben wij toner cartridges aangeboden in Nederland, welke werden aangeduid als ‘totally rebuild’.

Bij vonnis van 19 maart 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag beslist dat deze mededeling misleidend was. Onder de door ons aangeboden toners bevonden zich nieuwe, compatible toners zonder enig hergebruikt onderdeel. Van deze toners kan derhalve niet worden gezegd dat zij ‘totally rebuild’ zijn”.

Lees de uitspraak hier (pdf/html)

Vzr. Rechtbank Overijssel 17 december 2014, IEF 14780; ECLI:NL:RBOVE:2014:6697 (Arthos tegen OK Huis)
Mediarecht. Onrechtmatige publicaties. Arthos [eiser] gebruikt OK Huis Nederland als handelsnaam. OK Huis [eisers] lanceren onder hun beheer de website www.mijn-okhuis-ervaring.nl. Feitelijk is hier sprake van een zogenaamd shocklog welke tracht door middel van schokkende en agressieve inhoud veel publiek te trekken, niet gehinderd door enige grens. Eiser heeft onvoldoende gesteld dat de uitingen feitelijk onjuist zijn. Uitingen kwalificeren niet als intimiderend, suggestief en/of grievend. Vordering tot verwijdering negatieve uitlatingen van weblog afgewezen.

4.4. Aan zijn vorderingen legt [eiser], samengevat, ten grondslag dat op gemelde website van [eisers] feitelijk alleen negatieve geluiden over OK Huis, waaraan hij onlosmakelijk is verbonden, (komen te) staan. [eiser] stelt dat [eisers] als beheerders daarvoor aansprakelijk zijn, dat de negatieve uitlatingen slechts gericht zijn om hem 'kapot te maken' en dat het doel van [eisers] is om hem dan wel OK Huis tot betaling (van een bedrag van € 75.000,00) te dwingen, hetgeen een vorm van chantage is. Voorts stelt [eiser] dat [eisers] onrechtmatig jegens hem handelen door intimiderend, grievend, suggestief en feitelijk onjuiste stellingen op de website te plaatsen en dat deze onrechtmatigheid c.q. het recht op bescherming van eer en goede naam en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zwaarder weegt dan het algemeen maatschappelijk belang c.q. het recht van vrijheid van meningsuiting. In dit verband verwijst [eiser] naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar van 25 juni 2009 (ECLI:NL:RBALK:2009:BI9969). Volgens [eiser] heeft hij dagelijks last van de internetterreur van [eisers] die uiteindelijk ook heeft geleid tot het faillissement van OK Bouw BV en OK Huis BV. Het vinden van een nieuwe baan wordt ernstig bemoeilijkt door de weblog van [eisers] Toelaatbare en ontoelaatbare uitingen wisselen elkaar op de website af. Deze zijn in de huidige opzet van de website echter zodanig met elkaar verweven, de ontoelaatbare uitingen zijn zo talrijk, en de daarmee nagestreefde doelen zo dubieus, dat de enig werkbare en passende reactie is om de site geheel te verbieden. Feitelijk is hier sprake, aldus [eiser], van een zogenaamd shocklog welke tracht door middel van schokkende en agressieve inhoud veel publiek te trekken, niet gehinderd door enige grens. Verder stelt [eiser] dat het onmogelijk is om op de weblog positieve zaken te vermelden, dat de afzenders die daarop staan niet duidelijk zijn vermeld, dat de adressen niet te achterhalen zijn en dat een weerwoord van hem onmogelijk is.

4.9. Ten aanzien van de op de website geplaatste uitingen over [eiser], heeft [eiser] onvoldoende gesteld en is door [eisers] voldoende gemotiveerd betwist dat deze feitelijk onjuist zijn. Voorts kan de aard van deze uitingen, naar voorshands oordeel, niet als intimiderend, suggestief en/of grievend worden gekwalificeerd. Ook hebben [eisers] voldoende gemotiveerd betwist dat het doel van hun website is dat zij tegen betaling van een bedrag (schadeloosstelling) van € 75.000,00 door [eiser] bereid zijn de website uit de lucht te halen. De enkele opmerking in de e-mail van [eisers] van 1 september 2014 (Wij hebben dus 75.000 euro schade. Alleen dit bedrag zal voor ons een reden zijn om het blog te stoppen.), in samenhang gelezen met de daaraan voorafgaande e-mails van partijen van 27 augustus 2014 en 1 september 2014, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat sprake is van (een vorm van) chantage, zoals door [eiser] is gesteld.

4.10. Het voorgaande voert de voorzieningenrechter tot de slotsom dat, alle omstandigheden tegen elkaar afgewogen, het belang van [eisers] om zich vrij te uiten zwaarder behoort te wegen dan de belangen waarvoor [eiser] opkomt en dat in dit geval derhalve het grootste gewicht moet toekomen aan het belang dat een (vermeende) misstand die de samenleving raakt door bekendmaking aan het grote publiek bestreden moet kunnen worden. Van een ontoelaatbare inbreuk op het in artikel 8 lid 2 EVRM gewaarborgde recht is dus geen sprake en de door [eiser] genoemde uitlatingen op de website van [eisers] zijn jegens hem niet onrechtmatig te noemen. Hieruit volgt dat de vorderingen van [eiser] dienen te worden afgewezen.