Rechtbank Den Haag 25 september 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:12307 (NSpyre tegen Nederlandsch Octrooibureau)
NSpyre drijft sinds 1987 een onderneming die zich toelegt op het leveren van diensten op de markt van de hoogwaardige technische automatisering in vooral Nederland. Na een management buy out voert zij de bedrijfsnaam TASK24 en door een verloren kort geding sinds 2011 de naam NSpyre. NSpyre verwijt NLO een aantal beroepsfouten en stelt NLO aansprakelijk voor de daardoor geleden aanzienlijk schade.

Van MeMo2, het marketingbureau dat is ingeschakeld voor de rebranding naar TASK24, én eiseres mag worden verwacht dat zij zouden doorvragen naar de werkelijke bedoeling van het registreren van een merk. Het staat vast dat de merkgemachtigde zich slechts heeft beperkt tot het verrichten van de verzochte merkinschrijvingen. Het is het niet relevant of MeMo2 óf NSpyre als opdrachtgever van gedaagde moet worden beschouwd, omdat zij dezelfde beroepsnormen en zorgvuldigheid in acht had te nemen jegens de middellijk of onmiddellijk vertegenwoordiger. De rechtbank verklaart voor recht een beroepsfout is gemaakt door haar in juni 2008 in de feitelijke omstandigheden van dit geval niet naar behoren te adviseren over de risico’s van de beoogde nieuwe merknaam TASK24.

4.2 Aldus mochten eiseres en MeMo2 in de voor eiseres zeer hectische periode van de management buy out in juni 2008 van gedaagde als gespecialiseerd merkgemachtigde redelijkerwijs verwachten dat zij adequate informatie zou verwerven en zou doorvragen naar de werkelijke bedoelingen, motieven en belangen van eiseres als de achterliggende opdrachtgever, en voorts dat zij aan eiseres rechtsreeks of via MeMo2 adequate, duidelijke en bedrijfsmatig relevante informatie en adviezen over merkenrechtelijke bescherming zou verschaffen - bij voorkeur schriftelijk om misverstanden te voorkomen -, zodat de achterliggende opdrachtgever bij wijze van informed consent verantwoorde keuzes zou kunnen maken en zich bewust zou zijn van de aan het gewenste nieuwe merk TASK24 eventueel verbonden risico’s. Ook mocht eiseres in dat verband redelijkerwijs verwachten dat gedaagde zich niet zou beperken tot verrichtingen waarom uitdrukkelijk was gevraagd door eiseres of MeMo2, maar dat gedaagde in de gegeven feitelijke omstandigheden ook zelfstandig zou beoordelen wat op het gebied van merkbescherming eventueel nog meer relevant was voor eiseres, en dat gedaagde over dat relevante meerdere duidelijk en tijdig zou adviseren aan eiseres.

4.3. Zoals beide advocaten hebben gesteld is het daarbij uiteindelijk niet relevant of MeMo2 of eiseres in dit geval als opdrachtgever van gedaagde moet worden beschouwd, omdat zij het erover eens zijn dat gedaagde jegens eiseres als achterliggende opdrachtgever dezelfde beroepsnormen en zorgvuldigheid in acht had te nemen als jegens de middellijk of onmiddellijk vertegenwoordiger MeMo2.

4.5 Het staat vast dat merkgemachtigde [X] van gedaagde zich in dit geval slechts heeft beperkt tot het verrichten van de verzochte merkinschrijvingen. Ook staat vast dat [X] over TASK24 slechts per telefoon en per e-mail vluchtig contact heeft gehad met [W] en [Y] en niet of nauwelijks - althans niet over de achterliggende motieven - met beleidsbepalende medewerkers zoals de heer [Z] van eiseres in deze voor eiseres belangrijke en hectische periode. Aldus heeft gedaagde als deskundige nagelaten om de werkelijke bedoelingen en mogelijkheden van deze voor haar nieuwe achterliggende opdrachtgever te achterhalen. Nu het volgens [W] om een heel belangrijke en grote opdrachtgever ging, was er des te meer aanleiding om die bedoelingen en mogelijkheden wel te onderzoeken. Indien gedaagde dat wel zou hebben gedaan, zo is vooral uit het verhandelde ter zitting gebleken, zou gedaagde erachter zijn gekomen dat eiseres niet zozeer geïnteresseerd was in en belang had bij de enkele merkregistratie, maar meer nog bij een goed advies over het beoogde merk TASK24 als al dan niet voor eiseres geschikte nieuwe merknaam en bedrijfsnaam. Vooral zou gedaagde bij doorvragen dan hebben bemerkt dat eiseres wel degelijk belang had bij een beschikbaarheidsonderzoek en bij een gedegen advies over de aan TASK24 als merk en handelsnaam eventueel verbonden risico’s en dat eiseres ook nog voldoende tijd en mogelijkheden had om bij een gerede kans op toekomstige serieuze verwijten van merkinbreuk nog te kiezen voor een ander merk en een andere bedrijfsnaam dan TASK24.

4.6 Dit professionele onderzoek en een daarop aansluitende advisering heeft gedaagde in juni 2008 echter jegens eiseres nagelaten. Dat is ook in strijd met haar gestelde beleid om (nieuwe) cliënten te adviseren om vooraf een beschikbaarheidsonderzoek te verrichten om onvoorziene aanspraken van derden te voorkomen.

De beslissing
De rechtbank:
- verklaart voor recht dat gedaagde jegens eiseres een beroepsfout heeft gemaakt door haar in juni 2008 in de feitelijke omstandigheden van dit geval niet naar behoren te adviseren over de risico’s van de beoogde nieuwe merknaam TASK24, zoals door de rechtbank nader overwogen in de voorgaande alinea’s 4.1 t/m 4.9;
- veroordeelt gedaagde om aan eiseres te betalen de door die beroepsfout van gedaagde door eiseres geleden en daaraan toe te rekenen schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zoals nader overwogen in de voorgaande alinea’s 4.10 t/m 4.15;

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
Rechtspraak.nl (pdf)
HA ZA 12-1418 (pdf)

Rechtbank Den Haag 11 september 2013, HA ZA 09-528 (Cybergun tegen KLM - Wargaim)
Uitspraak ingezonden door Daan de Lange, Brinkhof.
Zie eerder IEF 8547. Anti-Piraterij. Doorvoer. Algemeen bekende merken. Vervaardigingsfictie. Cybergun, rechthebbende op het  Gemeenschapsmerk KALASHNIKOV en procesgevolmachtigde voor de merken UZI en GALIL, maakt bezwaar tegen transport via Schiphol van “dozen met geweren en aanverwante goederen bedoeld voor "airsoft", een oorlogssimulatiespel dat onder meer voor trainingsdoeleinden van leger en politie wordt gebruikt”. Aanhouding i.v.m. nog onbeantwoorde prejudiciële vragen (Philips en Nokia; IEF 10604 en IEF 10605).

Louter doorvoer van goederen in de EU onder een schorsingsregeling is geen handeling die inbreuk kan opleveren. Cybergun voert aan dat de Taiwanese producent en toeleverancier van Wargaim via internetsites van dealers binnen de Europese Unie AK replica's ten verkoop aanbiedt aan consumenten. Dat AK-74 en Kalashnikov kunnen worden aangemerkt als algemeen bekende merken, zijn in de APV noch het Philips en Nokia arrest aanwijzigen te vinden dat voor algemeen bekende merken de vervaardigingsfictie wél zou gelden.

Van een (dreigende) inbreuk op merk- of auteursrechten in de EU, is geen sprake ex 2(1)(a) en/of (b) jo. 16 en 17 APV. De rechtbank verklaart zich onbevoegd tot kennisneming van de vorderingen jegens Wargaim voor zover die zijn gebaseerd op de gestelde dreigende inbreuk in Rusland en wijst de vorderingen jegens KLM c.s. af.

3.1. Cybergun legt (...) aan haar vorderingen ten grondslag dat (i) het risico bestaat dat de tegengehouden goederen als genoemd in r.o. 2.1 van het tussenvonnis (hierna: de tegengehouden goederen) binnen de Europese Unie in het verkeer worden gebracht en (ii) Wargaim inbreuk dreigt te maken in het land van bestemming (Rusland) op de aan Cybergun toekomende, althans aan haar gelicentieerde, merkrechten uit hoofde van artikel 6bis Unieverdrag van Parijs en auteursrechten onder toepassing van Russisch auteursrecht. (...)

4.1. De rechtbank stelt met Cybergun en Wargaim vast dat het Hof van Justitie voor de Europese Unie (HJEU) in zijn arrest van 1 december 2011 in de gevoegde zaken C-446/09 en C-495/09 (hierna: het Philips en Nokia arrest) de zogenoemde 'vervaardigmgsfictie' bij de beoordeling van de vraag of sprake is van inbreukmakende goederen als bedoeld in de Anti-Piraterijverordening (Verordening (EG) nr. 1383/2003) van de hand heeft gewezen. Louter doorvoer van goederen in de Europese Unie onder een schorsingsregeling is geen handeling die inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht kan opleveren. Gelet daarop komen de vorderingen jegens de niet-verschenen gedaagde KLM, die uitsluitend op de vervaardigingsfictie zijn gebaseerd, ongegrond voor en zullen worden afgewezen.

4.4. De rechtbank wijst dit standpunt van Cybergun van de hand. Gelet op het verwerpen van de vervaardigingsfictie en de bewoordingen waarin het HvJ EU dat heeft gedaan, moet het enkele (hypothetische) risico dat goederen die in de Europese Unie inbreuk zouden maken op rechten van intellectuele eigendom, op enigerlei wijze in de Europese Unie in het verkeer zouden worden gebracht, onvoldoende geacht worden om goederen te kunnen tegenhouden en (doen) vernietigen. Zoals het HvJ EU in r.o. 68-71 van het Philips en Nokia arrest heeft overwogen, dient aan de hand van bewijs te worden vastgesteld of specifiek ten aanzien van deze tegengehouden goederen dat risico bestaat. Dat bewijs ontbreekt in het onderhavige geval. Dat de toeleverancier van Wargaim (en niet Wargaim zelf) soortgelijke (en niet specifiek deze) goederen aanbiedt in de Europese Unie en dat Wargaim in Rusland (en niet de Europese Unie) handeh in dergelijke goederen, zoals door Cybergun aangevoerd, is geenszins toereikend om het bestaan van zo'n concreet risico te kunnen aannemen. Dat geldt temeer nu Cybergun eerder in onderhavige procedure heeft aangegeven (zie met name dagvaarding randnummers 9, 10 en 15) dat de tegengehouden goederen bestemd waren voor Wargaim in Rusland en zij niets heeft aangevoerd waaruit raoet worden afgeleid dat dit toch onjuist of nadien gewijzigd zou zijn. Integendeel, de eerder wel vrijgegeven partij goederen is naar onweersproken stelling van Wargaim naar Rusland vervoerd en voorts heeft Wargaim -naar de rechtbank uit de stukken afleidt-juist een onthoudingsverklaring voor gebruik van de intellectuele eigendomsrechten van Cybergun in de Europese Unie aangeboden.

B.Kist, 'Geen kunst op Amerikaanse postzegel', NRC 26 september 2013.
Een bijdrage van Bas Kist, Chiever BV.
Het Amerikaanse US Postal Service is afgelopen vrijdag [US Court of Federal Claims 20 september 2013, No 06-539C (Gaylord tegen US Postal Service)]veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van 685.000 dollar aan de kunstenaar Frank Gaylord. Het postbedrijf had een postzegel uitgegeven met een foto van het Korean War Veterans Memorial, een kunstwerk van Gaylord dat te zien is in Washington.

De zegel werd in 2003 verspreid ter gelegenheid van de 50ste verjaardag van het einde van de Koreaanse oorlog. Na verschillende juridische procedures stelde de Amerikaanse rechter Gaylord na 10 jaar in het gelijk. Volgens de rechter heeft het postbedrijf, door zonder toestemming van Gaylord het kunstwerk af te beelden, inbreuk gemaakt op de auteursrechten van de kunstenaar. US Postal Service overweegt in beroep te gaan.

Zou dit conflict in Nederland hebben gespeeld, dan was het waarschijnlijk anders gelopen. De Nederlandse Auteurswet bepaalt sinds 2004 dat foto’s van kunstwerken die aan de openbare weg zijn geplaatst zonder toestemming gepubliceerd mogen worden. Het idee hierachter is dat dat soort werken enigszins tot het ‘publieke domein’ behoren.

Bas Kist
US Court of Federal Claims 20 september 2013, No 06-539C (Gaylord tegen US Postal Service) zie uitspraak US Court of Appeals for the Federal Circuit 25 februari 2010, nr. 2009-5044.

Kamerbrief 'Reactie op evaluatieonderzoek van het Intellectueel Eigendom 2006-2010'  25 september 2013. Bijlage: 'Reactie op evaluatieonderzoek van het Intellectueel Eigendom 2006-2010'.
Bewindslieden van het Ministerie van Economische Zaken hebben een reactie aan de Tweede Kamer gestuurd over de evaluatie van het IE-beleid over de periode van 2006-2010.

"Naar aanleiding van de evaluatie informeren wij u in deze brief over het belang van intellectueel eigendom (hierna: IE) voor innovatie en de belangrijkste beleidsinitiatieven. In de bijlage is een gedetailleerde reactie op de evaluatie opgenomen. Tegelijkertijd maken wij er gebruik van om hierin ook het brede IE-stelsel toe te lichten in samenhang met relevante ontwikkelingen, innovatie en topsectoren".

Bijlage: Inleiding
In deze bijlage geven wij onze gedetailleerde reactie op de aanbevelingen van de beleidsevaluatie, en de daarin vervatte kanttekeningen van de onderzoekers bij onderdelen van het beleid (hoofdstuk 2) Ter inleiding hierop wordt u geïnformeerd over het Nederlandse intellectueel eigendomsbeleid in samenhang met relevante ontwikkelingen in Europa en in internationaal verband en over de relatie met het innovatiebeleid en topsectoren. Naarmate kennis belangrijker wordt voor bedrijven en kennisinstellingen, wordt de kennisbescherming ook belangrijker en is intellectueel eigendom voor bedrijven en kennisinstellingen een strategisch instrument.
De beleidsevaluatie is uitgevoerd over de periode 2006-2010 en was gericht op de intellectuele eigendomsrechten (hierna: IE-rechten) waar het Ministerie van EZ ten tijde van de evaluatie verantwoordelijk voor was, te weten: octrooien, merken en modellen/tekeningen (hierna: modellen). Kwekersrecht en geografische indicaties (beide vallende onder de verantwoordelijkheid van het toenmalige Ministerie van Landbouw, Natuur & Voedselkwaliteit), auteursrecht (vallend onder de verantwoordelijkheid van het Ministerie van Veiligheid en Justitie) en de interdepartementale coördinatie van EZ betreffende de handhaving van IE-rechten in het algemeen zijn niet meegenomen in deze evaluatie.

Uit het persbericht: Afgelopen juni heeft het Prepatory Committee voor het Unified Patent Court (UPC) organisatorische regels en een gedetailleerd stappenplan aangenomen. Eén van de prioriteiten van het stappenplan is om kandidaat-rechters te werven, selecteren en trainen als toekomstige rechters van het UPC. Het UPC heeft hiervoor de zogeheten Call for expression of interest gepubliceerd en de regels van de voorselectie.

Reacties kunnen uiterlijk 15 november 2013 worden ingezonden naar secretariat@unified-patent-court.org.

HvJ EU 26 september 2013, zaak C-610/11P (Centrotherm Systemtechnik tegen BHIM en centrotherm Clean Solutions) - dossier
Zie eerder: IEF 12658. Gemeenschapswoordmerk, normaal gebruik van het merk, bewijs. Hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht (Zesde kamer) van 15 september 2011, Centrotherm Clean Solutions/BHIM (T-434/09), waarbij is verworpen het beroep tegen de beslissing van de vierde kamer van beroep van het BHIM van 25 augustus 2009 (zaak R 6/20084) voor zover daarbij de vordering tot vervallenverklaring van het merk CENTROTHERM is toegewezen.

Volgens Centrotherm heeft het Gerecht ten onrechte gesteld dat het verklaring op erewoord geen bewijskracht heeft. Ook had het BHIM in een procedure tot vervallenverklaring de in verordening (EG) nr. 207/2009 vastgestelde regels ambtshalve had moeten onderzoeken. Verder stelt Centrotherm had het BHIM de niet tijdig overlegde bewijsstukken in aanmerking kunnen nemen. Tenslotte had het Gerecht regel 40, lid 5, van verordening (EG) nr. 2868/95 buiten toepassing moeten verklaren.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart:
1)      Het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 15 september 2011, Centrotherm Systemtechnik/BHIM – centrotherm Clean Solutions (CENTROTHERM) (T‑434/09), wordt vernietigd.
2)      Punt 2 van het dictum van de beslissing van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) van 25 augustus 2009 (zaak R 6/2008‑4) wordt vernietigd.
3)      Centrotherm Systemtechnik GmbH, het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) en centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG, dragen hun eigen kosten betreffende zowel de procedure in eerste aanleg als de procedure in hogere voorziening.

HvJ EU 26 september 2013, zaak C-609/11P (Centrotherm Systemtechnik tegen BHIM en centrotherm Clean Solutions) - dossier
Zie eerder: IEF 12658. Hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht (Zesde kamer) van 15 september 2011, Centrotherm Clean Solutions/BHIM (T427/09), waarbij de beslissing van de vierde kamer van beroep van het BHIM van 25 augustus 2009 (zaak R 6/20084) is vernietigd voor zover zij de beslissing van de nietigheidsafdeling van 30 oktober 2007 gedeeltelijk heeft vernietigd. Normaal gebruik van het merk. Bewijs. Centrotherm stelt dat het arrest inbreuk maakt op haar recht om autonome conclusies en middelen voor te dragen die met name strekken tot wijziging van de vastgestelde beslissing. Zij is van mening dat het Gerecht blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting betreffende het normaal gebruik van het merk. Verder is volgens Centrotherm het Gerecht voorbijgegaan aan rechtspraak van het Hof betreffende normaal gebruik en symbolisch gebruik. Als laatste heeft het Gerecht ten onrechte een verklaring op erewoord niet als bewijsmiddel gekwalificeerd. De middelen slagen niet.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart:
1) De hogere voorziening wordt afgewezen.
2) Centrotherm Systemtechnik GmbH wordt, behalve in haar eigen kosten, verwezen in de kosten van centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG.
3) Het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) draagt zijn eigen kosten.

Een bijdrage van Oscar Boeder, Gerechtsdeurwaarder te Haarlem bij Agin Boeder.
Beslagrecht, bepaalde bescheiden, cloud, smartphone, Het leggen van conservatoir bewijsbeslag is wellicht de meest ingrijpende vorm van beslaglegging. In de praktijk betekent dat bij het leggen van bewijsbeslag, zonder dat de beslagene is gehoord, de gerechtsdeurwaarder voor een bepaalde periode een bedrijf stil legt en vertrouwelijke informatie kopieert en meeneemt. De beslagene ervaart dit beslag als een huiszoeking en is daardoor zeer ingrijpend. Met de beantwoording van de gestelde vragen geeft de HR het bewijsbeslag in niet IE-zaken de noodzakelijke legitimiteit [HR 13 september 2013, IEF 13035].

De rode draad in de door de HR gegeven antwoorden is het veilig stellen van vooraf duidelijk omschreven informatie met een medewerkingsverplichting door de beslagene zonder inzagemogelijkheid voor de beslaglegger. Een zuiver conserverende maatregel.

De antwoorden die de Hoge Raad geeft, voorkomen dat het bewijsbeslag uitmondt in een fishing expedition. Daarnaast geeft de HR aan de feitenrechter een grote mate van vrijheid voor het bepalen van de uitvoeringsmaatregelen, voor de wijze van beslag en voor de wijze van inzage. In deze noot behandel ik de antwoorden die direct gevolg hebben voor de beslagpraktijk van de aanvrager van het verlof en van de gerechtsdeurwaarder als legger van het beslag. Dit betekent dat de onderliggende casuïstiek en literatuur niet worden besproken.

Inleiding
Bewijsbeslag is een conserverende maatregel waarbij de beslaglegger gegevens kan veiligstellen in afwachting van een vordering tot inzage of afschrift van bescheiden ex artikel 843a Rv of tot een voorlopig deskundigenbericht.

In niet-IE zaken gaat het om alle overige zaken of procedures in de handelspraktijk, veelvoorkomend zijn, concurrentiebeding, een ontslagprocedure, inzage in een deskundige rapport, belastende email of een deel van bedrijfsadministratie waaruit aansprakelijkheid blijkt, distributieovereenkomsten en verzekeringsrecht.

Wettelijk kader
Bij de wijziging van rechtsvordering in 1992 is geen algemene regeling omtrent bewijsbeslag opgenomen.

In 2007 is met de invoering van de artikelen 1019b-1019d Rv het bewijsbeslag in IE zaken wettelijk vastgelegd.

Artikel 1019 Rv bepaalt expliciet dat titel 15 (uitsluitend) van toepassing is op de handhaving van rechten van intellectuele eigendom ingevolge de in het artikel genoemde wetten en verordeningen. In de rechtspraak is wisselend geoordeeld over de mogelijkheid voor het leggen van bewijsbeslag in niet-IE zaken op grond van artikel 730 jo 843a Rv.
Aan deze rechtsonzekerheid heeft de HR nu een einde gemaakt.

Voorwaarden aan het verzoekschrift / verlof
De Hoge Raad oordeelt dat de artikelen 730 en 843a Rv voldoende grondslag bieden voor het leggen van een bewijsbeslag in niet IE-zaken. In r.o. 3.6.1 worden de artikelen 1019a lid 1 en 3, 1019b lid 3 en 4 en 1019c Rv van overeenkomstige toepassing verklaart. Uit de beantwoording blijkt duidelijk dat ook digitale bestanden vallen onder het criterium van 843a “bepaalde bestanden”.

Bepaalde bescheiden, the cloud, de smartphone
De gerechtsdeurwaarder moet in zijn proces-verbaal voldoende duidelijk omschrijven waarop beslag wordt gelegd. Hierdoor kan worden getoetst of is voldaan aan de voorwaarde uit artikel 843a Rv “bepaalde bescheiden”. Uit de beantwoording door de HR leid ik af dat er weinig beperkingen zijn om beslag te leggen zolang in het verlof maar zeer duidelijk wordt omschreven waarop het beslag moet worden gelegd. Dit blijkt uit de beantwoording van vraag 6 (medewerkingsplicht). De ruime beantwoording belet geen beslag bij technologische vernieuwingen. Als er geen medewerking is om (in het verlof omschreven) bestanden toegankelijk te maken kan de deurwaarder de gegevensdrager zelf in beslag nemen. Dit laatste is niet mogelijk wanneer de data zijn opgeslagen in the cloud.

Ik ben van mening dat de deurwaarder indien in die omstandigheid medewerking wordt geweigerd hij daarvan nadrukkelijk melding maakt in zijn exploot en in het procesverbaal. Aan die constatering kan de Rechtbank vervolgens die gevolgen verbinden die zij wilt.

Daarnaast bestaat de mogelijkheid om in het verzoekschrift een dwangsom op te nemen indien medewerking wordt geweigerd en de gegevensdrager zelf niet in beslag kan worden genomen. Ik heb nog geen verzoekschrift gezien of verlof waarin deze mogelijkheid is opgenomen. De vervolgvraag of het verleende verlof ook een executoriale titel vormt voor verhaal van verbeurde dwangsommen, valt buiten deze beschouwing. Zelf ben ik van mening dat, gelet op het ex parte karakter van het bewijsbeslag, daar niet te lichtvaardig mee moet worden omgegaan.

Gegronde vrees voor verduistering
In r.o. 3.7.1. worden de voorwaarden besproken waaraan het verzoekschrift dient te voldoen. De HR noemt nadrukkelijk de noodzaak tot het stellen en omschrijven van de gegronde vrees voor verduistering van de betrokken bescheiden. De vrees is uiteraard inherent aan het bewijsbeslag, maar deze eis is met name van belang om de proportionaliteit en subsidiariteit van het beslag vast te kunnen stellen als waarborg voor de beslagene.

Opgeheven beslagen
Mede door het gebrek aan een wettelijke regeling is het regelmatig voorgekomen dat een bewijsbeslag (in een executiegeschil) werd opgeheven. De voorzieningenrechter toetst of de beslagen zaken vallen onder de reikwijdte van het verlof (bepaalde bescheiden) en of er met het proces-verbaal geen inzage wordt gegeven aan de beslaglegger.

Woonhuizen
In het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 4 augustus 2009 (LJN BJ4901) is het bewijsbeslag onder meer opgeheven omdat het de beslaglegger niet is toegestaan om een huiszoeking uit te voeren.

Mede naar aanleiding van deze uitspraak is vraag 2.1 geformuleerd:

“Indien bewijsbeslag in niet IE-zaken mogelijk is, moet er dan bijzondere terughoudendheid worden betracht bij het leggen van bewijsbeslag in woonhuizen? En als dit zo is, dient de voorzieningenrechter daarvoor in zijn beslagverlof bijzondere bepalingen op te nemen?”

De Hoge Raad:

“Vraag 2.1 moet aldus worden beantwoord dat aan de stelplicht van degene die verlof vraagt om bewijsbeslag te leggen, hoge eisen moeten worden gesteld. Indien het verlof wordt verleend, geldt wat betreft de omstandigheid dat het beslag in een woning moet worden gelegd, dat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit meebrengen dat het privéleven en het familie- en gezinsleven van degene onder wie het beslag wordt gelegd, zoveel mogelijk worden gerespecteerd. De voorzieningenrechter kan op de omstandigheden van het geval toegesneden voorwaarden in zijn uitspraak opnemen."

Met het antwoord bevestigt de HR de keuze die in 2009 door de gerechtsdeurwaarder is gemaakt.

Bewijsbeslag bij een derde
De praktijk worstelt met de vraag of bewijsbeslag bij een derde mogelijk is (bijvoorbeeld een provider of boekhouder) De voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden heeft in de Spinder uitspraken (Vzgr Rb Leeuwarden 1 september 2010 en Vzgr Rb Leeuwarden 10 september 2010) beslag bij een derde gesanctioneerd.
In het geval het verzoekschrift ook verlof wordt gevraagd om bij een derde beslag te leggen antwoordt de HR bevestigend.

Bij de beantwoording van vraag zes merkt de HR op

“De rechterlijke toestemming tot beslaglegging omvat in dit soort gevallen immers uit haar aard mede een tot de beslagene of de derde gericht bevel om de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de beslaglegging omdat die toestemming anders zinloos zou zijn.”

Verplichte medewerking beslagdebiteur
In bijna alle gevallen maken digitale gegevens onderdeel uit van de bescheiden die in het verlof zijn bepaald. In de praktijk wordt regelmatig (door de advocaat van de beslagdebiteur geadviseerd) geweigerd om de benodigde wachtwoorden te verstrekken.

Indien redelijke grond bestaat om te vermoeden dat bestanden zijn aan te merken als bescheiden bedoeld in het beslagverlof, kan de deurwaarder de gegevensdragers zelf in beslag nemen indien de bestanden niet voor hem toegankelijk worden gemaakt.

Vraag 6. Bestaat voor de beslagene een verplichting om mee te werken aan de beslaglegging in die zin dat hij verplicht is het in het verlof bedoelde bewijsmateriaal toegankelijk te maken voor beslaglegging door het verstrekken van gebruikersnamen, wachtwoorden, etc.?

Zo ja, bestaat die verplichting reeds in het stadium van de beslaglegging of ontstaat deze verplichting pas nadat in het kader van artikel 843a Rv is bepaald in welk deel van het beslagen materiaal inzage mag worden genomen?”

De Hoge Raad:

Bij de beantwoording van vraag 6 ten slotte wordt het volgende vooropgesteld. De in de vraag bedoelde medewerkingsplicht heeft betrekking op de tenuitvoerlegging door de deurwaarder van het door de voorzieningenrechter gegeven verlof tot beslaglegging. Zij moet worden onderscheiden van de op de voet van art. 843a Rv te beoordelen vraag of, en zo ja in hoeverre, de beslaglegger inzage, afschrift of uittreksel van de in beslag genomen bescheiden wordt verschaft.

De medewerkingsplicht waarop de vraag betrekking heeft, betreft de tenuitvoerlegging van het beslagverlof.

3.9.9. Een medewerkingsplicht als hier bedoeld hoeft niet te worden aangenomen indien tijdens de beslaglegging een gegevensdrager wordt aangetroffen waarop een of meer versleutelde of met een toegangscode beschermde bestanden staan. Indien redelijke grond bestaat om te vermoeden dat deze bestanden zijn aan te merken als bescheiden in de zin van het beslagverlof, kan de deurwaarder deze gegevensdrager zelf in beslag nemen indien de bestanden niet voor hem toegankelijk worden gemaakt. De rechter in de hoofdzaak beoordeelt of de wederpartij of de derde is gehouden de toegang tot de bestanden te verschaffen; hetzelfde geldt voor de consequenties voor het geval dit ten onrechte wordt geweigerd.

3.9.10. Indien tijdens de tenuitvoerlegging van het beslagverlof echter redelijke gronden blijken te bestaan om te vermoeden dat de beslagene of de derde digitale bestanden elders dan op een aangetroffen gegevensdrager (bijvoorbeeld ‘in the cloud’) bewaart, en dat deze bestanden vallen onder het beslagverlof, dient hij – onverminderd hetgeen hiervoor in 3.3.2 is vermeld - deze bestanden voor de deurwaarder toegankelijk te maken. De rechterlijke toestemming tot beslaglegging omvat in dit soort gevallen immers uit haar aard mede een tot de beslagene of de derde gericht bevel om de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de beslaglegging omdat die toestemming anders zinloos zou zijn.

Bepaalde bescheiden / fishing expedition
De gerechtsdeurwaarder moet in zijn proces-verbaal voldoende duidelijk omschrijven waarop beslag wordt gelegd. Op deze manier kan worden getoetst of is voldaan aan de voorwaarde uit artikel 843a Rv “bepaalde bescheiden”. Gelijktijdig mag met de omschrijving in het proces-verbaal aan de beslaglegger geen inzage worden gegeven van de zaken en informatie waarop beslag is gelegd. Dat creëert een spanningsveld.

Een door de gerechtsdeurwaarder gemaakte te gedetailleerde beschrijving van de beslagen zaken kan leiden tot opheffing van het beslag (Vzr. Rechtbank Arnhem 1 juni 2007 Synton / Astellas LJN:BA9615, IEF 4073)

In de uitspraak in de procedure Oracle / Philips (Rb Amsterdam 21 april 2010, IEF 9139) is een uitvoerig bewijsbeslag opgeheven. In dit geval is niet voldaan aan de omschreven “bepaalde bescheiden” in het verlof. Het beslag is als te globaal en als een fishing expedition gekwalificeerd. De omschrijving in dit proces verbaal luidde:

“kopieën van de administratieve bescheiden als genoemd in artikel 34 van voormelde beschikking “ “2 harddisks welke derhalve identieke gekopieerde data-informatie bevatten etc”. In de uitspraak is overwogen “Uit de processen verbaal kan niet worden afgeleid welke documenten en bescheiden, die zich bevinden op de in beslag genomen harddisks, cd roms, administratieve bescheiden en ander digitale bestanden, precies door het beslag zijn getroffen en in welke van deze gegevens Oracle nu concreet inzage wenst. Inzage in de stekken leidt gelet hierop tot een fishing expedition naar nader bewijs. Daarvoor artikel 843a Rv niet bedoeld”.

Eenzelfde probleem deed zich voor in de zaak Den Hartogh Liquid Logistics / Qbex Logistics Rechtbank Breda 11 mei 2010 (ECLI:NL:RBBRE:2010:BM4382). Dat beslag is opgeheven omdat een aanwijzing in het proces verbaal ontbreekt dat de in beslag genomen stukken betrekking hebben op de in beschikking genoemde zaken (fishing expedition). Daarbij is ook de afweging dat een nadere omschrijving in het procesverbaal de beslaglegger inzage zou geven in de beslagen informatie afgestraft door opheffing van het beslag.

Als laatste voorbeeld verwijs ik naar de uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 27 jui 2009 Eurovite / Van Dijk. In het proces-verbaal van beslag is omschreven Beslag op 2 laptops, usb sticks, 1 personal computer en diverse bescheiden. Het beslag is opgeheven en gekwalificeerd als fishing expedition omdat op geen enkele wijze kon worden geconstateerd welke stukken relevant zouden kunnen zijn in de context van de stellingen van eiser. In het proces-verbaal is niet specifiek aangegeven van welke bepaalde bescheiden Eurovite een afschrift wenst.

Aanwezigheid van een rechter commissaris of voorzieningen rechter?
Het bewijsbeslag heeft de kenmerken van een huiszoeking in het strafrecht. Gelet op de belangen van de beslagene in combinatie met de afwegingen die de deurwaarder tijdens de beslaglegging moet maken is gezocht naar waarborgen voor de beslagene.

Vraag 3.1
Dient de voorzieningenrechter bij de beslaglegging (in geval van bewijsbeslag in niet IE-zaken) aanwezig te zijn? Zo ja, geldt dit altijd of alleen als het gaat om beslag in woonhuizen?
Zo nee, dient hij zich dan beschikbaar te houden voor vragen of problemen die zich tijdens de beslaglegging voordoen?

De Hoge Raad:

Vraag 3.1 leent zich niet voor beantwoording omdat de noodzakelijke waarborgen voor de beslagene in verschillende richtingen kunnen worden gezocht, bijvoorbeeld door de beslaglegger te verplichten tot zekerheidstelling voor de door hem eventueel verschuldigde schadevergoeding, of door toezicht van de voorzieningenrechter die het verlof voor de beslaglegging heeft gegeven, of doordat de advocaat van de beslaglegger bij de beslaglegging aanwezig moet zijn en de beslaglegging, nadat conserverende maatregelen zijn genomen, geen voortgang vindt voordat ook een advocaat of andere vertrouwenspersoon van de beslagene ter plaatse aanwezig is, of door een combinatie van deze of andere maatregelen.

Overigens verdient opmerking dat de voorzieningenrechter zitting houdt op alle dagen en alle uren zodat hij, indien zich bij de beslaglegging problemen voordoen, op zeer korte termijn benaderd moet kunnen worden.

Opvallend is de veronderstelde waarborg door de aanwezigheid van de advocaat van de beslaglegger. Ik ben van mening dat deze mogelijkheid alleen aanwezig is wanneer dit nadrukkelijk in het verlof is bepaald.
Het genoemde toezicht door de voorzieningenrechter lijkt er van uit te gaan dat er situaties denkbaar zijn waarbij de voorzieningenrechter tijdens het beslag ter plaatse aanwezig is. De algemeen geformuleerde opmerking dat de voorzieningenrechter op zeer korte termijn moet kunnen worden benaderd duidt mijn inziens op de mogelijkheid van een telefonisch overleg tussen de deurwaarder en de voorzieningenrechter, zonder dat daarvoor de renvooiprocedure ex artikel 438 lid 4 Rv behoeft te worden gevolgd.

Twee processenverbaal
In de wet is voor veel beslagen omschreven op welke wijze die moeten worden gelegd en de eisen waaraan een proces verbaal moet voldoen. Voor het bewijsbeslag is er geen bijzondere regeling opgenomen. Het procesverbaal valt onder de vangnet regeling van artikel 474bb Rv Rechten waarvan de executie niet elders geregeld is, en niet opeisbare rechten waarop beslag onder derden mogelijk is, kunnen met overeenkomstige toepassing van de eerste afdeling worden geëxecuteerd, tenzij uit de wet of de aard van het recht anders volgt.
Dit betekent dat alleen de eisen voor een beslag op roerende zaken gelden voor het procesverbaal. De gerechtsdeurwaarder heeft hierdoor een grote vrijheid bij het leggen van bewijsbeslag.

Met de eis dat uit het proces-verbaal duidelijk moet blijken dat er geen fishing expedition heeft plaatsgevonden, en duidelijk moet zijn dat de beslagen zaken vallen onder de bepaalde bescheiden zoals die in het verlof zijn geformuleerd, zonder dat de beslaglegger inzage krijgt in de beslagen zaken is een haast onwerkbare situatie gecreëerd.

Vanwege dit spanningsveld is vraag 5 geformuleerd.

Vraag 5. Is het de deurwaarder toegestaan twee verschillende versies van het proces verbaal van beslaglegging op te maken?

De KBvG heeft in haar schriftelijke opmerkingen aan de HR een oplossing voorgesteld voor dit probleem.

“Exploot versus proces-verbaal
Als eerste is relevant de vaststelling dat bij beslag op roerende zaken de wetgever spreekt van een “exploot” (artikel 440 Rv) en dat in andere gevallen de wetgever spreekt van een ‘proces-verbaal’ (bijv. het beslag op onroerende zaken in artikel 504 Rv).

Over voormeld verschil merkt Oudelaar [H. Oudelaar, Executierecht (studiereeks Burgerlijk Procesrecht, nr. 5), Deventer: Kluwer 2003] het volgende op:

“Veel verschil tussen ‘exploot’ en ‘proces-verbaal’ is er niet. Men kan stellen dat een beslag bij exploot gelegd wordt in die gevallen, waarin de mededeling van het beslag aan de beslagdebiteur of een derde een constitutief vereiste is; in die gevallen waarin de bedoelde mededeling geen constitutief vereiste is (zoals bij een beslag op een onroerende zaak; zie artikel 504 Rv) kan het beslag gelegd worden door een proces-verbaal. Laatstgenoemd proces-verbaal moet echter nog wel aan de geëxecuteerde (d.m.v. een exploot) betekend worden (artikel 505 lid 1 Rv).”

In de toelichting op artikel 45 lid 1 Rv (de wettelijke vereisten die gelden voor een exploot) wordt een exploot als volgt omschreven:

“Een exploot kan worden omschreven als een schriftelijk relaas of proces-verbaal van de tot de desbetreffende handeling bevoegde deurwaarder, dienend ten bewijze dat de voor bedoelde handeling voor voorgeschreven formaliteiten door hem zijn nageleefd.”[A.I.M. van Mierlo 2012 (T&C Rv), artikel 45, aant. 1.]

Uit voorgaande volgt dat de term exploot in de optiek van Oudelaar wordt gehanteerd in het geval de mededeling van het beslag aan de beslagdebiteur of een derde een constitutief vereiste is. Een proces-verbaal heeft daarentegen volgens Oudelaar een ‘minder’ formele strekking en kan worden gebruikt als mededeling van het beslag aan de beslagdebiteur niet vereist is. Deze zienswijze wordt noch door de toelichting, zoals hiervoor geciteerd, noch door de Parlementaire Geschiedenis bevestigd, maar wel door de wijze waarop de wetgever het begrip exploot en het begrip proces-verbaal toepast bij (conservatoire en executoriale) beslaglegging op roerende zaken.

“Globaal exploot”

Uit de bepalingen omtrent de vereisten voor beslag volgt dat bij een beslaglegging (zowel conservatoir als executoriaal) er sprake kan zijn een ‘globaal’ exploot én een proces-verbaal van nadere omschrijving.

Het ‘globale’ exploot moet voldoen aan de volgende vereisten (artikel 45 Rv):
de datum van de betekening;
de naam, en in het geval van een natuurlijke persoon tevens de voornamen, en de woonplaats van degene op wiens verzoek de betekening is geschiedt;
de voornamen, de naam en het kantooradres van de deurwaarder;
de naam en de woonplaats van degene voor wie het exploot is bestemd;

degene aan wie afschrift van het exploot is gelaten, onder vermelding van diens hoedanigheid of, indien het exploot elektronisch is gedaan als bedoeld in het tweede lid, het elektronisch adres waaraan afschrift van het exploot is gelaten. degene aan wie afschrift van het exploot is gelaten, onder vermelding van diens hoedanigheid of, indien het exploot elektronisch is gedaan als bedoeld in het tweede lid, het elektronisch adres waaraan afschrift van het exploot is gelaten.

Ten aanzien van het beslag op roerende zaken bepaalt artikel 702 lid 1 Rv jo. artikel 440 lid 1 Rv dat het globale exploot tevens de volgende gegevens dient te bevatten:
de vermelding van de voornaam, naam en woonplaats van de executant en de naam en woonplaats van de geëxecuteerde; de vermelding van de executoriale titel uit hoofde waarvan het beslag wordt gelegd;

Proces-verbaal van nadere omschrijving
In artikel 443 lid 1 Rv is vervolgens de mogelijkheid opgenomen dat naast het globale exploot een proces-verbaal wordt opgemaakt, te weten het proces-verbaal van bijzondere duiding. Artikel 443 lid 1 Rv luidt als volgt:

“De deurwaarder zal dadelijk, of uiterlijk op de volgende dag, overgaan tot de meer bijzondere aanduiding der zaken die hij in beslag neemt, en zal deze op het door hem daarvan onverwijld op te maken proces-verbaal nauwkeurig beschrijven met opgave van hun getal, gewicht en maat overeenkomstig hun aard. Het proces-verbaal wordt binnen drie dagen na de inbeslagneming betekend aan de geëxecuteerde en, als er een bewaarder is, ook aan deze.”

Over de mogelijkheid om op basis van één beslagverlof een globaal exploot op te maken én een proces-verbaal van nadere omschrijving wordt in Tekst en Commentaar het volgende opgemerkt [H.G. Punt, Memo Beslagrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 35.]:

“De geëxecuteerde heeft er belang bij precies te weten welke zaken onder het beslag vallen. Het artikel schrijft dan ook voor dat de deurwaarder deze zaken duidelijk omschrijft, hetzij bij het leggen van het beslag, hetzij later bij afzonderlijk te betekenen proces-verbaal van nadere omschrijving.”

De Memorie van Toelichting bij artikel 443 lid 1 Rv onderbouwt de mogelijkheid om een globaal exploot op te maken én later een proces-verbaal van nadere omschrijving als volgt [MvT Inv. Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w (Inv. 3,5 en 6), p. 110.]:

“In de praktijk pleegt bij het in artikel 440, eerste lid, bedoelde beslagexploit, terstond ook het hier bedoelde proces-verbaal te worden betekend. Het kan echter zijn dat het niet mogelijk is meteen ook alle in beslag genomen zaken gespecificeerd te beschrijven. Men denke aan een beslag op een bedrijfsvoorraad. Dan zal eerst in algemene bewoordingen beslag kunnen worden gelegd en de betekening van het proces-verbaal naderhand kunnen volgen.”

In de memo Beslagrecht wordt over het proces-verbaal met de gedetailleerde omschrijving zoals vereist door artikel 443 lid 1 Rv het volgende opgemerkt [A.J. Gieske 2012 (T&C Rv) artikel 443 Rv, aant. 1.]:

“Een beslag wordt gelegd bij exploot, dit betekent:

- bij roerende zaken: dat de gerechtsdeurwaarder daadwerkelijk ter plaatse de in beslag te nemen zaken moet bezien; deze worden beschreven in een exploot (art. 440 lid 1 Rv) (dus geen bureau beslag), de beslagen zaken mogen in het exploot globaal beschreven zijn. In dat geval moet er een proces-verbaal waarin de beslagen zaken nauwkeurig worden omschreven terstond doch uiterlijk de volgende dag worden gemaakt. Op deze termijn is de Algemene Termijnenwet niet van toepassing. Dit proces-verbaal van bijzondere duiding moet binnen drie dagen na het beslag aan de beslagene worden betekend (art. 443 Rv).”

Uit voorgaande uiteenzetting van artikel 440 lid 1 Rv jo. artikel 443 lid 1 Rv volgt dat het mogelijk is om op grond van één beslagverlof een globaal exploot op te maken én een proces-verbaal van nadere omschrijving.

In het licht van de onderhavige prejudiciële vraag dient de vraag te worden beantwoord of en welk document aan de opdrachtgever van het beslag door de deurwaarder ter hand moet worden gesteld. Artikel 15 lid 4 van de Gerechtsdeurwaarderswet bepaalt hieromtrent het volgende:

“Een gerechtsdeurwaarder verstrekt desgevraagd het origineel van het exploot aan degene op wiens verzoek hij de ambtshandeling heeft verricht. Van ieder exploot bewaart hij een afschrift ten behoeve van zijn administratie.”

Op grond van artikel 15 lid 4 Gerechtsdeurwaarderswet is de deurwaarder verplicht om het globale exploot ex artikel 440 lid 1 Rv aan zijn opdrachtgever ter hand te stellen. Artikel 15 lid 4 van de Gerechtsdeurwaarderswet wordt in de Memorie van Toelichting echter niet nader toegelicht waardoor het niet mogelijk is om basis van de uitleg van de wetgever de reikwijdte van artikel 15 lid 4 Gerechtsdeurwaarderswet te bepalen [MvT, Kamerstukken II, 1991-1992 (22 775), nr. 3.].

Het is aannemelijk dat de deurwaarder op grond van artikel 15 lid 4 van de Gerechtsdeurwaarderswet niet gehouden is om het proces-verbaal van nadere omschrijving integraal aan zijn opdrachtgever ter hand te stellen. Er is echter geen wettelijke bepaling die voorschrijft dat een deurwaarder het proces-verbaal van nadere omschrijving aan zijn opdrachtgever integraal ter hand stelt.

Het is echter aanbevelenswaardig om in het beslagverlof te bepalen dat de gerechtsdeurwaarder niet of enkel een uittreksel van proces-verbaal van nadere omschrijving (waarbij dus de nauwkeurige omschrijving van de beslagen zaken wordt weggelaten) aan zijn opdrachtgever ter hand mag en behoeft te stellen.

“Aan de beslaglegger is het niet gegund om kennis te nemen van de bescheiden, voordat de rechter in de hoofdzaak op basis van artikel 843a Rv (artikel 700 lid 3 Rv: een bodemprocedure of een kort geding) heeft geoordeeld dat dit is toegestaan.”

Op grond van een en ander meent KBVG dat het wettelijke systeem op zichzelf zich niet tegen verzet dat, zoals de Voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam dat uitdrukt “twee verschillende versies” van het procesverbaal van het bewijsbeslag gemaakt. Sterker nog, het doet recht aan het bewijsbeslag en een evenwichtige afweging van de belangen van de beslaglegger en de beslagenen, kort gezegd, inhoudende dat het bewijsbeslag strekt ter conservering van bepaalde informatie ten aanzien waarvan later in rechte moet worden vastgesteld of en zo ja hoe en in welke mate de bewijslegger daartoe - …. – toegang heeft (zie met name hiervoor sub III-1.2). “

De HR heeft het voorstel van de KBvG overgenomen. Het lijkt er op dat waar de HR spreekt over twee processen verbaal feitelijk wordt bedoeld het globale beslagexploot (bestemd voor de verzoeker, beslaglegger) en het proces verbaal van nadere beschrijving (bestemd voor de wederpartij, beslagene).

De Hoge Raad:
Vraag 5 dient aldus te worden beantwoord dat het de deurwaarder is toegestaan om, als daartoe aanleiding is, twee verschillende processen-verbaal van beslaglegging op te maken; een proces-verbaal dat is bestemd voor de verzoeker, waarin de in beslag genomen bescheiden slechts globaal zijn omschreven, en een proces-verbaal dat is bestemd voor diens wederpartij en, eventueel, de derde onder wie het beslag is gelegd, dat een gedetailleerde omschrijving van deze bescheiden bevat. Aanleiding hiertoe bestaat met name indien het beslag ook vertrouwelijke bescheiden omvat of kan omvatten.

Met de beantwoording door de HR is het bewijsbeslag in niet-IE-zaken gelegitimeerd. Aan de beslagene zijn waarborgen toegekend maar ook duidelijke verplichtingen opgelegd tot medewerking. Door de ruime formuleringen van de HR blijft ook bij nieuwe digitale technieken bewijsbeslag mogelijk.

Over de auteur:
Mr. O.J. Boeder is gerechtsdeurwaarder te Haarlem, docent conservatoir beslagrecht bij de SSR en bestuurslid ambtsuitoefening van de KBvG.

Vzr. Rechtbank Rotterdam 25 augustus 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:7399 (BSD tegen Honda)
Inbreuk, beeldmerk, woordmerk, procesrecht, opheffing beslag.
BSD vordert opheffing van het door Honda gelegde beslag op 587 voor haar bestemde generatoren, en een verbod om opnieuw op dezelfde of op andere grond beslag te leggen. Opheffing van conservatoir beslag kan bevolen worden, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht. Dat is hier niet het geval. BSD maakt inbreuk op het woord- en/of beeldmerk GX waarvan Honda houdster is. Bij de afbeeldingen op de generatoren van BSD is de kans op verwarringsgevaar groot. BSD stelt nog dat de aanduiding GX een fout is van de fabrikant, maar dit wordt door Honda gemotiveerd betwist. Een extra omstandigheid om bij de belangenafweging van het beslag te betrekken is de vermeende onveiligheid van de generatoren. Subsidiair vordert BSD de vervanging van de stickers op haar generatoren en voorts opheffing van beslag. Gelet op het voorgaande hoeft Honda daar geen genoegen mee te nemen. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af.

Het geschil
2.1 BSD vordert - verkort en zakelijk weergegeven – primair opheffing van het door Honda gelegde beslag op 587 voor haar bestemde en uit China afkomstige generatoren, en een verbod om opnieuw op dezelfde of op andere gronden beslag te leggen. Subsidiair vordert BSD Honda te bevelen om te gehengen en te gedogen dat BSD de beslagen generatoren voorziet van nieuwe niet verwijderbare stickers zonder de letters GX, een en ander onder toezicht van een gerechtsdeurwaarder, en voorts opheffing van het beslag, eveneens met een beslagverbod zoals primair gevorderd. BSD vordert zowel primair als subsidiair een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 1019h Rv.

2.4 De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht. Meer in het bijzonder is in dit geval de vraag aan de orde of aannemelijk is dat BSD inbreuk maakt op een woord-/beeldmerk GX waarvan Honda houdster is.

2.4.2 Voorshands voldoende aannemelijk is dat de generatoren een inbreuk maken op het woord-/beeldmerk van Honda. Daarbij wordt ten eerste in aanmerking genomen dat voorlopig nergens uit blijkt dat andere aanbieders van identieke generatoren ook de aanduiding/typering GX gebruiken op hun producten. BSD heeft weliswaar gesteld dat ook Gulmay de aanduiding/typering GX gebruikt voor apparaten die vallen binnen de productgroep generatoren, maar dat betoog snijdt geen hout. De generatoren van Gulmay, waarvan BSD ook afbeeldingen in het geding heeft gebracht, zijn, gelet op die afbeeldingen, overduidelijk andersoortige generatoren dan de beslagen generatoren en de generatoren van Honda van het type GX. BSD heeft bovendien ook ter zitting erkend dat het gaat om andere apparaten. Dit alles betekent dat bepaald niet uitgesloten is dat het publiek, vanwege de aanduiding GX, (wel) een relatie met (producten van) Honda zal leggen. Ten tweede zijn de visuele verschillen tussen de stickers die Honda gebruikt en de stickers die op de beslagen apparaten zijn aangebracht beperkt, zodat ook op die grond verwarringsgevaar bepaald niet uit te sluiten is. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het, op het eerste gezicht anders dan BSD stelt, ook niet zomaar om onopvallende nauwelijks zichtbare stickers gaat.

2.5.1 Voorts is van belang dat de stelling van BSD dat de stickers met de aanduiding GX door haar niet zijn besteld en te wijten zijn aan een fout van de fabrikant, door Honda gemotiveerd betwist wordt. De vraag rijst hoe het kan dat c.q. waarom die stickers dan wel op de generatoren terecht gekomen zijn. Overigens komt de omstandigheid dat de stickers op de generatoren zijn aangebracht, ook voor rekening en risico van BSD.

2.5.2. Geheel ten overvloede zij nog overwogen dat hoewel de vermeende onveiligheid van de generatoren op zichzelf beschouwd geen grond voor een civielrechtelijke beslaglegging kan opleveren, dit wel een omstandigheid is die kan worden meegewogen in het kader van een belangenafweging (als op andere gronden geoordeeld wordt dat het beslag niet opgeheven hoeft te worden). In dit verband wordt overwogen dat Honda gemotiveerd heeft aangegeven dat en waarom er redenen zijn om aan de veiligheid van de apparaten te twijfelen. Zij wijst daarbij op (onmogelijke) specificaties van de generatoren op de verpakking en betwist voorts gemotiveerd het door BSD overgelegde testrapport. BSD heeft al deze argumenten vrijwel onbesproken gelaten. Dit alles leidt ertoe dat een belangenafweging niet leidt tot toewijzing van het gevorderde.

2.7 De vorderingen van BSD worden afgewezen. BSD zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure aan de zijde van Honda worden veroordeeld. Voor de bepaling van het salaris voor de advocaat overweegt de voorzieningenrechter dat sprake is van een eenvoudig kort geding in een intellectuele eigendomszaak, waarvoor het (daarvoor geldende) maximale tarief van € 6.000,00 wordt toegekend.

De beslissing

De voorzieningenrechter,

wijst de vorderingen af;

BGH 28 mei 2013, VI ZR 125/12 (Von Hannover tegen Duitsland)
Afgelopen donderdag kwam het arrest Caroline van Hannover 3 van het EHRM [zie IEF 13064] IPKat berichtte over nog een arrest: Het ging daarbij over een arrest van 28 mei 2013 van het Duitse Bundesgerichtshof waarvan de volledige tekst recent beschikbaar is gekomen. Het ging in deze zaak om de publicaties van foto’s van de 11-jarige Alexandra von Hannover (dochter van Caroline - wiki) als deelneemster aan een kunstschaatswedstijd en gepubliceerd in een Duits tijdschrift genaamd Freizeit Revue.

Begeleidende tekst onder ander: "Beim Eiskunstlauf-Turnier um den "III. Pokal von La Garde" verzauberte die 11-jährige Tochter von Caroline und Ernst August nicht nur das Publikum, sondern auch einen Italiener, der kaum von Mamas Seite wich”. Alexandra maakte bezwaar op grond haar portretrecht tegen de publicatie van deze kunstschaatsfoto’s. Bij sportwedstrijden, groot en klein, is opnamen van foto- en filmopnames nu eenmaal zeer gebruikelijk. Daar hebben groot en klein maar mee te leven. Zonder bijkomende omstandigheden is er geen sprake van schending van portretrecht. Het Bundesgerichshof wees de vorderingen al af:

“Die hier veröffentlichten Fotos, auf denen die Klägerin als Eiskunstläuferin während des betreffenden Turniers abgebildet ist, hatten nach der Art ihrer Gewinnung und Darstellung keinen eigenständigen Verlet-zungsgehalt. Die Fotos sind während des Turniers aufgenommen worden, bei dem nach den getroffenen Feststellungen interessiertes Publikum zugegen war. Bei sportlichen Wettkämpfen sind Foto- und Videoaufnahmen heute weitgehend üblich, und zwar auch dann, wenn es sich um Veranstaltungen handelt, die nur in einer begrenzten Öffentlichkeit stattfinden. Dies gilt unabhängig davon, ob an dem Wettbewerb Erwachsene, Kinder oder Jugendliche teilnehmen. Auf Foto- und Videoaufnahmen müssen sich Teilnehmer einer Sportveranstaltung grund-sätzlich auch dann einstellen, wenn keine Pressefotografen zugegen sind. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es dabei weder auf die Anzahl der Teilnehmer noch auf die Dauer der gesamten Veranstaltung oder derjenigen der konkreten sportlichen Darbietung des einzelnen Teilnehmers an. Die Veröffentlichung der während eines Turniers gefertigten Fotos wäre nur dann unzulässig, wenn durch ihre Verbreitung die berechtigten Interessen der abgebildeten Person verletzt würden […]. Das ist vorliegend nicht der Fall, denn die Fotos weisen einen ausreichenden Bezug auf das konkrete Ereignis auf und illustrieren einen Begleittext, der zumindest auch eine Berichterstattung über dieses Ereignis selbst liefert. Durch diese Art der Verwendung der Bildnisse werden die berechtigten Interessen der Klägerin nicht nennenswert beeinträchtigt. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die beanstandeten Fotos die kindgerechte Entwicklung der Klägerin stören könnten. Bei dieser Sachlage verdient das Veröffentlichungsinteresse der Beklagten Vorrang vor dem Persönlichkeitsschutz der Klägerin”.

Bron foto: wap.bunte.de