Rechtbank Zeeland-West-Brabant 17 juli 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:5419 (Weg van Lila tegen Janey, Kind van de Rekening)
Bodemprocedure na kort geding. IEF 11118. Auteursrecht. Treatment. Genre en thema's in boeken. Filmscript. Afwijzing. In de zomer van 2010 heeft gedaagde het boek “Weg van Lila” van eiser gelezen en heeft bij eiser geïnformeerd of de filmrechten van zijn boeken nog beschikbaar zijn. Ze zijn niet tot overeenstemming gekomen en gedaagde mailt daarop dat hij dan liever zijn eigen verhaal verfilmt. Het gaat hier om twee romans, ten dele autobiografisch, ten dele fictie, van eiser "Weg van Lila" en "Vaderstad" tegenover een filmscript "Janey, Kind van de Rekening" van gedaagde.

De rechtbank stelt vast dat eiser niet heeft gemotiveerd waarom aan zijn treatment (een in scènes samengevatte verhaallijn) auteursrechtelijke bescherming toekomt en ook niet waar de inbreuk van gedaagde op auteursrecht op het treatment uit bestaat. De rechtbank zal de verdere beoordeling dan ook toespitsen op de vraag of en in hoeverre aan de boeken auteursrechtelijke bescherming toekomt en of sprake is van inbreuk op die rechten door gedaagde. De rechtbank wijst de vorderingen af.

De rechtbank concludeert dat voor zover eiser elementen heeft uitgewerkt en van detaillering heeft voorzien, aan die teksten auteursrechtelijke bescherming toekomt. Waar in het filmscript die tekstuele uitwerking niet is overgenomen, is geen sprake van inbreuk op auteursrecht. Voor zover vele genoemde elementen uit de boeken (overwegingen 3.5.5. t/m 3.5.7) gelijkenis vertonen met het filmscript leidt dat wel tot een vermoeden van ontlening door gedaagde, maar niet tot een inbreuk op auteursrecht.

3.5.3. Afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval kan het overnemen van stijl, schrijftrant en genre, in combinatie met de opbouw van het verhaal, intrige, plot, in combinatie met de (hoofd)personen en hun karakteristieken, in combinatie met de situering van het verhaal in bijvoorbeeld tijd, plaats en milieu tot het oordeel leiden dat sprake is van het overnemen van auteursrechtelijk beschermde elementen van de Boeken. Aan voormelde elementen komt evenwel niet snel auteursrechtelijke bescherming toe omdat aan dergelijke elementen vaak het eigen oorspronkelijke karakter moet worden ontzegd. Immers in de reeds gedurende vele eeuwen gepubliceerde boeken en andere geschriften, waarin romans, novelles of gedichten zijn opgenomen, of in films, is een zeer groot aantal verhaallijnen, karakters en locaties/milieus al gebruikt en beschreven. Voorts geldt dat niet ieder overnemen ervan geldt als inbreuk. Het komt aan op de weging en waardering van de concrete omstandigheden van het geval.

3.5.4. Het genre van de Boeken, ten dele autobiografisch, ten dele fictie, is al veelvuldig gebruikt in boeken en andere geschriften. Voor de stijl, die op zichzelf al niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt, geldt het zelfde. Een wat rauwere explicietere wijze van uitwerken van gebeurtenissen en gedachten is al in veel boeken en geschriften en ook films gebruikt.

3.6. Uit de overwegingen 3.5.5. t/m 3.5.7. komt naar voren dat er een enkele overeenkomst is tussen de karakters van de vader in de Boeken en de vader in het filmscript. Verder komt daaruit - in het bijzonder uit 3.5.5. - naar voren dat in de Boeken en het filmscript vele dezelfde elementen voorkomen. Naar het de rechtbank voorkomt zal de uitgever van [eiser] en in navolging daarvan [eiser] en zijn advocaat door die gelijkenissen zijn getriggerd en op grond daarvan de stelling hebben ingenomen dat van schending van auteursrecht sprake is. De rechtbank herhaalt hier echter dat het vertonen van gelijkenis tussen de Boeken en het filmscript nog niet betekent dat van inbreuk op auteursrecht sprake is. Wel geven de gesprekken tussen [eiser] en [eigenaar gedaagde] in samenhang met de bekendheid van [eigenaar gedaagde] met de Boeken en het treatment van [eiser] en de vervolgens voorkomende gelijkenissen als voormeld de rechtbank grond voor het voorshandse oordeel dat [eigenaar gedaagde] bij het maken van zijn filmscript aan de Boeken heeft ontleend. Zoals hierboven al is aangegeven is ontlening pas auteursrechtelijk relevant indien hetgeen waaraan is ontleend als auteursrechtelijke beschermde elementen is aan te merken. Daarvoor is vereist dat die elementen als eigen en oorspronkelijk kunnen worden aangemerkt en dat ze het persoonlijk stempel van de maker dragen.

3.7. De conclusie luidt dan dat voor zover [eiser] elementen heeft uitgewerkt en van detaillering heeft voorzien aan die teksten auteursrechtelijke bescherming toekomt. Waar in het filmscript die tekstuele uitwerking niet is overgenomen, is geen sprake van inbreuk op auteursrecht. Voor zover vele elementen uit de Boeken als genoemd in de overwegingen 3.5.5. t/m 3.5.7. gelijkenis vertonen met het filmscript leidt dat wel tot een vermoeden van ontlening door [eigenaar gedaagde], maar niet tot een inbreuk op auteursrecht. Daarvoor missen die elementen hetzij op zichzelf, hetzij in de uitwerking ervan, oorspronkelijkheid.

3.8. Waar geen sprake is van inbreuk door gedaagde op een werk van [eiser] in de zin van artikel 10 Aw, is van schending van zijn persoonlijkheidsrecht als maker van een werk in de zin van artikel 10 Aw geen sprake.

3.9. Waar van inbreuk op auteursrecht geen sprake is, is het op de markt willen brengen en promoten van de film “Janey” door gedaagde niet onrechtmatig. De in de dagvaarding weergegeven uitlatingen van [eigenaar gedaagde] - en nagenoeg niet van gedaagde - betreffen het uiten van een mening. [eiser] heeft niet gemotiveerd op welke gronden gedaagde de grenzen van het recht op vrije meningsuiting heeft overschreden.

3.10. Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen van [eiser] in deze bodemzaak worden afgewezen.

Lees de uitspraak:
Rechtspraak.nl (link)
ECLI:NL:RBZWB:2013:5419 (pdf)

Een bijdrage van Erwin Angad-Gaur, Ntb.
Eerder verschenen op Computerworld.nl. Streamingdienst Spotify is in de afgelopen jaren uitgegroeid tot het voorbeeld van legaal aanbod dat volgens velen de toekomst zal bepalen. Het merk is daarbij in korte tijd bijna spreekwoordelijk geworden. In veel artikelen vraagt men zich af waarom “een Spotify” voor films en TV-series uitblijft; nieuwe diensten voor E-Books worden al snel omschreven als “een Spotify voor boeken”.

Mede om die reden reageerden velen geschrokken bij het bericht dat Nigel Godrich en Thom Yorke de muziek van hun huidige band Atoms for Peace van Spotify hebben afgehaald (3voor12). Op Twitter en op discussieforums lijkt inmiddels een klein bommetje ontploft te zijn. Velen steunen het initiatief, maar anderen reageren vol onbegrip: Godrich en Yorke zouden op zijn best een achterhoedegevecht voeren: streaming is de toekomst.

Dat laatste is waar, het eerste hopelijk niet.

De strijd van Godrich en Yorke richt zich niet tegen streaming of streamingdiensten, maar op de ongelijke verdeling van opbrengsten. Grote platenmaatschappijen hebben een winstaandeel in Spotify en zullen in de toekomst steeds onevenwichtiger profiteren zonder dat artiesten (of kleine labels en eigen beheer artiesten) daar veel van zien. In de woorden van frontman Thom Yorke: “Vergis je niet. Nieuwe artiesten op Spotify krijgen geen geld. Terwijl aandeelhouders binnenkort wel veel verdienen. Simpel”.

Maar ook op een andere manier delen muzikanten onevenwichtig mee. Spotify reageerde onmiddelijk op de commotie door er op te wijzen dat men miljoenen aan rechthebbenden betaald. Dat wil zeggen: aan platenmaatschappijen; de doorbetaling aan artiesten is het probleem van Spotify niet, maar voor de artiest uiteraard essentieel.

Natuurlijk begrijpen musici dat zij voor een steam minder verdienen dan voor een download; radio en tv zijn vergelijkbare grootheden; verkopen zijn dat niet.

Voor radio en tv (en voor openbaarmakingen in de kroeg of in de sportkantine) echter worden de rechten collectief beheert door de Sena: producenten ontvangen 50% van de opbrengsten en artiesten gezamenlijk ook 50% (alles op basis van het werkelijke gebruik van hun werk). Die verdeling is bij on demand streaming ver te zoeken.

De oorzaak ligt in de Europese wetgeving die on demand digitale diensten heeft uitgezonderd van het Sena-mandaat. Pech voor de muzikant dus, maar ook pech voor de consument.

Door bij on demand diensten individuele exploitatie voor te schrijven heeft de Europese wetgever feitelijk gekozen om grote rechteneigenaren (major platenmaatschappijen en uitgevers) een monopoliepositie te geven bij de ontwikkeling van streaming diensten. Diensten kunnen niet zonder hun toestemming ontstaan, terwijl het verkijgen van toestemming van de enorme veelheid van rechthebbenden voor veel diensten alleen al administratief ondoendlijk is.

Op die wijze is Spotify (met de majors) als aandeelhouders in praktijk vrijwel monopolist; een positie waar ook de consument in de toekomst niet vrolijk van zal worden.

Innovatieve concurrenten komen niet van de grond; volwaardige diensten voor audiovisuele werken (waarvoor dezelfde regels gelden) laten nog altijd op zich wachten.

Om die redenen stelden de muziekvakbonden Ntb en FNV KIEM vorig jaar samen met de Franse en Nederlandse consumentenbond (gesteund door onder meer de NVJ, de DDG en vele andere beroepsorganisaties van auteurs en uitvoerenden) voor de Europese Richtlijnen grondig te herzien [IEF 12108]. In het belang van zowel artiesten en auteurs, als van consumenten. Van belang is een eerlijke verdeling te garanderen waar die nu ontbreekt, maar ook om concurrentie mogelijk te maken waar die nu node gemist wordt: op de markt voor de consument (waar nu de door Brussel voorgeschreven concurrentie op de markt voor rechtenverlening -het voorportaal van de markt waar het werkelijk om zou moeten gaan- alleen maar stagnatie creeert en innovatie de kop in zal blijven drukken).

Laat kortom op de markt duizend bloemen bloeien, maar wel met een eerlijke verdeling van opbrengsten. Spotify is daarbij zeker niet heilig; een open markt voor nieuwe initiatieven zou dat wel moeten zijn.

Erwin Angad-Gaur is secretaris/directeur van de Ntb (www.ntb.nl), de vakbond voor musici en acteurs.

HvJ EU 18 juli 2013, zaak C-234/12 (Sky Italia) - dossier
Prejudiciële vragen gesteld door Tribunale Amministrativo Regionale Per il Lazio, Italië.
Mediarecht. Inzake betaalzenders en minder reclametijd per uur dan vrij toegankelijke zenders. Uitlegging van artikel 4 van richtlijn 2010/13/EU inzake het aanbieden van audiovisuele mediadiensten. Uitlegging van de artikelen 49, 56 en 63 VWEU en van artikel 11 van het Handvest, gelezen in samenhang met artikel 10 EVRM zoals uitgelegd door het Europees Hof voor de rechten van de mens. Maximumpercentage voor reclamezendtijd. Nationale regeling die voorziet in een lager maximumpercentage voor betaalzenders dan voor andere televisiezenders.

Uit het persbericht: The Italian rule on television advertising, which lays down lower hourly limits for advertising for pay-TV broadcasters than for free-to-air TV broadcasters, is, in principle, compatible with European Union law. The principle of proportionality must however be observed.

Het Hof verklaart voor recht:

Artikel 4, lid 1, van [de richtlijn audiovisuele mediadiensten], alsook het beginsel van gelijke behandeling en artikel 56 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij in beginsel niet in de weg staan aan een nationale regeling zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die voor betaalzenders kortere maximumzendtijden voor televisiereclame vastlegt dan voor vrij toegankelijke zenders, mits – hetgeen ter beoordeling is van de verwijzende rechterlijke instantie – het evenredigheidsbeginsel wordt geëerbiedigd.

Gestelde vragen:

Moeten artikel 4 van richtlijn 2010/13/EU, het algemene gelijkheidsbeginsel en de voorschriften van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie inzake het vrije verkeer van diensten, het recht van vestiging en het vrije verkeer van kapitaal, aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan de in artikel 38, lid 5, van decreto legislativo nr. 177/2005 vastgestelde regeling, die aan betaalzenders minder reclamezendtijd per uur toekent dan aan vrij toegankelijke zenders?

Staan artikel 11 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, uitgelegd in het licht van artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en in het licht van de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens, en in het bijzonder het beginsel van pluralisme op informatiegebied, in de weg aan de in artikel 38, lid 5, van decreto legislativo nr. 177/2005 vastgestelde regeling, die aan betaalzenders minder reclamezendtijd per uur toekent dan aan vrij toegankelijke zenders, waardoor de mededinging wordt verstoord en op de markt voor televisiereclame gemakkelijker machtsposities kunnen worden gecreëerd of versterkt?

HvJ EU 18 juli 2013, zaak C-201/11P (UEFA tegen Commissie); zaken C-204/11P C-205/11P  (FIFA tegen Commissie)
Mediarecht. Televisieomroep. Zie eerder Conclusie A-G: Unierecht biedt voor sportwedstrijden geen IE-bescherming, IEF 12126. Hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht EU (T-55/08, T-385/07 en T-68/08), houdende verwerping van het beroep tot nietigverklaring van besluit 2007/730/EG van de Commissie van 16 oktober 2007, waarbij maatregelen die het Verenigd Koninkrijk heeft genomen op grond van artikel 3 bis, lid 1, van de televisieomroeprichtlijn 89/552/EEG verenigbaar met het gemeenschapsrecht zijn verklaard. Dat lidstaten geen specifieke motivering voor opneming van FIFA World CupTM in de lijst van evenementen van aanzienlijk belang hoeven te geven en de bewijslast om te keren, daarmee is het Unierecht geschonden. Het Hof wijst de beroepen af.

Uit het persbericht: The Court of Justice dismisses the appeal brought by FIFA and UEFA against the judgments of the General Court on television broadcasts of the World Cup and the EURO. Although those judgments are vitiated by errors of law, those errors did not have any impact in the present cases.

In that context, the Court points out that it is for the Member States alone to determine the events which are of major importance and that the Commission’s role in that respect is limited to determining whether the Member States have complied with European Union law in exercising their discretion. Thus, if an event has validly been designated by a Member State as being of major importance, the Commission is to carry out only a limited review of that designation and is required, in particular, to examine only the effects thereof on the freedoms and rights recognised under European Union law which exceed those which are intrinsically linked to such a designation.

Next, the Court notes that not all the matches in the final stage of the World Cup and the EURO are of equal importance for the general public, which tends to attach particular importance to decisive matches between the best teams – such as the final and semi-finals – and those involving the national team. Consequently, those tournaments must be regarded as events which are, in principle, divisible into different matches or stages, not all of which are necessarily capable of being characterised as an event of major importance.

In that regard, the Court also states that, contrary to the grounds given in the judgments under appeal, the Member States are required to communicate to the Commission the reasons justifying why they consider that the final stage of the World Cup or the EURO constitutes,
in its entirety, a single event of major importance for society in the States concerned.

However, those errors did not have any impact in the present cases. The General Court found, on the basis of the information provided by FIFA and UEFA and in the light of the actual perception of the public in the United Kingdom and Belgium, that all the matches in the final stages of those
two tournaments actually attracted sufficient attention from the public to form part of an event of major importance.

Gronden van UEFA:

Rekwirante vordert vernietiging van het bestreden arrest op de volgende gronden:
(a) het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van richtlijn 89/5521, wat betreft zowel het vereiste van duidelijkheid en transparantie als de kwalificatie van de EURO als evenement van aanzienlijk belang voor de samenleving.
(b) het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van de verdragsbepalingen inzake mededinging.
(c) het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van de verdragsbepalingen inzake het vrij verrichten van diensten en evenredigheid.
(d) het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van het eigendomsrecht van de UEFA.
(e) het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het litigieuze besluit toereikend was gemotiveerd wat betreft (i) de kwalificatie van de EURO als evenement van aanzienlijk belang voor de samenleving, (ii) de mededinging, (iii) het vrij verrichten van diensten, en (iv) het eigendomsrecht.

De meest-omvattende middelen van FIFA (C-205/11P):

1. Onjuiste rechtsopvatting, schending van artikel 36 van het Statuut van het Hof van Justitie, schending van artikel 3 bis, lid 2, van richtlijn 89/552/EEG1, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/36/EG2, en van het Unierecht, en onjuiste toepassing van artikel 296 VWEU (overschrijding van de grenzen van de rechterlijke toetsing, tegenstrijdige motivering, niet in het bestreden besluit gegeven motivering van de kwalificatie van de FIFA World CupTM waaraan onjuiste juridische conclusies zijn verbonden, en omkering van de bewijslast)
Het Gerecht heeft volgens rekwirante het Unierecht geschonden door ter ondersteuning van de vaststelling dat de Commissie de FIFA World CupTM terecht heeft aangemerkt als een evenement dat "een geheel vormt" voor de toepassing van richtlijn 89/552, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/36, gebruik te maken van een niet in het besluit van de Commissie3 gegeven motivering, door een onsamenhangende en tegenstrijdige motivering te geven, door te oordelen dat de lidstaten geen specifieke motivering voor de opneming van de gehele FIFA World CupTM in hun lijst van evenementen van aanzienlijk belang hoeven te geven en door de bewijslast om te keren.
2. Onjuiste rechtsopvatting, schending van artikel 3 bis, lid 1, van richtlijn 89/552, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/36, schending van artikel 36 van het Statuut van het Hof van Justitie en onjuiste toepassing van artikel 296 VWEU (de vaststelling dat de Commissie terecht van mening was dat de lijst van Britse maatregelen "duidelijk en transparant" was opgesteld)
Het Gerecht heeft volgens rekwirante het Unierecht geschonden door te oordelen dat de Commissie op goede gronden heeft vastgesteld dat de Britse evenementenlijst in overeenstemming met richtlijn 89/552, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/36 "op duidelijke en transparante wijze" was opgesteld, en dit afgezien van het feit dat tot opneming van de gehele FIFA World CupTM in die lijst was besloten ondanks de andersluidende unanieme adviezen en aan de Commissie daarvoor met name een motivering werd gegeven die ten tijde van de opstelling van die lijst niet voorhanden was.
3. Onjuiste rechtsopvatting, schending van artikel 3 bis, lid 1, van richtlijn 89/552, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/36, onjuiste toepassing van artikel 296 VWEU en schending van artikel 36 van het Statuut van het Hof van Justitie (onjuiste kwalificatie van de FIFA World CupTM, overschrijding van de grenzen van de rechterlijke toetsing, niet in het bestreden besluit vermelde overwegingen, verkeerde beoordeling van de feiten betreffende de "gewone wedstrijden" waaraan onjuiste juridische conclusies zijn verbonden, vaststelling dat de in het bestreden besluit gegeven motivering toereikend is en verzuim om in te gaan op aangevoerde argumenten)
Het Gerecht heeft volgens rekwirante het Unierecht geschonden door te oordelen dat de Commissie op goede gronden heeft vastgesteld en toereikend heeft gemotiveerd dat de gehele FIFA World CupTM een evenement van aanzienlijk belang voor de Britse samenleving in de zin van richtlijn 89/552, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/36, is. In het bijzonder heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en aan de feiten onjuiste juridische conclusies verbonden door de niet-onderbouwde vaststelling van de Commissie te bevestigen dat de gehele FIFA World CupTM "een bijzondere algemene weerklank binnen het Verenigd Koninkrijk" heeft, traditioneel op de kosteloze televisie wordt uitgezonden en hoge kijkcijfers haalt.
4. Onjuiste rechtsopvatting, schending van het Unierecht, schending van artikel 3 bis, leden 1 en 2, van richtlijn 89/552, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/36, onjuiste toepassing van artikel 296 VWEU en schending van artikel 36 van het Statuut van het Hof van Justitie (miskenning van de omvang van de rechterlijke toetsing, vaststelling dat de Commissie terecht van mening was en toereikend heeft gemotiveerd dat de aangemelde Britse maatregelen verenigbaar zijn met het Unierecht en dat de daaruit voortvloeiende beperkingen evenredig zijn, en miskenning van de omvang van het recht op informatie en van het publieke belang van ruime toegang tot op televisie uitgezonden evenementen van aanzienlijk belang voor de samenleving)
Dit middel bevat drie onderdelen.
Eerste onderdeel: rekwirante stelt dat het Gerecht het Unierecht heeft geschonden door te oordelen dat de Commissie op goede gronden heeft vastgesteld dat de aangemelde Britse maatregelen verenigbaar zijn met het Unierecht, ofschoon in het bestreden besluit niet is ingegaan op de beperkingen van de vrijheid van vestiging. Het Gerecht heeft het Unierecht tevens geschonden door te oordelen dat de beperkingen van de vrijheid van vestiging evenredig zijn en dat de Commissie op goede gronden heeft vastgesteld en toereikend heeft gemotiveerd dat de beperkingen van het vrij verrichten van diensten evenredig zijn.
Tweede onderdeel: rekwirante betoogt dat het Gerecht het Unierecht heeft geschonden door te oordelen dat de Commissie op goede gronden heeft vastgesteld dat de aangemelde Britse maatregelen verenigbaar zijn met het Unierecht, ofschoon in het bestreden besluit niet is ingegaan op de beperkingen van het eigendomsrecht van de FIFA. Het Gerecht heeft het Unierecht tevens geschonden door te oordelen dat de beperkingen van het eigendomsrecht van de FIFA evenredig zijn.
Derde onderdeel: rekwirante voert aan dat het Gerecht het Unierecht heeft geschonden door te oordelen dat de Commissie op goede gronden heeft vastgesteld en toereikend heeft gemotiveerd dat de aangemelde Britse maatregelen verenigbaar zijn met de Unierechtelijke mededingingsregels aangezien de beperkingen van het vrij verrichten van diensten gerechtvaardigd zijn. Het Gerecht heeft het Unierecht tevens geschonden door te oordelen dat de Commissie de relevante markt niet behoefde af te bakenen voor de beoordeling van mededingingsbeperkingen en dat die maatregelen niet tot verlening van bijzondere rechten in de zin van artikel 106, lid 1, VWEU hebben geleid.

CBB 18 juli 2013, ECLI:NL:CBB:2013:65 (Stichting Het Ketelhuis tegen Minister VWS)
Uitspraak ingezonden door Joran Spauwen, Kennedy Van der Laan. Zie eerder IEF 10022.
Reclamerecht. Merkenrecht. Parodie op onderscheidend teken van sigarettenfabrikant. Tabakswet. Rechtspraak.nl: Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat artikel 5a, tweede lid, van de Tabakswet beoogt om het omzeilen van het reclame- en sponsoringsverbod te voorkomen. De poster van Het Ketelhuis is geen sluikreclame voor een sigarettenmerk. Met de poster beoogt Het Ketelhuis reclame te maken voor haar zelf en de Nederlandse film. De poster vormt een parodie op tabaksreclame. Het ontbreken van de intentie om het reclameverbod te omzeilen is een element dat voor de beoordeling van de onderhavige zaak mede van belang is.

5.1 In de hiervoor reeds genoemde Nota van wijziging bij de Wijziging van de Tabakswet is ten aanzien van artikel 5a, tweede lid, van die wet het volgende vermeld (blz. 25)

5.2 Het College is met de rechtbank van oordeel dat uit de hiervoor aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis blijkt dat artikel 5a, tweede lid, van de Tabakswet beoogt om het omzeilen van het reclame- en sponsoringverbod te voorkomen. Mede gelet op de door de wetgever uitdrukkelijk genoemde voorbeelden van producten die onder het verbod van de wetsbepaling vallen, acht ook het College de poster van Het Ketelhuis geen sluikreclame voor “Lucky Strike” sigaretten en shag, dan wel voor tabaksproducten meer in het algemeen. Met de poster beoogt Het Ketelhuis reclame te maken voor haar zelf en de Nederlandse film. De poster vormt – gelet op de rode, met ringen omgeven cirkel, de zwarte waarschuwingsstempel en de verdere opmaak – een parodie op tabaksreclame.
Het College kan de minister niet volgen in zijn, niet nader toegelichte en onderbouwde, stellingen dat de poster onvermijdelijk de behoefte aan het roken van sigaretten van het merk “Lucky Strike” stimuleert, en dat het oordeel van de rechtbank de handhaving van het reclameverbod onmogelijk maakt en daarmee het verbod tot een dode letter. De rechtbank heeft eveneens op goede gronden ook aandacht besteed aan de omstandigheid dat het niet de bedoeling van Het Ketelhuis is geweest om enige vorm van tabaksreclame te maken. Alhoewel, zoals de minister terecht heeft opgemerkt, de intentie om het reclameverbod te omzeilen niet bewezen hoeft te worden, vormt het ontbreken van deze intentie, in het licht van hetgeen de wetgever met artikel 5a, tweede lid, van de Tabakswet heeft beoogd, een element dat voor de beoordeling van de onderhavige zaak mede van belang is.

6 De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak;

Lees de uitspraak:
Rechtspraak.nl (link)
ECLI:NL:CBB_2013:65 (pdf)

Op andere blogs:
Hoogenraad & Haak (noot: Filmhuisposter is geen tabaksluikreclame)
Mediareport (In hoger beroep bevestigd: sigarettenparodie mag)
Wieringa advocaten (Poster van bioscoop is géén tabaksreclame)

HvJ EU 18 juli 2013, zaak C-252/12 (Specsavers tegen Healthcare) - dossier
Prejudiciële vragen gesteld door Court of Appeal, Engeland & Wales.
Gebruik van apart ingeschreven woord- en beeldmerk tezamen gebruiken, levert gebruik ex art. 15 en 51 op? Uitlegging van de artikelen 9, lid 1, sub b en c, 15 en 51 van Gemeenschapsmerkverordening. Begrip „normaal gebruik”. Gecombineerd gebruik van afzonderlijk ingeschreven beeldmerk en woordmerk. Merk ingeschreven zonder kleur, maar gebruikt in een bepaalde kleur zodat die kleur bij een deel van het publiek met het merk geassocieerd is geraakt.

Het Hof verklaart voor recht:

1) De artikelen 15, lid 1, en 51, lid 1, sub a, van Gemeenschapsmerkverordening moeten aldus worden uitgelegd dat aan de voorwaarde van „normaal gebruik” in de zin van deze bepalingen kan zijn voldaan wanneer een gemeenschapsbeeldmerk enkel wordt gebruikt in combinatie met een erover geplaatst gemeenschapswoordmerk, waarbij de combinatie van beide merken bovendien zelf als gemeenschapsmerk is ingeschreven, voor zover de verschillen tussen de vorm waarin het merk wordt gebruikt en die waarin dit merk is ingeschreven, het onderscheidend vermogen van dat merk zoals dit is ingeschreven, niet wijzigen.

2) Artikel 9, lid 1, sub b en c, van verordening nr. 207/2009 moet aldus worden uitgelegd dat, wanneer een gemeenschapsmerk niet in kleur is ingeschreven, maar de houder het op ruime schaal in een specifieke kleur of kleurencombinatie heeft gebruikt, waardoor een aanzienlijk deel van het publiek dit merk met die kleur of kleurencombinatie is gaan associëren, de kleur of kleuren die een derde gebruikt voor de weergave van een teken dat beweerdelijk inbreuk maakt op dat merk, relevant zijn bij de globale beoordeling van het verwarringsgevaar of van het ongerechtvaardigd voordeel in de zin van deze bepaling.

3) Artikel 9, lid 1, sub b en c, van verordening nr. 207/2009 moet aldus worden uitgelegd dat het bij de globale beoordeling van het verwarringsgevaar en van het ongerechtvaardigd voordeel in de zin van deze bepaling relevant is dat de derde die gebruikmaakt van een teken dat beweerdelijk inbreuk maakt op het ingeschreven merk, door een aanzienlijk deel van het publiek wordt geassocieerd met de specifieke kleur of kleurencombinatie die hij gebruikt om dat teken weer te geven.

Gestelde vragen:

A. Indien een handelaar houder is van afzonderlijk ingeschreven gemeenschapsmerken voor
i) een beeldmerk;
ii) een woordmerk;
en deze beide tezamen gebruikt, kan dit dan gebruik van het beeldmerk voor de toepassing van de artikelen 15 en 51 van verordening nr. 207/2009 opleveren? Zo ja, hoe dient het gebruik van het beeldmerk te worden beoordeeld?
B. Maakt het daarbij verschil of:
i) het woordmerk over het beeldelement is geplaatst?
ii) de handelaar ook de combinatie van het beeldelement en het woordmerk als gemeenschapsmerk heeft ingeschreven?
C. Hangt het antwoord op vraag A of B ervan af of het beeldelement en de woorden door de gemiddelde consument worden opgevat als i) afzonderlijke tekens; of ii) tekens met elk een zelfstandige onderscheidende rol? Zo ja, hoe?
D. Is de kleur (of kleuren) waarin de verwerende partij het omstreden teken gebruikt, relevant bij de globale beoordeling van i) het verwarringsgevaar in de zin van artikel 9, lid 1, sub b, of ii) het ongerechtvaardigd voordeel in de zin van artikel 9, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009, indien een gemeenschapsmerk niet in kleur is ingeschreven, maar de houder het op ruime schaal heeft gebruikt in een bepaalde kleur of kleurencombinatie, waardoor het bij een aanzienlijk deel van het publiek (in een deel van, maar niet in de gehele Gemeenschap) met die kleur of kleurencombinatie geassocieerd is geraakt? Zo ja, hoe?
E. Zo ja, is het voor de globale beoordeling relevant dat de verwerende partij zelf bij een aanzienlijk deel van het publiek geassocieerd is geraakt met de kleur of kleurencombinatie die zij voor het omstreden teken gebruikt?

Ktr. Rechtbank Amsterdam 11 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:4514 (L.A. Law B.V. tegen X hodn LA-LAW.nl)
Beschikking ingezonden door Dieuwke Levinson-Arps, LA-Law.NL.
Handelsnaamrecht. Afwijzing beschikking ex artikel 6 Hnw. A is advocaat en voert samen met V een praktijk onder de naam A&V advocaten te Utrecht. De praktijkvennootschap is sinds 1993 L.A. Law BV. Verweerster voert sinds 2012 een advocatenpraktijk onder de naam LA-Law.nl. Ten bewijze dat de naam L.A. Law BV feitelijk wordt gebruikt overleggen verzoekers algemene voorwaarden en een aantal brieven van derden die aan L.A. Law BV zijn gericht, daarmee komt haar handelsnaambescherming toe. Echter, er is geen verwarring te duchten tussen de ondernemingen in verband met de aard en de plaats waar zij zijn gevestigd.

Het publiek komt niet in verwarring doordat cliënten van A declaraties (moeten) betalen op een bankrekening op naam van L.A. Law BV of dat de beroepsaansprakelijkheidsverzekering op naam van L.A. Law staat. Dat LA-Law.nl haar praktijk in Amsterdam voert en niet in Utrecht of in onmiddellijke omgeving draagt eraan bij dat het verzoek wordt afgewezen. Verzoeksters worden ex 1019h Rv in de proceskosten ad €3.000 veroordeeld. Voor veroordeling in de nakosten bestaat onvoldoende aanleiding.

9. Beantwoord moet dan worden de vraag of bij het publiek verwarring te duchten is tussen de ondernemingen, in verband met de aard en de plaats, waar zij gevestigd zijn. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Daarbij is van belang dat mr. A de advocatenpraktijk niet voert onder de naam "L.A. Law BV", doch (tezamen met mr. V) onder de naam A&V advocaten. Onder die naam worden cliënten bediend, gaan er brieven uit en worden er processtukken ingediend. Daaraan doet niet af dat de cliënten van mr. A de declaratie moeten betalen op een bankrekening die op naam van L.A. Law BV staat. Eveneens doet daarna niet af dat er instanties zijn die facturen op naam van L.A. Law BV sturen of dat de beroepsaansprakelijkheidsverzekering (van mr. A) op naam van L.A. Law BV is gesteld. Deze zaken kunnen immers niet tot de conclusie leiden dat er bij het publiek verwarring kan ontstaan. Hier komt nog bij dat LA-Law.nl haar praktijk in Amsterdam voert, en niet in Utrecht of in de onmiddellijke omgeving daarvan.

10. Ten aanzien van de naam van verzoekster sub 2 en de Stichting LA-Law heeft te gelden dat deze geenszins op elkaar lijken, zodat reeds op die grond verwarring bij het publiek valt te vrezen.

Lees de uitspraak:
Rechtspraak.nl (link)
ECLI:NL:RBAMS:2013:4514 (pdf)
Zaaknr. 1423577 EA VERZ 13-453 (grosse)

HvJ EU 18 juli 2013, zaak C-621/11 P (New Yorker SHK Jeans/BHIM) - dossier
Zie eerder IEF 10258. Hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht (Zesde kamer) van 29 september 2011, New Yorker SHK Jeans / BHIM (T415/09), waarbij het Gerecht heeft verworpen het beroep tot vernietiging dat door de aanvrager van het woordmerk „FISHBONE”, voor waren van de klassen 18 en 25, is ingesteld tegen beslissing R 1051/20081 van de eerste kamer van beroep van het BHIM tot gedeeltelijke verwerping van het beroep tegen de gedeeltelijke weigering van de oppositieafdeling om dit merk in te schrijven in het kader van de oppositie die door de houder van het nationale merk „FISHBONE BEACHWEAR”, voor waren van klasse 25, alsook van het in het economische verkeer gebruikte nationale teken „Fishbone” is ingesteld. Normaal gebruik van het oudere merk. Inaanmerkingneming van extra bewijsmateriaal.

De hogere voorziening wordt afgewezen. Gerecht heeft terecht geoordeeld dat het niet verboden is voor het BHIM om na het door BHIM gestelde termijn ingeleverde bewijzen in aanmerking te nemen ex 76 lid 2.

26 In casu heeft de oppositieafdeling van het BHIM deze regel toegepast en Vallis K.‑Vallis A. een termijn gesteld om dat bewijs te leveren. Bovendien staat vast dat Vallis K.‑Vallis A. binnen deze termijn verschillende bewijzen van het gebruik van het oudere merk heeft overgelegd.

30 Uit hetgeen voorafgaat volgt dat, zoals het Gerecht in het bestreden arrest terecht heeft geoordeeld, wanneer zoals in casu bewijzen die relevant worden geacht om het gebruik van het betrokken merk aan te tonen zijn overgelegd binnen de termijn die het BHIM krachtens regel 22, lid 2, van verordening nr. 2868/95 heeft gesteld, het na verloop van deze termijn nog mogelijk blijft bijkomende bewijzen van dat gebruik aan te dragen. In dat geval is het voor het BHIM geenszins verboden, zoals het Gerecht ook terecht heeft geoordeeld en in de punten 22 en 23 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, om dergelijke te laat overgelegde bewijzen in aanmerking te nemen op grond van de krachtens artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009 hem toegekende beoordelingsbevoegdheid. 31 Derhalve moet het primaire onderdeel van het enige middel worden afgewezen.

HvJ EU 18 juli 2013, zaak C-265/12 (Citroën Belux) - dossier
Prejudiciële vragen gesteld door het Hof van beroep te Brussel, België.
Uitlegging van artikel 56 VWEU en artikel 3, lid 9, van Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Nationale regeling inzake consumentenbescherming die, onder voorbehoud van limitatief opgesomde uitzonderingen, op algemene wijze elk gezamenlijk aanbod bestaande uit ten minste één financiële dienst verbiedt.

Het Hof verklaart voor recht:

Artikel 3, lid 9, van de [richtlijn oneerlijke handelspraktijken], en artikel 56 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een bepaling van een lidstaat als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die – onder voorbehoud van in de nationale wettelijke regeling limitatief opgesomde gevallen – gezamenlijke aanbiedingen aan de consument waarvan minstens één bestanddeel een financiële dienst is, op algemene wijze verbiedt.

Prejudiciële vragen:
Moet artikel 3.9 van richtlijn 2005/29/EG2 zo worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een bepaling, zoals artikel 72 WMPC, die - onder voorbehoud van de limitatief in de wet opgesomde gevallen - op algemene wijze elk gezamenlijk aanbod aan de consument verbiedt zodra minstens één bestanddeel een financiële dienst uitmaakt?

Moet artikel 56 VWEU, betreffende de vrijheid van dienstverlening, zo worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een bepaling, zoals artikel 72 WMPC, die - onder voorbehoud van de limitatief in de wet opgesomde gevallen - op algemene wijze elk gezamenlijk aanbod aan de consument verbiedt zodra minstens één bestanddeel een financiële dienst uitmaakt?

Een redactionele bijdrage van Suzanne van Duijn, LinkedIn-profiel.
Recentelijk is geoordeeld dat rode schoenveteruiteinden niet als gemeenschapsmerk kunnen worden geregistreerd. Het Gerecht EU bepaalde dat het rode schoenveteruiteinden aan onderscheidend vermogen ontbrak [IEF 12862]. Al eerder oordeelde het HvJ EU over oranje sokpunten dat deze evenmin als gemeenschapsmerk kunnen worden ingeschreven [IEF 9811]. Ook hier was het ontbreken van onderscheidend vermogen de reden. De vraag die rijst is waarom op de rode zool van Louboutin [IEF 12573] dan wel een merkrecht kan rusten. Waarin verschillen deze gekleurde onderdelen?

In de eerste zaak wilde de aanvrager een merk (laten) inschrijven dat de rode veteruiteinden van schoenen beschermt. Het betrof hier een zogezegd ‘Positionsmarke’, wat ziet op een merk met een bepaalde positie op of aan het product. Verzoeker heeft echter niet kunnen bewijzen dat andere schoenontwerpen wezenlijk anders zijn dan de onderhavige, of dat rode schoenveteruiteinden afwijken van de normen of gebruiken in de (schoenen)branche. Kortom: de rode schoenveteruiteinden missen het cruciale onderscheidend vermogen.

Een andere aanvrager wilde een merk inschrijven ter bescherming van de oranje kleur van de punt van een sok [IEF 9811]. Deze aanvraag is eveneens geweigerd wegens het ontbreken van onderscheidend vermogen. Dit omdat het aangevraagde merk volgens HvJ EU door het relevante publiek als een decoratief element zal worden opgevat. Oranje sokpunten wijken immers niet af van wat in de branche normaal of gebruikelijk is: het merk valt samen met de waren.

Wijken de rode zolen van Louboutin wel af van het in de branche gebruikelijke, en valt dit merk dan niet samen met de waren? In de meest recente rode zolenzaak Louboutin/VanHaren [IEF 12573] oordeelde de rechter dat (de kleur van) zolen wel degelijk samenvallen met de waren. Echter, Louboutin heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het relevante publiek het zoolmerk herkent als van Louboutin. Het zoolmerk is dus ingeburgerd. In tegenstelling tot rode schoenveteruiteinden en oranje sokpunten bezitten rode zolen van Louboutin (inmiddels) dus wel onderscheidend vermogen.

Enige kanttekening is dat ook rode zolen niet onderscheidend worden geacht indien sprake is van rode (hooggehakte) schoenen. Bij een geheel rode schoen is het immers niet per se afwijkend dat de schoen ook rode zolen heeft.

Dit biedt perspectief voor rode schoenveteruiteinden en oranje sokpunten. Wellicht moet Louboutin (ook) hier als inspiratiebron gebruikt worden, en moeten de schoenen, veters en sokken in verhouding met de schoenveteruiteinden en sokpunten consequent een meer contrasterende kleur krijgen. Blijkbaar kan iets dergelijks op den duur inburgeren, en kunnen rode schoenveteruiteinden en oranje sokpunten dan ook als merk worden ingeschreven. Een tweede kanttekening is dan wel: pas op voor na-apers!

Suzanne van Duijn