Reclamerecht  

Kamerstukken. Antwoorden van de ministers van Financiën, Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Economische Zaken en Justitie op de schriftelijke vragen van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport inzake de FIFA en het WK bid 2018/2022.

Bij brief van 20 april j.l. is de Kamer geïnformeerd over de ondertekening van de aangepaste garanties door de regering. (…) Daarin staat beschreven hoe in Nederland die rechten worden beschermd. Juist het incident met de “Bavaria-meisjes” was reden om het voorgenomen beleid in Nederland nog eens toe te lichten.

(…) Zoals in mijn brief aan de Kamer van 21 juni jl. is vermeld, is de bescherming van de commerciële rechten van de FIFA voldoende geregeld in de bestaande wet- en regelgeving. Het ingrijpen tijdens het WK door de politie in Zuid Afrika was gebaseerd op wetgeving die strafrechtelijk ingrijpen mogelijk maakt ter bescherming van commerciële rechten. Zoals genoemd in garantie 8 kan bescherming tegen zogenoemde ‘ambush marketing’ in het Nederlandse civiel recht op drie manieren geboden worden, nl. via wetgeving op het gebied van het intellectuele eigendomsrecht, oneerlijke mededinging (zoals oneerlijke handelspraktijken en misleidende reclame), en onrechtmatige daad. Op grond van oneerlijke handelspraktijken (6: 193a BW ev), misleidende reclame (6:194 BW ev) en onrechtmatige daad (6:162 BW) kunnen alleen civielrechtelijke maatregelen worden genomen. In aanvulling op mijn brief van 21 juni jl. wil ik opmerken dat voor wat betreft auteursrecht en merkenrecht geldt dat deze wetten behalve civielrechtelijke bepalingen, ook strafbepalingen kennen, nl. in art 31bis Auteurswet respectievelijk artikel 337 Wetboek van Strafrecht. Indien de FIFA aangifte doet van een mogelijk strafbaar feit, zullen politie en het openbaar ministerie op de in Nederland gebruikelijke wijze bekijken welk strafrechtelijk vervolg daaraan gegeven moet worden. Of daarbij aanhouding van verdachten moet plaatsvinden, is een van de mogelijkheden, maar zal per geval moeten worden beoordeeld. Een en ander laat uiteraard onverlet de (civielrechtelijke) mogelijkheden om door middel van toegangsrechten nadere voorwaarden te stellen.

(…)

Een overzicht van lokale verordeningen die zijn vastgesteld ten behoeve van grote sportevenementen, kan niet worden verstrekt aangezien daarvan geen centrale registratie plaats vindt. De gemeente Rotterdam heeft op grond van overwegingen van overlast en milieuschade een artikel in de APV Rotterdam 2008 opgenomen waarin de mogelijkheid wordt geboden om bij evenementen, optochten en demonstraties een beperking te stellen aan het verspreiden van voorwerpen voor handelsreclamedoeleinden. Tegengaan van overlast en milieuoverwegingen liggen daaraan ten grondslag. De gemeente heeft gekozen voor een opzet waarbij verspreiding is toegestaan behalve op of aan door het college aangewezen wegen, dagen en uren. Het college heeft zich dus terdege gerealiseerd dat een verbod op handelsreclame het grondrecht van vrije meningsuiting raakt (artikel 19 lid 4 van het BUPO, artikel 10 EVRM en artikel 7 Grondwet). Hierbij wordt aangetekend dat de vrijheid tot het verspreiden van ideële reclame en van gedachten en gevoelens eveneens wordt beschermd (art. 19 BUPO, art. 10 EVRM en art. 7 lid 1 Grondwet) maar doorgaans een verdergaande bescherming geniet dan handelsreclame. Op basis van dit artikel in de APV heeft het college van B&W een dergelijk verbod afgevaardigd voor de start van de Tour de France voor de periode 1-4 juli 2010. Uiteraard kent Nederland vrijheid van meningsuiting en politieke vrijheid. Deze vrijheden moeten uiteraard onaangetast blijven tijdens sportevenementen. Bij de eerste etappe van de Giro zijn geen aanhoudingen zijn verricht.

Lees de volledige beantwoording hier.

HvJ EG, 7 september 2010, conclusie A-G Mengozzi in zaak C-159/09, Lidl SNC tegen Vierzon Distribution SA  (prejudiciële vragen Tribunal de commerce de Bourges, Frankrijk)

Vergelijkende reclame. Vergelijking met door concurrerende supermarktketen toegepaste prijzen: LeClerc (Vierzon) heeft in een plaatselijke krant een advertentie geplaatst waarin de kassabonnen van boodschappen in vier verschillende supermarkten werden vergeleken. Vraag i.c. is of ook levensmiddelen met elkaar vergeleken mogen worden. Onder voorwaarden wel, volgens de A-G.

20. De verwijzende rechter (…) heeft de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:  „Moet artikel 3 bis van richtlijn 84/450/EEG, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55/EG, aldus worden uitgelegd dat vergelijkende prijsreclame voor artikelen die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd, dat wil zeggen artikelen die in voldoende mate onderling uitwisselbaar zijn, ongeoorloofd is om de enkele reden dat, wanneer het om levensmiddelen gaat, de eetbaarheid van elk artikel, in elk geval het genoegen dat men in het eten ervan schept, volledig afhangt van de omstandigheden en de plaats van bereiding, de gebruikte ingrediënten en de ervaring van de fabrikant?”

(…)

52. Vooropgesteld dat vergelijkende reclame door de verschillen in smaak tussen de vergeleken levensmiddelen niet onrechtmatig wordt, is deze reclame enkel geoorloofd als: a) de producten in voldoende mate kunnen worden gesubstitueerd, hetgeen ter beoordeling aan de nationale rechter staat; b) de reclame niet misleidend is (in de volgende punten kom ik op dit aspect terug); c) aan de andere voorwaarden in artikel 3 bis, lid 1, van de richtlijn, waaronder de reclame geoorloofd is, is voldaan.

53. Als totale smaakequivalentie als criterium voor geoorloofde vergelijkende reclame van levensmiddelen zou worden gehanteerd, zou het resultaat hetzelfde zijn als wanneer de richtlijn in het geheel niet van toepassing op deze producten zou worden verklaard. (…)

61. Het niet aangeven van de merken zou daarentegen van betekenis kunnen zijn, als het daardoor onmogelijk zou worden de vergeleken producten te identificeren. Zoals in de rechtspraak is vastgesteld, moeten de producten in de vergelijking „individueel en concreet” kunnen worden geïdentificeerd.(29) Als in de reclame, zoals in dit geval, de producten op een algemene manier worden geïdentificeerd („margarine”, „boterhamsmeersel”, „tomatenpuree” enzovoort), zonder het merk te noemen, zou er een risico kunnen zijn dat de vergeleken producten niet voldoende nauwkeurig kunnen worden geïdentificeerd. Ook dat moet evenwel door de nationale rechter worden beoordeeld. (…)

63. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van het Tribunal de commerce de Bourges als volgt te beantwoorden:

„Een vergelijkende reclame waarin louter op basis van de prijs levensmiddelen worden vergeleken die weliswaar qua smaak uiteenlopen, maar niettemin in voldoende mate kunnen worden gesubstitueerd, is in de zin van richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame geoorloofd. Het staat aan de nationale rechter na te gaan of aan deze en de andere voorwaarden in artikel 3 bis van richtlijn 84/450/EEG, met name aan het verbod van misleidende reclame, is voldaan.”

Lees de conclusie hier.

Vzr. Rechtbank ’s-Gravenhage, 13 augustus 2010, LJN: BN3964, Ziggo B.V. tegen Tele2 Nederland B.V. (met eerdere dank aan Arvid van Oorschot, Freshfields).

Reclamerecht. Misleidende reclame, ongeoorloofde vergelijkende reclame. Geschil tussen Ziggo en Tele2 over aanbod kabeltelevisie Tele2. Binnen vijf dagen na betekening van het vonnis is een schaars stukje televisie te verwachten rond de klok van 20.00 uur: een rectificatie van 30 seconden.

Zie vrijwel gelijkluidend vonnis van dezelfde dag in UPC tegen Tele2 hier.

OPTA besloot in 2008 dat geïnteresseerde marktpartijen in staat moeten worden gesteld om televisie en radio aan te bieden via de kabel. Tele2 is de eerste nieuwkomer op deze markt. Voorheen bood zij alleen telefoon- en internetdiensten en digitale televisie via de telefoonlijn. Sinds 27 juli 2010 is daar analoge televisie en radio bijgekomen.

Tele2 startte een uitgebreide reclamecampagne om haar nieuwe diensten onder de aandacht te brengen. De campagne valt slecht bij Ziggo. Men met name over de volgende uitingen:

a) "Nu bij een combipakket al vanaf € 5,- per maand", en een zeer prominente vermelding van "€ 5" in de advertenties en op de website;
b) "Kabeltelevisie van Tele2 is véél goedkoper dan die van de concurrentie. Door over te stappen naar Tele2 kan je besparing oplopen tot maar liefst 70% t.o.v. een gemiddeld kabeltelevisieabonnement van UPC of Ziggo.'";
c) "Er verandert niets dus helemaal niets aan je televisieaansluiting." en "Er verandert niets aan je aansluiting.";
d) "Je behoudt hetzelfde zenderpakket.".

De voorzieningenrechter acht de uitingen onder a misleidend:

4.4. Anders dan Tele2 heeft betoogd is de voorzieningenrechter van oordeel dat de consument wel degelijk gedwongen wordt om een dienst af te nemen indien hij wil profiteren van (analoge) kabeltelevisie voor € 5,-- per maand. De consument moet immers over het combipakket ter waarde van € 39,95 beschikken om (analoge) kabeltelevisie van Tele2 te kunnen ontvangen voor de prijs van € 5,-- extra per maand zoals vermeld in de reclame. De consument die niet over een zodanige combipakket beschikt zou derhalve niet kunnen volstaan met betaling aan Tele2 van € 5,- per maand voor alleen (analoge) kabeltelevisie, maar zou daarnaast nog € 39,95 per maand moeten betalen voor het combipakket.

Vermelding van de website en een informatienummer is onvoldoende om de misleiding weg te nemen:

4.4. (…) Vermelding van de website en het informatienummer is niet voldoende als maatregelen om de hiervoor bedoelde informatie ter beschikking van de consument te stellen. De gemiddelde consument – in de zin van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument – behoeft ook na vermelding van de website en het informatienummer er niet op bedacht te zijn dat de prijs niet € 5,-- per maand bedraagt, maar € 5,-- verhoogd met € 39,95, in totaal derhalve € 44,95 per maand.

Ook de door Tele2 gemaakte prijsvergelijking onder b kan volgens de voorzieningenrechter niet door de beugel. Daarbij wordt van belang geacht dat de reclamecampagne zich vooral richt op potentiële nieuwe klanten:

4.7. Vaststaat dat Tele2 in haar reclame de prijs van € 5,-- per maand vergelijkt met de prijs van een standaard kabeltelevisieabonnement van Ziggo ter waarde van € 16,45 per maand. In deze vergelijking is weliswaar een besparing van 70% te behalen, maar dat is alleen mogelijk voor de consument die reeds klant is bij Tele2 en daar alle diensten via het combipakket afneemt. Van belang bij deze reclame-uiting is dat het niet enkel gaat om het aanbieden van een product aan een bestaande klant, maar tevens, en wellicht vooral, om een aanbieding voor potentiële nieuwe klanten. Indien Tele2 haar prijs voor een bepaald product vergelijkt met volgens haar vergelijkbare producten van concurrenten, onder wie Ziggo, dient in een dergelijk geval de prijsvergelijking zo nauwkeurig mogelijk te zijn, zodanig dat alle producten die vergeleken worden op dezelfde manier zijn samengesteld. Het standaard kabeltelevisieabonnement bij Tele2 kost € 15,-- per maand tegenover € 16,45 per maand bij Ziggo. Bij Tele2 kost (analoge) kabeltelevisie alleen € 5,-- per maand als het wordt afgenomen samen met een combinatiepakket dat € 39,95 per maand kost, zodat de totaalprijs € 44,95 per maand wordt. Een enigszins vergelijkbaar product bij Ziggo, de Alles-in-1 Plus bundel, kost € 51,50 per maand. Wanneer deze genoemde producten met elkaar vergeleken worden is Tele2 weliswaar goedkoper, maar lang geen 70% zoals wordt geclaimd in de reclame uiting.

De mededelingen onder c en d (“Er verandert niets aan je aansluiting” en “Je behoudt hetzelfde zenderpakket”) worden (ook) misleidend bevonden. 

De voorzieningenrechter wijdt vervolgens een paar interessante overwegingen aan de gevorderde rectificatie. Ziggo vordert rectificatie op radio en televisie en in gedrukte media, waarbij het aantal rectificaties gelijk wordt gesteld aan het aantal keer dat de reclame daarop is uitgezonden dan wel is afgebeeld. Dat vindt de rechter buitenproportioneel:

4.14. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vordering, om het aantal rectificaties op de televisie en radio en in de gedrukte media gelijk te stellen aan het aantal keer dat de reclame daarop is uitgezonden dan wel is afgebeeld, buitenproportioneel is. Daarbij is ten aanzien van de televisie in aanmerking genomen dat daarop rectificaties van een televisiecommercial zelden voorkomen. Alleen al vanwege die omstandigheid zal een dergelijke rectificatie een grotere impact hebben dan de televisiecommercial die gerectificeerd moet worden zelf had.

Ziggo’s vordering tot betaling van een voorschot op schadevergoeding van € 100.000 strandt wegens gebrek aan spoedeisend belang. Het argument van Ziggo dat het vrijmaken van geld voor een tegenoffensief in de media teveel tijd zou kosten wordt afgedaan op “het economische gewicht” van Ziggo en de beperkte onderbouwing van het gevraagde voorschot.

Lees het vonnis hier. 

Vzr. rechtbank ’s-Gravenhage, ex parte beschikking van 25 juni 2010, Diageo North Americ Inc. tegen Hooghoudt B.V. (met dank aan Anne MarieVerschuur, NautaDutilh )

Merkenrecht. Ex Parte. Inbreuk op Diageo's SMIRNOFF merken door gebruik op denigrerende wijze (“Smirnoff is zóóó 2009”)  in advertentie voor de productlijn ‘Royalty Hooghoudt’. De rechter overweegt dat Hooghoudt "aanhaakt bij c.q. in het kielzog vaart van de reputatie van het Gemeenschapsmerk van verzoekster" en dat "het gebruik van het Gemeenschapsmerk (…) niet [valt] aan te merken als geoorloofde vergelijkende reclame, aangezien er geen vergelijking plaatsvindt, maar enkel wordt gesuggereerd dat het product van verzoekster niet meer populair zou zijn, ten gunste van het product van gerekewestreerde". Hooghoudt wordt daarom geboden om, op straffe van een dwangsom, de op dit moment bekende gevallen van "wildplakken" in Amsterdam en Zwolle te verwijderen en de poster op geen enkele andere locatie aan te brengen.

Lees de beschikking hier.

Rechtbank ‘s-Gravenhage, 26 mei 2010, KG ZA 10-516, Estivant Vakanties B.V. tegen Labyrith Outdoor & Travel B.V. (met dank aan Mark Tsoutsanis, RWV Advocaten). 

Reclamerecht. Geschil tussen touroperators. Eiser stelt dat gedaagde misleidende mededelingen als bedoeld in 6:194 BW zou doen m.b.t. tot haar diensten, aangezien zij niet in staat zou zijn om de door haar aangeboden accommodaties tegen een lagere prijs te leveren. Vorderingen afgewezen, artikel 6:194 is i.c. niet van toepassing:

3.3. (…) Estivant betoogt nog wel dat de gelaakte mededelingen van Labyrinth op haar website en in haar reisgids misleidend zijn in de zin van artikel 6194 BW, zodat op grond van artikel 6:195 BW op Labyrinth de bewijslast zou rusten om de juistheid van de feiten die in haar mededelingen zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd en waarop het beweerde misleidende karakter van de mededeling berust aannemelijk te maken, maar naar voorlopig oordeel zijn deze wetsartikelen niet van toepassing. De gestelde misleiding ziet immers op de mogelijkheid tot levering, en dus niet op de aangeboden dienst zelf of op de prijs daarvan. Overigens gaat de voorzieningenrechter, gezien het verweer en de in dat kader overgelegde stukken, vooralsnog ervan uit dat Labyrinth zal kunnen leveren wat zij aanbiedt. Voor nader bewijs door middel van getuigen biedt de procedure van het kort geding onvoldoende ruimte.

Lees het vonnis hier.

HvJ EU, 3 juni 2010, zaak C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd & Ladbrokes International Ltd tegen Stichting de Nationale Sporttotalisator (met gelijktijdige dank aan Joris van Manen, Howrey)

Kansspelen. Reclamerecht. Prejudiciële vragen Hoge Raad. Exploitatie van kansspelen via internet. Nederland mag gokken via internet beperken. Exclusieve vergunninghouder mag reclame maken, ook al is het stelsel gericht gericht op de beteugeling van gokverslaving.

Het Hof van Justitie (Tweede kamer) verklaart voor recht:

1) Een nationale regeling zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die is gericht op de beteugeling van gokverslaving en het tegengaan van fraude en die daadwerkelijk bijdraagt tot het bereiken van deze doelstellingen, kan worden geacht de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze te beperken, ook al is het de houder of houders van een exclusieve vergunning toegestaan zijn of hun marktaanbod aantrekkelijk te maken door nieuwe kansspelen te introduceren en reclame te maken. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de illegale activiteiten met betrekking tot weddenschappen in de betrokken lidstaat een probleem kunnen vormen, dat door een uitbreiding van de toegestane en gereglementeerde activiteiten zou kunnen worden ondervangen, en of deze uitbreiding door haar omvang niet onverenigbaar is met de doelstelling, gokverslaving te beteugelen.

2) De nationale rechter hoeft, met het oog op de toepassing van een regeling van een lidstaat inzake kansspelen die met artikel 49 EG verenigbaar is, niet in elk concreet geval te onderzoeken of de uitvoeringsmaatregel die de naleving van deze regeling moet verzekeren de bereiking van het doel van deze laatste kan waarborgen en in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel, voor zover deze maatregel een noodzakelijk element is om de nuttige werking van deze regeling te verzekeren dat geen enkele bijkomende beperking bevat ten opzichte van de beperking die voortvloeit uit die regeling. Voor de oplossing van het geschil dat bij de verwijzende rechter aanhangig is, is irrelevant of de uitvoeringsmaatregel is vastgesteld in het kader van de handhaving van de nationale regeling door de overheid dan wel naar aanleiding van een vordering van een particulier in het kader van een civiele procedure ter bescherming van de rechten die deze aan de regeling ontleent.

3) Artikel 49 EG moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die de organisatie en de bevordering van kansspelen aan een gesloten stelsel onderwerpt ten gunste van één marktdeelnemer en elke andere marktdeelnemer, een in een andere lidstaat gevestigde marktdeelnemer daaronder begrepen, verbiedt om op het grondgebied van eerstgenoemde lidstaat via internet onder dit stelsel vallende diensten aan te bieden.

Lees het arrest hier.

Zie ook, zelfde dag: HvJ EU, 3 juni 2010, C-203/08, Sporting Exchange Ltd (‘Betfair’) tegen Minister van Justitie.

Rechtbank Haarlem, 4 mei 2010, KG ZA  1081, Travel Card Nederland B.V. tegen Multi Tank Card B.V. (met dank aan Josine van den Berg &  Sven Klos, Klos Morel Vos & Schaap).

Merkenrecht. Handelsnaamrecht. Reclamerecht. Google AdWords . Eiser Travel Card maakt bezwaar tegen het gebruik als adword van de aanduiding ‘travelcard’ door gedaagde Multi Tank Card. Vorderingen afgewezen, zonder dat de HvJ EU AdWords arresten ter sprake hoeven te komen: Aanduiding ‘travelcard’ is beschrijvend, mist ieder onderscheidend vermogen en is niet geschikt om als merk te dienen. Gebruik ‘travelcard’ als adword is geen gebruik als handelsnaam door Multi Tank Card. Van eventuele vergelijkende reclame is inmiddels geen sprake meer. Onbetwiste, niet onredelijk voorkomende 1019h proceskosten: €31.734,39.

5.7. Het voorgaande leidt tot de voorlopige conclusie dat de aanduiding TRAVELCARD (al dan niet met een spatie geschreven) niet geschikt is om als merk te dienen. De voorzieningenrechter heeft bij zijn oordeel betrokken de prognose van de kans van slagen van een door Multi Tank Card aangekondigde nietigheidsactie bij de bodemrechter op grond van artikel 2.28 BVIE. De voorzieningenrechter acht het voorshands aannemelijk dat de inschrijving van het woordmerk slechts heeft kunnen geschieden - gelijk Multi Tank Card ter zitting heeft betoogd - doordat het BMB ten tijde van het depot en de registratie van het woordmerk TRAVELCARD in maart 1988 nog (net) niet onder de strenge(re) vigeur van de Merkenrichtlijn en de daarop gebaseerde BVIE viel. Gelet op de bepalingen van de Merkenrichtlijn en de huidige jurisprudentie is er een gerede kans dat het woordmerk van Travel Card zal worden vernietigd. Het beroep van Travel Card op de bescherming van het nadien door haar geregistreerde beeldmerk kan aan voornoemd oordeel niet afdoen, omdat bij het gewraakte gebruik van de aanduiding TRAVELCARD door Multi Tank Card als adword per definitie slechts het woordmerk is gehanteerd. Van merkinbreuk in de zin van artikel 2.20 lid 1 BVIE is op grond van het voorgaande daarom geen sprake, zodat deze grondslag de vorderingen niet kan dragen.

5.8. (…)  is van het voeren van een handelsnaam voor een onderneming sprake, indien die naam ter aanduiding van die onderneming in het handelsverkeer wordt gebruikt. Daarvan is naar oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Gesteld noch gebleken is dat Multi Tank Card haar onderneming drijft onder een andere naam dan Multi Tank Card. Het gebruik van de aanduiding TRAVEL CARD als adword of in Google-advertenties doet daaraan niet af.

5.9.  (…) Van enige (al dan niet misleidende danwel vergelijkende) reclame is dan ook thans geen sprake meer. Daar Multi Tank Card bovendien bij akte (en ter zitting mondeling) onvoorwaardelijk heeft toegezegd dergelijke advertenties te staken en gestaakt te houden en voorts geen vergelijkbare reclame-uitingen (meer) te (zullen) doen, op straffe van een vrijwillig te verbeuren dwangsom, heeft Travel Card naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen belang bij haar vorderingen.

5.10. Nu geen van de door Travel Card opgeworpen grondslagen de vorderingen kunnen dragen, zullen deze worden afgewezen.

Lees het vonnis hier.

Gerechtshof Amsterdam, 6 april 2010, zaaknr. 200.037.050/01 SKG, Unilever Nederland N.V. tegen Reckitt Benckiser Healthcare (met gelijktijdige dank aan Moïra Truijens en Gregor Vos, Vos, Klos Morel & Schaap en Marlou van de Braak & Henriëtte van Helden, De Brauw Blackstone Westbroek).
 
Reclamerecht. Eindarrest in toiletreinigerszaak (tussenarrest en vonnis in kort geding vanaf IEF 8187). Gedeeltelijke vernietiging vonnis waarvan beroep. In het kort: terecht bezwaar tegen ongelijke kleuring van de twee helften van de toiletpot in de commercial; ‘zure toiletreinigers’ en ‘bleekreinigers’ mogen met elkaar vergeleken worden; de claim dat Harpic beter werkt dan bleek tegen hardnekkig vlekken  (“bijvoorbeeld aangekoekte/ingedroogde poepresten”) is toelaatbaar; de claim dat Harpic “overal in één keer hardnekkige vlekken” verwijdert is niet toelaatbaar; claim ‘bedekt beter dan bleek’ is niet toelaatbaar; weggooien gele fles is niet denigrerend; beeld vrouw met toolbelt die een verfroller gebruikt is eveneens niet onnodig denigrerend.

Concluderend mag de commercial in ‘de huidige formule’ voor Harpic Max niet meer worden uitgezonden, maar worden partijen over en weer in het gelijk gesteld. En waarschijnlijk tot vreugde van gedaagde komt het hof zelfs met een(geoorloofde) boodschap/ pay off voor een nieuwe commercial: 4.9. Grief VIII van Unilever heeft betrekking op het weggooien  van de gele fles aan het einde van de reclamefilm  Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat dit  beeld niet als onnodig denigrerend is te beschouwen nu het moet  worden gezien als illustratie van de (geoorloofde) boodschap  van de reclame-uiting dat het gebruik van een bleekproduct niet  meer nodig is omdat de toiletpot met gebruikmaking van alleen  Harpic Max (in alle opzichten) adequaat wordt gereinigd.

Procesrechtelijk is wellicht opmerkelijk dat het arrest is gewezen op 28 oktober 2009 en uitgesproken op 6 april 2010.

Lees het arrest hier.

CvB Reclame Code Commissie, dossier 2009/00626, 29 maart 2010, Diverse Artiesten, Mojo Concerts tegen Heineken Nederland (met dank aan Ebba Hoogenraad en Maarten Haak, Hoogenraad & Haak)

Reclamerecht. Uitgebreide en principiële uitspraak van het College van Beroep over de online concertagenda www.heineken.nl. Klachten over schending IE rechten in reclame-uiting. De Commissie en het College zijn bevoegd om zich uit te laten over de vraag of een reclame-uiting al dan niet in overeenstemming is met enige wet, maar de enkele omstandigheid dat door middel van een reclame-uiting inbreuk wordt gemaakt op enig (ander) wettelijk gewaarborgd recht van de klager, doet de uiting zelf nog niet in strijd zijn met de normen waaraan een reclame-uiting moet voldoen. In casu geen merkinbreuk, geen schending portretrecht en  geen ongeoorloofd aanhaken middels concertagenda Heineken. 

5.2.2. Artikel 2 NRC luidt: "Reclame dient in overeenstemming te zijn met de wet, de waarheid, de goede smaak en het fatsoen" en in de toelichting bij artikel 2 wordt een aantal voorbeelden genoemd van bepalingen die onder artikel 2 vallen. Dat het begrip "de wet" in de zin van artikel 2 NRC beperkt zou moeten worden uitgelegd, in die zin dat de uiting slechts aan bepaalde wetten of wetsbepalingen, meer in het bijzonder aan bepalingen die niet individuele rechtsverhoudingen betreffen, zou kunnen worden getoetst, vindt in zijn algemeenheid geen grondslag in de NRC. De Commissie en het College zijn bevoegd om zich -indien dit aan de orde is- van geval tot geval uit te laten over de vraag of een reclame-uiting al dan niet in overeenstemming is met enige wet. In het verleden is al meermalen van deze bevoegdheid gebruik gemaakt.

5.2.5. De enkele omstandigheid dat door middel van een reclame-uiting inbreuk wordt gemaakt op enig (ander) wettelijk gewaarborgd recht van de klager, doet de uiting zelf nog niet in strijd zijn met de normen waaraan een reclame-uiting moet voldoen en brengt nog niet mee dat de Commissie en het College de uiting als zodanig reeds niet in overeenstemming met de wet als in art. 2 NRC bedoeld dienen te achten. Dat bijvoorbeeld in een civiele procedure kan worden opgetreden uit hoofde van een merkrecht of auteursrecht tegen een reclame-uiting door middel waarvan inbreuk op dat recht wordt gemaakt, is op zichzelf niet toereikend om de reclameuiting als zodanig in strijd te achten met art. 2 NRC op de grond dat deze niet in overeenstemming is met merkenrechtelijke bepalingen of de Auteurswet. Datzelfde geldt als in een civiele procedure kan worden opgetreden uit hoofde van onrechtmatige daad; die enkele omstandigheid doet de uiting niet in strijd zijn met art. 2 NRC op de grond dat de reclame-uiting zelf niet in overeenstemming is met art. 6: 162 BW.

5.2.6. De omstandigheid dat door middel van de uiting inbreuk wordt gemaakt op een wettelijk recht van de klager als hiervoor bedoeld of dat het bezigen van de uiting jegens de klager onrechtmatig is, zal wel een meer of minder zwaarwegende factor kunnen vormen die wordt betrokken bij de beoordeling of de reclame-uiting overigens in strijd is met de in een wet of in de desbetreffende reclamecodes dat de civielrechtelijk ongeoorloofde wijze waarop in de reclame-uiting gebruik wordt gemaakt van het merk of het portret van de klager van belang kunnen zijn voor de beantwoording door de Commissie en het College van bijvoorbeeld de vraag of de reclame-uiting tegenover het in aanmerking komende publiek misleidend is als bedoeld in art. 8 NRC.
De onderhavige procedure leent zich niet voor de beslissing op civielrechtelijke vorderingen. Het voorgaande brengt mee dat de Commissie en het College aan de aannemelijkheid van de door klager in verband met de reclame-uiting gestelde overtreding van merkenrechtelijke bepalingen of van de Auteurswet of van de gestelde onrechtmatigheid zware eisen mogen worden gesteld. Dat betekent dat de Commissie en het College aan die stellingen onvoldoende gewicht kunnen toekennen indien de juistheid daarvan niet onmiskenbaar is gebleken.

5.5. Volgens grief 5 en de mondelinge toelichting daarop is het gebruik van de in die grief genoemde merken door Heineken in strijd met artikel 2.20 lid 1 onder d BVIE juncto artikel 5 lid 5 van de Merkenrichtlijn, (…) kan niet met voldoende mate van zekerheid worden geoordeeld dat genoemde bepalingen zijn overtreden. Ten eerste verschillen partijen van mening over de vraag of sprake is van "gebruik, zonder geldige reden"; Heineken stelt -kort gezegd- dat de merken worden genoemd teneinde het publiek een volledige muziekagenda te bieden, terwijl er volgens appellanten voor Heineken niet een zodanige noodzaak bestaat om de merken in haar reclame te gebruiken, dat van Heineken in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij zich van dat gebruik onthoudt. Voorts is niet komen vast te staan dat door het gebruik van de bewuste merken door Heineken in de muziekagenda op www.heineken.nl, ongerechtvaardigd voordeel zou worden getrokken uit het onderscheidend vermogen en de reputatie van die merken.

5.6. (…) Het is niet onmiskenbaar duidelijk in hoeverre Heineken al dan niet expliciet toestemming van de artiesten, die in hun hoedanigheid van publieke figuren zijn afgebeeld, nodig had, alvorens hun afbeeldingen in de gewraakte uiting op te nemen. (…) In dit verband is hetgeen appellanten hebben aangevoerd, dat de afbeeldingen van de artiesten niet door of vanwege de platenmaatschappijen of het management van de artiesten zijn verspreid, niet voldoende overtuigend om te kunnen aannemen dat (Heineken ervan moest uitgaan dat) de artiesten voor het gewraakte gebruik geen toestemming hebben gegeven en zij daarom een redelijk commercieel of persoonlijkheidsbelang hebben dat zich tegen de onderhavige publicatie verzet. 

5.8. Niet kan worden geoordeeld dat Heineken onmiskenbaar onrechtmatig of onfatsoenlijk aanhaakt bij de investeringen, prestaties en goodwill van Mojo door in de context van de onderhavige muziekagenda, waarin een groot aantal optredens en evenementen staan vermeld, ook te verwijzen naar door Mojo georganiseerde evenementen. (…)

5.9. (…) Naar het oordeel van het College wordt in de gewraakte, als één reclame-uiting te beschouwen, uiting niet gesuggereerd dat Heineken sponsor zou zijn van alle in die uiting genoemde evenementen en artiesten, althans het recht heeft verkregen om haar merk en product op enige wijze te verbinden aan die evenementen of artiesten. 

Lees de uitspraak hier.

Rechtbank Haarlem, 21 februari 2007, LJN: BL9273, Eiseres tegen Voldafarma c.s

Reclamerecht. Kort tussenvonnisje. Vordering tot betaling van achterstallige royalties aan zangeres [Eiseres], die haar naam en portret verbond aan afslankmiddel (“heeft landelijke bekendheid gekregen als zangeres van de Volendamse popgroep Band Zonder Naam (BZN)”). Gedaagde doet een beroep op verjaring. Gedaagde wordt toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshandse oordeel van de rechtbank dat hij op 8 juni 1999 bekend was met de schade.

Lees het vonnis hier.