Reclamerecht  

Rechtbank Leeuwarden, 29 april 2009, HA ZA 08-96, Huis& Hypotheek Nederland B.V. c.s. tegen DSB Leeuwaren B.V.

Merkenrecht. Reclamerecht. Eerst even voor jezelf lezen. Uitgebreid vonnis waarin de Rechtbank Leeuwarden o.a. het Intel-bewijslastcriterium toepast. Voormalige franchisenemer van eiser Huis & Hypotheek verkoopt vestiging van Huis & Hypothee Leeuwarden aan de DSB-Bank. Eiser stelt dat DSB Bank onrechtmatig heeft gehandeld door in reclame-uitingen, mede met gebruik van de aanduiding Huis & Hypotheek (merk, reclamemateriaal (afbeeldingen in het vonnis), de suggestie op te roepen dat DSB de voortzetting is van de onderneming van Huis & Hypotheek. 

De Rechtbank verklaart voor recht dat DSB jegens Huis & Hypotheek onrechtmatig heeft gehandeld door, mede met gebruik van de aanduiding Huis & Hypotheek, in reclameuitingen, de suggestie op te roepen dat DSB de voortzetting van (de onderneming van) Huis & Hypotheek is.

De overwegingen met betrekking tot Intel zijn wellicht alvast het vermelden waard:

4.34. Voor zover Huis & Hypotheek zich op artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE beroept, heeft DSB verwezen naar het arrest van het HvJEG van 27 november 2008, IER 2009,7 (Intel/Intelmark: hierna het Intel-arrest) en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. De rechtbank overweegt dat voornoemd arrest niet ziet op artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE maar op 2.20 lid 1 sub c BVIE.

4.35. Artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE is gebaseerd op artikel 5 lid 5 van de Eerste richtlijn (89/104 EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989, L 40, blz. 1 hierna: richtlijn). Deze bepaling valt volgens het HvJEG (HvJEG 21 november 2002, LJN AK2863) buiten de communautaire harmonisatie. Artikel 5 lid 5 van de richtlijn behoeft derhalve door het HvJEG niet te worden uitgelegd. De rechtbank acht het echter niet waarschijnlijk dat aan de begrippen "afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen", "afbreuk doen aan de reputatie van een merk" en "ongerechtvaardigd voordeel trekken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk" zoals vermeld in artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE een andere uitleg moet worden gegeven dan de overeenkomstige begrippen zoals vermeld in artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE. De rechtbank zal daarom bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een inbreuk als bedoeld in artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE aanknoping zoeken bij hetgeen door het HvJEG omtrent deze begrippen o.a. in het Intel-arrest is beslist. Het enkele feit dat alleen 'bekende merken' een beroep kunnen doen op overtreding van  artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE, maakt dit oordeel niet anders.

4.36. De rechtbank overweegt dat het aan Huis & Hypotheek is om te bewijzen dat DSB door gebruik van de benaming huis & hypotheek ongerechtvaardigd voordeel trekt uit of afbreuk doet aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk Huis & Hypotheek, dan wel bewijst dat er elementen zijn op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een ernstig gevaar dat een dergelijke inbreuk zich in de toekomst zal voordoen. Zoals ook in het vonnis van de Vzr. Rb. 's-Gravenhage van 15 december 2008 (IER 2009,9) in r.o. 4.10. is overwogen, heeft het HvJEG in het Intel-arrest de lat terzake de bewijslevering hoog gelegd.

4.37. Voor zover Huis & Hypotheek zich op het standpunt stelt dat de reclameuitingen van DSB afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen van het merk Huis & Hypotheek moet worden geoordeeld dat dit beroep op artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE niet kan slagen.
Blijkens het Intel-arrest moet terzake het begrip "afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen" worden aangetoond dat het economisch gedrag van de gemiddelde consument van de waren of diensten waarvoor het oudere merk is ingeschreven, is gewijzigd als gevolg van het gebruik van het jongere merk of dat er grote kans bestaat dat dit gedrag in de toekomst wijzigt. Gelet op de zware bewijslast die blijkens het arrest op dit punt op Huis & Hypotheek rust moet geconcludeerd worden dat door Huis & Hypotheek onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat het economische gedrag van de gemiddelde consument als gevolg van de reclameuitingen van DSB is gewijzigd of in de toekomst zal wijzigen.

4.38. Van afbreuk doen aan de reputatie van het merk is sprake -kort samengevat- wanneer de waren of diensten waarop het teken van de derde betrekking heeft op zodanige wijze aan de zintuigen van het publiek kunnen appelleren dat de aantrekkingskracht van het merk erdoor vermindert. Dat er als gevolg van het gebruik van de benaming huis & hypotheek door DSB op de een of andere manier daadwerkelijk afbreuk is gedaan aan de reputatie van het merk Huis & Hypotheek is de rechtbank, gehoord partijen en gelezen de stukken, niet gebleken. Evenmin dat er sprake is van een ernstig gevaar dat een dergelijke inbreuk zich in de toekomst zal voordoen.

4.39. Van ongerechtvaardigd voordeel trekken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk is sprake wanneer het imago van het merk of de door dit merk opgeroepen kenmerken worden overgedragen op de door het teken aangeduide waren of diensten van de derde, zodat de waren of diensten van de derde wegens de associatie met het merk gemakkelijker kunnen worden verhandeld. Of zoals de advocaat-generaal -P. Megozzi- bij het HvJEG het heeft geformuleerd: het teken van de derde krijgt een “impuls” dankzij het verband dat met het merk wordt gelegd (10 februari 2009, C-487/07, nr. 107). Door DSB is gemotiveerd weersproken dat zij enig voordeel heeft genoten van het gebruik van de term huis & hypotheek in voornoemde reclameuitingen. Ook op dit punt geldt dat er geen (begin van) bewijs aannemelijk geworden is dat DSB daadwerkelijk ongerechtvaardigd voordeel trekt uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk Huis & Hypotheek of dat er sprake is van een ernstig gevaar dat een dergelijke inbreuk zich in de toekomst zal voordoen.

Lees het vonnis hier.

Kamerstuk 31876, nr. 7, 2e Kamer, 2008-2009. Wijziging van de Mediawet 2008 en de Tabakswet ter implementatie van de richtlijn Audiovisuele mediadiensten; Nota n.a.v. het verslag. O.a. reclamerecht en auteursrecht:

“Bij productplaatsing moet sprake zijn van vergoeding voor het plaatsen van een product in een programma. Dit kan een financiële vergoeding zijn voor elke keer dat het product bijvoorbeeld 5 seconden in beeld komt. Er kan ook worden afgesproken dat er geen financiële vergoeding staat tegenover het opnemen en tonen van een product of dienst in een programma, maar dat het product zelf een zodanige grote waarde heeft dat daarmee in feite de vergoeding voor het programma is geleverd. De regering heeft ervoor gekozen om productplaatsing te verbieden bij de publieke omroep. Het is echter niet de bedoeling van de regering dat de bestaande mogelijkheden voor de publieke omroep worden doorkruist.”

“De flitsenregeling brengt voor omroepaanbieders (de exclusief rechthebbenden) de verplichting met zich om beelden van evenementen af te staan. Met andere woorden: iedere andere aanbieder van omroepdiensten heeft het recht om korte fragmenten op te vragen en heeft daarin ook een eigen keuze. De nieuwsexceptie van het auteursrecht geeft een ieder wel de mogelijkheid om zonder toestemming van de auteursrechthebbende nieuwsfragmenten uit te zenden, maar die mogelijkheid is afhankelijk van de feitelijke toegang tot het materiaal. Die feitelijke toegang is bij sportevenementen vaak alleen mogelijk voor de omroep die opnamen (in het stadion) mag maken.

Een andere omroeporganisatie kan in dat geval de beelden van televisie opnemen of bijvoorbeeld van internet afhalen, maar de kwaliteit daarvan is minder goed en bovendien is de omroep dan beperkt in zijn keuze, omdat hij afhankelijk is van hetgeen hij aantreft (vaak is er meer beeldmateriaal beschikbaar dan wordt uitgezonden). De meerwaarde van de flitsenregeling is dus gelegen in keuze en kwaliteit. De vergoeding die voor het gebruik van een kort fragment mag worden gevraagd, betreft alleen de productiekosten. Het gaat enkel en alleen om de technische kosten en bewerkingskosten die samenhangen met de Tweede Kamer, vergaderjaar 2008–2009, 31 876, nr. 7 18 beschikbaarstelling van de beelden, bijvoorbeeld kosten voor de tape en arbeidskosten.”

Lees het volledige verslag hier.

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 21 april 2009, LJN: BI3130, Vitens N.V. tegen Holland Waterfiltration Systems (HWS) B.V. en Vereniging van Waterbedrijven in Nederland tegen Holland Waterfiltration Systems (HWS) B.V.

Reclamerecht. Vrijheid van meningsuiting; onrechtmatige uitlatingen ten aanzien van kwaliteit van produkt "Zero-water", respectievelijk leidingwater? Begrip 'concurrent" in de context van de artikelen 6:194 en 194a BW. Eerst even voor jezelf lezen.

Zero-water is leidingwater dat door middel van een zuiveringsapparaat wordt “nagezuiverd”. Dit zuiveringsapparaat was in 2003 onder meer opgesteld in 26 filialen van Albert Heijn.

Kort gezegd maakt HWS bezwaar tegen de gewekte indruk dat  Zero-water van inferieure kwaliteit is en lijkt op (niet voor menselijke consumptie geschikt) gedemineraliseerd water. Vewin heeft in reconventie gevorderd HWS te gebieden uitlatingen in de brochure en op de website van HWS, betrekking hebbend op de kwaliteit van het leidingwater in Nederland, te staken. Volgens Vewin zijn deze uitlatingen in strijd met de artikelen 6:194 en 194a BW omtrent misleidende reclame.

Uitlatingen Vewin: 7. Ook indien, anders dan de rechtbank heeft overwogen, geen sprake zou zijn geweest van een doelbewuste poging om Ahold ertoe te bewegen Zero-water van de schappen van haar supermarkten te halen, had Vewin zich dienen te realiseren dat haar brief, mede gelet op haar maatschappelijke positie, redelijkerwijs tot dit gevolg zou kunnen leiden en dat de recent door Ahold en HWS gestarte promotiecampagne voor Zero-water daarmee zou kunnen mislukken. De passage in de brief dat het Albert Heijn op de vrije markt van vraag en aanbod uiteraard vrij staat om Zero-water aan te bieden, doet niet af aan de daaraan voorafgaande negatieve kwalificaties van Zero-water en aan de daarop volgende uitgesproken verbijstering, dat juist Albert Heijn dit dubieus gepromote product in zijn winkels verkoopt.

(…) 10. Ook verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank onder 3.6.5. en 3.6.7. van het vonnis, dat Vitens door de genoemde uitlatingen van haar directeur in de pers jegens HWS onrechtmatig heeft gehandeld. De in deze uitlatingen gebezigde kwalificaties als “ketelwater”, “accuwater” en “strijkijzerwater” suggereren, in de context waarin zij zijn gedaan, dat Zero-water niet voor menselijke consumptie geschikt is, terwijl daarvoor geen feitelijke basis bestond. De uitlatingen in de regionale pers suggereren bovendien, ten onrechte, dat Zero-water meer metalen en minder mineralen bevat dan wettelijk voorgeschreven. Mede gelet op de maatschappelijke positie van Vitens had haar directeur zich dienen te onthouden van deze onjuiste en negatieve kwalificaties.

Uitlatingen HWS: (…) 20. Grief 2 van Vewin is gericht tegen de overweging onder 3.2. van het vonnis dat Vewin zich niet met succes kan beroepen op de artikelen 6:194 en 194a BW. Deze grief slaagt in zoverre. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het feit, dat Zero-water in die zin niet concurreert met leidingwater dat de afzet van Zero-water de afzet van leidingwater (waaruit Zero-water wordt bereid) niet nadelig beïnvloedt, geen belemmering vormt voor Vewin om zich op de genoemde wetsbepalingen te beroepen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het begrip “concurrent” in deze samenhang ruim dient te worden opgevat (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 619, nr.3, blz. 14). De drinkwaterbedrijven en HWS zijn alle actief op de markt van drinkwater en in zoverre zijn zij concurrenten. Vewin behartigt de belangen van de Nederlandse drinkwaterbedrijven en kan uit dien hoofde op grond van de genoemde wetsbepalingen ageren tegen de door haar gestelde misleidende reclame van HWS omtrent de kwaliteit van het leidingwater.

(…) 24. Het hof acht deze uitlatingen niet onrechtmatig, noch op grond van de artikelen 6:194 en 194a BW, noch op grond van artikel 6:162 BW. Globaal beschouwd wordt in de brochure voorop gesteld dat de kwaliteit van het drinkwater in Nederland in het algemeen goed is. Vervolgens wordt beschreven dat er niettemin ongewenste stoffen in het drinkwater voorkomen, dat de gevolgen daarvan op langere termijn onzeker zijn, dat de WGO aanbeveelt het drinkwater verder te zuiveren en dat er aanwijzingen bestaan dat deze stoffen gezondheidsrisico’s meebrengen. HWS geeft daarmee een behoorlijk en niet onjuist beeld van de wetenschappelijke discussies en twijfels omtrent de mogelijke effecten voor de volksgezondheid van deze stoffen in het leidingwater. Niet kan worden geoordeeld dat deze uitlatingen ten onrechte suggereren dat aan het drinken van leidingwater mogelijk gezondheidsrisico’s kleven. (…)

Mede gegeven het complexe en controversiële karakter van de wetenschappelijke en beleidsmatige discussies kan aan HWS niet het recht worden ontzegd om te wijzen op de zorg voor mogelijke risico’s van het drinken van leidingwater. In de omstandigheden van dit geval acht het hof een beperking van het mede door artikel 10 lid 1 EVRM gewaarborgde recht op vrije meningsuiting, dat zich ook uitstrekt tot reclame-uitingen, dan ook niet gerechtvaardigd. Bij dit oordeel betrekt het hof ook het feit dat HWS zich, blijkens haar correspondentie met Vewin in april 2003) bereid heeft verklaard tot overleg over de inhoud van haar brochure en website. Vewin heeft echter niet gereageerd op het verzoek van HWS om concreet aan te geven tegen welke uitingen zij bezwaar had, maar zij verlangde de onmiddelijke sluiting van de website en verwijdering van de brochure.

Lees het arrest hier.

HvJ EG, 23 april 2009, In de gevoegde zaken C-261/07 en C-299/07, VTB-VAB NV tegen Total Belgium NV en Galatea BVBA tegen Sanoma Magazines Belgium NV (verzoek van Rechtbank van koophandel te Antwerpen (België) om een prejudiciële beslissing)

Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Eerst even voor jezelf lezen. Pechhulp bij tankbeurt en kortingsbon lingerie in lingeriespecial weekblad Flair. Richtlijn verzet zich tegen Belgische wet die verbod stelt op elk gezamenlijk aanbod van een verkoper aan een consument. Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht:

Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad („Richtlijn oneerlijke handelspraktijken”), dient aldus te worden uitgelegd dat deze zich verzet tegen een nationale regeling zoals die aan de orde in de hoofdgedingen, die, behoudens bepaalde uitzonderingen, elk gezamenlijk aanbod van een verkoper aan een consument verbiedt, ongeacht de specifieke omstandigheden van het concrete geval.

Lees het arrest hier.

Kamerstukken II 2008/09, nr. 2244. Vragen van het lid Zijlstra (VVD) aan de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport over het niet-werkzame medicijn Artrosilium. (Ingezonden 11 maart 2009); Antwoord

Vraag 4: Deelt u de mening dat agressieve en misleidende reclame voor medische middelen zieke mensen valse hoop geeft?

Antwoord minister Klink: Ik ben het met u eens dat misleidende reclame geen goede zaak is. Het zet mensen op het verkeerde been en spiegelt ze ten onrechte iets voor. Zeker in het geval van medische middelen kan dit leiden tot schrijnende situaties. Dat is ook de reden waarom er voor reclame voor geneesmiddelen en gezondheidsproducten strikte regels zijn opgesteld (onder ander voor het gebruik van medische claims) en waarom daarvoor een toelatingsprocedure bij de KOAG/KAG met voorafgaande toestemming van kracht is.

Lees hier alle vragen en antwoorden.

Reclame Code Commissie, 16 april 2009, dsr 2009/00196, Lemmens tegen Vrumona (met dank aan Ebba Hoogenraad, Hoogenraad & Haak advocaten) 
 
Reclamerecht. Gemotiveerde uitspraak RCC over naamgeving van een nieuwe variant uit het 'waterplus'-segment. Geen misleidende handelspraktijk. Niet vergeten ingrediëntendeclaraties te lezen in de supermarkt.

“Klager stelt dat de consument door de naam Vitaminwater en het gebruik van het merk Sourcy wordt misleid over het feit dat dit product geen bron/mineraalwater is, maar een frisdrank. De Commissie stelt voorop dat uit de naam Vitaminwater onmiskenbaar blijkt dat het om een samengesteld product gaat. Bij een samengesteld product kan, voor wat betreft de aard van het product en de gebruikte ingrediënten, niet uitsluitend van de productnaam worden uitgegaan, nu de productnaam in een dergelijk geval doorgaans slechts een indicatie van de belangrijkste ingrediënten en/of smaken geeft. De redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument moet geacht worden hiervan op de hoogte te zijn en zal om die reden de ingrediëntendeclaratie lezen voordat hij tot de aankoop van het product besluit.

Uit de ingrediëntendeclaratie blijkt dat aan Vitaminwater naast andere stoffen ook suiker is toegevoegd, waardoor het in feite een frisdrank is. Volgens adverteerder behoort Vitaminwater tot de productgroep "functional water" of "water+". Naar het oordeel van de Commissie kan de gemiddelde consument inmiddels met het bestaan van deze specifieke productgroep bekend worden verondersteld. Adverteerder heeft onweersproken gesteld dat deze productgroep reeds vijf jaar bestaat en dat de gemiddelde consument op de hoogte is van het feit dat bekende bron/mineraalwatermerken ook dergelijke producten op de markt brengen.”

Lees de uitspraak hier.

Kamerstukken II 2008/09, 24557, nr. 97. Kansspelen; Verslag algemeen overleg op 19 maart 2009

Minister Hirsch Ballin: "Dan de gedrags- en reclamecode. Ik heb in antwoord op schriftelijke vragen aangegeven dat bij sommige reclamecampagnes evenwicht en zorgvuldigheid ontbraken. De vergunninghouders hebben mij eind vorig jaar het evaluatierapport van de Gedrags- en Reclamecode gestuurd. Daarop zal ik binnenkort met een reactie komen. Daarover zal ik eerst nog contact hebben met de vergunninghouders. De regulerende werking van de huidige code is ontoereikend gebleken. Vandaar dat die code naar mijn oordeel zal moeten worden aangescherpt. Als dat niet gaat via de code, dan hebben wij nog de Wet oneerlijke handelspraktijken die mogelijkheden biedt tot aanpassing van de regelgeving of de vergunningen."

Lees het verslag hier.

Kamerstukken II 2008/09, 31911, nr. 3. Voorstel van wet van de leden Blanksma-van den Heuvel en Spekman tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht met betrekking tot televisiereclame over geldkrediet. Memorie van toelichting 

"3.1 Verbod op het in beeld of ten gehore brengen van goederen of diensten die met het in de reclame-uiting aangeboden geldkrediet kunnen worden aangeschaft

Het huidige verbod op misleidende reclame willen de indieners daarom uitbreiden met een verbod op dergelijke verleidende geldkredietreclames. Ingevolge dit wetsvoorstel wordt het verboden om in een televisiereclame voor geldkrediet tegelijkertijd goederen of diensten in beeld of ten gehore te brengen, die met het aangeboden geldkrediet zouden kunnen worden aangeschaft. Een reclame mag voortaan alleen informatie bevatten waarmee de kredietconsument zich kan oriënteren op de kredietmarkt. Dit betekent dat in geldkredietreclames op televisie geen goederen en diensten meer in beeld mogen worden gebracht, ook niet op de achtergrond. Met het stellen van deze eisen houdt de kredietconsument de mogelijkheid om zich via tv-kredietreclames te oriënteren op de aanbieders op de kredietmarkt, maar wordt hij beter beschermd tegen misleiding en verleiding."

Lees hier meer.

HvJ EG, 2 april 2009, zaak C-421/07, Frede Damgaard (verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Vestre Landsret (Denemarken) in de strafzaak tegen Frede Damgaard)

Reclamerecht. Geneesmiddelen voor menselijk gebruik. Richtlijn 2001/83/EG. Begrip ‚reclame’. Verspreiding van informatie over geneesmiddel door derde op diens eigen initiatief. Een boodschap die afkomstig is van een onafhankelijke derde, kan een reclamekarakter hebben.

"Artikel 86 van richtlijn 2001/83/EG (…) tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (…) moet aldus worden uitgelegd dat de verspreiding door een derde van informatie over een geneesmiddel, met name over de therapeutische of profylactische werking ervan, kan worden aangemerkt als reclame in de zin van dit artikel, indien deze derde op eigen initiatief handelt en feitelijk en rechtens volledig onafhankelijk is van de fabrikant of de verkoper van dat geneesmiddel. Het staat aan de nationale rechter, te bepalen of deze verspreiding een vorm van colportage, marktverkenning of stimulering vormt die is bedoeld ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen."

Lees het arrest hier.

Kamerstukken II 2008/09, vraagnr. 2009Z04380. Vragen van het lid Zijlstra (VVD) aan de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport over het niet-werkzame medicijn Artrosilium. (Ingezonden 11 maart 2009)

Vraag 1:  Bent u op de hoogte van het bestaan van het middel Artrosilium, dat volgens advertenties zou helpen tegen artrose? Bent u tevens op de hoogte van de agressieve vorm van reclame die voor dit middel gebruikt wordt en van het feit dat de Reclame Code Commissie reeds tot drie keer toe de advertenties van Artrosilium als misleidend heeft bestempeld?

Vraag 4: Deelt u de mening dat agressieve en misleidende reclame voor medische middelen zieke mensen valse hoop
geeft?

Lees alle vragen hier.