Reclamerecht  

CvB 10 februari 2015, ReclameBoek 2347; dossiernr. 2015/00005 (Ministerie VWS tegen FNV, afd. Zorg en Welzijn)
Uitspraak ingezonden door Ebba Hoogenraad en Moïra Truijens, Hoogenraad & Haak. Reclamerecht. Het CvB heeft eerdere beslissing van de RCC [RB 2318] bevestigd. De reclamespotjes uit de voorlichtingscampagne ‘Nederland verandert, de zorg verandert mee’ van het Ministerie van VWS schetsen een te positief en rooskleurig beeld. Daardoor zijn de spotjes schadelijk voor het vertrouwen in reclame. Het CvB oordeelt dat in de spotjes zelf vermeld had moeten worden dat de veranderingen in de zorg in veel gevallen ook negatieve gevolgen kunnen hebben voor het individu. De burger moet er op kunnen vertrouwen dat reclame-uitingen van de overheid over verandering in de zorg een adequaat beeld geven.

De spotjes zijn een vorm van ideële reclame in de zin van artikel 1 NRC. VWS schetst namelijk een positief beeld van de nieuwe wetgeving. Het heeft daarmee een aanprijzend karakter. Het verweer van VWS dat het louter objectieve informatie betreft wordt in twee instanties afgewezen.

Op andere blogs:
Hoogenraad & Haak

Hof Arnhem-Leeuwarden 24 maart 2015, IEF 14796 (Buffel c.s. tegen Carriënta c.s.)
Uitspraak ingezonden door Kees Meijer, Castelijns Kaandorp Hoekstra. Merkenrecht. Misleiding ex 6:194 BW. Carriënta biedt diverse outdooractiviteiten aan in een steengroeve (95% vaste klant), activiteiten worden vaak geboekt via buitensportbedrijven zoals Buffel. De rechtbank [IEF 12943] verklaart voor recht dat Buffel c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door foto's en teksten te tonen op haar website die verwijzen naar Carriënta c.s. en verbiedt om beeldmateriaal en merk- en handelsnamen te staken. De grieven bij het hof slagen. Het hof vernietigt het eerdere vonnis, en oordeelt dus dat het tonen van foto's en teksten op haar website niet misleidend is voor vaste klanten. Het hof verklaart voor recht dat in de door Buffel geschreven brieven vermelde zin "de tokkel na sluiting van geheel vorig naseizoen, wel vernieuwd is, maar nu een andere constructie heeft die gevaarlijker blijkt" in strijd is met artikel 6:194a en 6:162 BW.

4.17. (...) De beweringen over de wachttijden, de prijzen, de beheerder en het sanitair zijn in die context niet onzorgvuldig te noemen, ook al zouden Buffel c.s. een en ander niet hard kunnen maken.

4.18. Dit ligt anders voor de bewering dat "de tokkel na sluiting van geheel vorig naseizoen, wel vernieuwd is, maar nu een andere constructie heeft die gevaarlijker blijkt". Met deze bewering (...) hebben Buffel c.s. de grenzen van het toelaatbare overschreden. Het gaat hier om een voor een bedrijf als Carriënta cruciaal onderwerp - de veiligheid van haar faciliteiten -, dat de aangeschreven personen - de klanten van Buffel c.s., die juist ook de doelgroep van Carriënta c.s. vormen - ook minder gemakkelijk kunnen beoordelen en op waarde schatten dan de overige onderwerpen zoals de wachtrijen, prijzen, etc. Daarbij hebben Buffel c.s. gekozen voor bewoordingen ("blijken") waaruit licht zou kunnen worden afgeleid dathet gaat om meer dan een opvatting van Buffel c.s., maar dat objectief sprake is vaneen gevaarlijke situatie die zich zou kunnen hebben gemanifesteerd doordat zich daadwerkelijk ongelukken hebben voorgedaan. Een dergelijke poging om met een ongefundeerde, potentieel schadelijke mededeling Carriënta c.s. in een kwaadlicht te stellen teneinde de eigen klanten van Buffel c.s. te behouden, klanten immers die zouden kunnen overwegen rechtstreeks bij Carriënta c.s. te boeken, dient zowel als ongeoorloofd in de zin van artikel 6:194a BW als onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW te worden beschouwd.

Vzr. Rechtbank Gelderland 20 maart 2015, IEF 14783 (Sigma tegen Starsurgical)
Uitspraak ingezonden door Marga Verwoert, Hoogenraad & Haak advocaten. Er diende twee maanden te worden gerectificeerd op de openingspagina in zwarte letters tegen een witte achtergrond zonder verdere mededeling. Er gebeurt van alles op de website waardoor de aandacht wordt afgeleid en de rectificatie niet opvalt: een opvallende afbeelding, een foto van de directeur-eigenaar en reclame voor andere Sigma Medical-producten.De plaatsing van de rectificatie op deze manier is niet overeenkomstig het doel en de strekking is van de rectificatie om reputatieschade van het merk Starsurgical te voorkomen. Er zijn dwangsommen verbeurd en executie mag plaatsvinden

 4.8. De voorzieningenrechter overweegt dat het doel en de strekking van de rectificatie het voorkomen reputatieschade van het merk, met de volledige Engelse vertaling van de rectificatie wrodt gewaarborgd. Voor derden is immers duidelijk dat de "Wittmann Patches" niet langer bij Sigma Medical kunnen worden gekocht. Dat de laatste zin van de Engelse tekst niet exact overeenkomt met de laatste zin van de Nederlandse tekst doet daar niet aan af. Uit de rest van de Engelse vertaling van de rectificatie, (... ) wordt duidelijk dat Starsurgical de exclusief gerechtigde distributeur is van de "Wittmann Patches" en dat Sigma Medical niet gerechtigd is het product te verkopen (...)
Dit kan echter niet worden gezegd van de de plaatsing van de rectificatie op de openingswebsite van Sigma Medical. De rectificatie diende geplaatste te worden op de openingspagina in zwarte letters tegen een witte achtergrond zonder verdere mededelingen. De plaatsting aan de linkerzijde op een openingspagina die verder veel andere informatie bevat, voldoet daar naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, niet aan. Er gebeurt van alles op de website waardoor de aandacht wordt afgeleid en de rectificatie niet opvalt. Er staat een opvallende afbeelding weergegeven, een foto van de directeur-eigenaar en er wordt overduidelijk reclame gemaakt voor andere producten die door Sigma Medical wordt verkocht. Niet gezegd kan worden dat de plaatsing van de rectificatie op deze manier overeenkomstig het doel en de strekking is van de rectificatie om reputatieschade van het merk Starsurgical te voorkomen. Dat de toevoeging 'zonder verdere mededelingen' ziet op de rectificatie zelf is, gelet op de gemotiveerde betwitsting hiervan door Starsurgical niet aannemelijk geworden.
Gelet hierop is voorshans voldoende aannemelijk dat Sigma Medical op het punt van de rectificatie niet op de juiste wijze volledig aan het vonnis heeft voldaan. Derhalve zijn er dwangsommen verbeurd (...)

Vzr. Rechtbank Den Haag 19 maart 2015, IEF 14781; ECLI:NL:RBDHA:2015:3577 (Hewlett Packard tegen Digital Revolution)
Uitspraak ingezonden door Rutger Kleemans, Freshfields Bruckhaus Deringer. Misleidende reclame. Reclamerecht. HP produceert printers en toners. Digital Revolution verkoopt via 123inkt.nl ook originele en huismerk (compatible) toners. HP adverteert met toner recycling/remanufactured toners en vordert met succes een rectificatie van de misleidende mededeling [klik afbeelding] waaronder het aanbieden van 'totally rebuild' toners door Digital Revolution. Het gaat niet om een toner samengesteld uit hergebruikte onderdelen, maar nieuwe, compatible toners zonder enig hergebruikt onderdeel. Slechts rectificatie is bevolen.

3.3. De gecreëerde misleiding is volgens HP niet weggenomen door de na de dagvaarding doorgevoerde aanpassing van de advertentie op de website, zoals die is weergegeven hiervoor onder 2.9. Door thans in het midden te laten of de toner die onder het huismerk wordt aangeboden remanufactured of compatible is, kan de misleidende mededeling naar stelling van HP nawerken. In het hoofd van de consument heeft zich door de eerdere misleidende mededeling het beeld vastgezet dat Digital Revolution remanufactured toners aanbiedt. Dit beeld kleurt volgens HP de huidige aanbieding, waardoor de huidige aanbieding eveneens misleidend is.

De ‘totally rebuild’-uiting
4.3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat ter zitting is gebleken dat de ‘totally rebuild’-uiting kort na de - zonder voorafgaande sommatie - in december 2014 uitgebrachte dagvaarding is gestaakt en niet meer wordt gebruikt door Digital Revolution. Digital Revolution heeft betoogd dat het aanbieden van de huismerktoners als ‘totally rebuild’ [sic] een administratieve fout betrof, welke inmiddels is hersteld en heeft, onder overlegging van een verklaring van haar directeur, toegezegd die claim in de toekomst niet meer te zullen gebruiken. Het debat ter zitting is ook volledig verschoven naar de wijze waarop Digital Revolution thans de onder haar huismerk 123inkt verhandelde toners aanbiedt en de bezwaren die HP daartegen heeft.

4.5. HP behoudt naar voorlopig oordeel wel belang bij de gevorderde rectificatie, welke beperkt wordt toegewezen. Digital Revolution heeft de onjuistheid van de gedane uiting niet bestreden. Door het gebruik van de term ‘totally rebuild’ wordt met HP aangenomen dat dit bij de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt, de ‘maatman’, de onjuiste indruk wekt dat de toner van Digital Revolution ten minste3 ten dele is opgebouwd uit hergebruikte materialen, terwijl door Digital Revolution erkend is dat in een aantal gevallen compatible en derhalve geheel nieuwe toners zijn geleverd. Het wordt redelijkerwijs aannemelijk geacht dat de term ‘totally rebuild’ van materieel belang is voor de beslissing van de maatman om al dan niet tot aankoop van de betreffende toner over te gaan. Nu die uiting onjuist blijkt te zijn, kunnen consumenten daardoor zijn misleid. Die misleiding kan door de rectificatie worden weggenomen. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat een rectificatie op de homepage van Digital Revolution als hierna in het dictum te melden en gedurende een ononderbroken periode van 14 dagen, geplaatst in het door Digital Revolution gesuggereerde kader (waar normaliter wordt aangegeven dat zij een aantal maal is uitgeroepen als beste webwinkel – vgl. paragraaf 4.4.3 van de conclusie van antwoord) een voldoende proportionele en gepaste maatregel is. De ook gevorderde rectificatie door een brief aan de afnemers zal gelet hierop worden afgewezen.

Dictum:
“RECTIFICATIE:
Onlangs hebben wij toner cartridges aangeboden in Nederland, welke werden aangeduid als ‘totally rebuild’.

Bij vonnis van 19 maart 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag beslist dat deze mededeling misleidend was. Onder de door ons aangeboden toners bevonden zich nieuwe, compatible toners zonder enig hergebruikt onderdeel. Van deze toners kan derhalve niet worden gezegd dat zij ‘totally rebuild’ zijn”.

Lees de uitspraak hier (pdf/html)

EHRM 19 februari 2015, IEF 14727; verzoek 53495/09 en 53649/09 (Bohlen en Ernst August von Hannover tegen Duitsland)
Uitspraak ingezonden door Otto Volgenant, Boekx. Mediarecht. Geen schadevergoeding 'notional licence fee'. De zaak betreft het zonder toestemming gebruiken van de voornamen van klagers (twee publieke personen in Duitsland) in een humoristische sigarettenreclame en een nieuwsitem. De advertenties waar het om gaat, gaan over, respectievelijk, een boek gepubliceerd door de musicus Dieter Bohlen en de woordenwisseling waarbij Ernst August von Hannover betrokken was.

Het Hof constateert dat het Duitse Federale Hof van Justitie een billijke afweging heeft gemaakt tussen de vrijheid van meningsuiting enerzijds en het recht op privacy anderzijds, door rekening te houden met het commerciële en humoristische karakter van de advertenties, de context waarin deze zijn gepubliceerd, het ontbreken van een vernederende of negatieve inhoud in relatie tot klagers, en het voorafgaande publieke gedrag van klagers. Derhalve is er naar het oordeel van het Hof een grondige afweging geweest tussen de op het spel staande belangen. [Zie ook: NRE]

However, the Federal Court of Justice, to which the company British American Tobacco appealed on points of law, quashed the Court of Appeal judgments on 5 June 2008. It held, in particular, that despite their commercial nature the advertisements in question were apt to help shape public opinion. Furthermore, they had not exploited the applicants’ good name or contained anything that was degrading to them. The applicants’ claims seeking a notional licence fee were therefore dismissed.

Vzr. Rechtbank Rotterdam 20 februari 2015, IEF 14692 (Stichting Hala Correct Certification tegen Stichting Halal Bewust)
Uitspraak ingezonden door Timme Geerlof en Leyla Bozkurt, Ploum Lodder Princen. Onrechtmatige publicatie. Merkenrecht. Halal bewust heeft een artikel geplaatst op Halalpolitie.nl en heeft in haar halalwijzer welke instantie een halalcertificaat heeft verstrekt aan welke producent; wanneer Halal Correct een keurmerk heeft verleend is haar logo daarin opgenomen. De voorzieningenrechter oordeelt dat er sprake is van een onrechtmatige publicatie ex 6:194 BW en misleidende reclame ex 6:194a BW. Dat een producent nooit handmatig kippen slacht, is te ongenuanceerd en te stellig. Voor de gedane proefbestelling uit het buitenland heeft zij dat wel gedaan. In de gewraakte publicatie en halalwijzer wordt het beeldmerk gebruikt. Er is geen sprake van een geldige reden wanneer Halal Bewust het beeldmerk gebruikt als rechtvaardiging voor voorlichting van het publiek "als toezichthouder"; partijen zijn elkaars concurrent.

4.5. Het artikel maakt naast het voorgaande melding van een partij DALO-kip die, aldus Halal Bewust, niet in overeenstemming met de standaarden van Halal Correct zou zijn geslacht, terwijl Halal Bewust de afgelopen jaren wel een certificaat verstrekt aan de producent van de kip, Storteboom. Ter zitting heeft Halal Bewust ter onderbouwing van haar stelling niet meer gesteld dan dat zij de juistheid van die stelling heeft gebaseerd op haar informatie 'dat Storteboom nooit handmatig kippen slachtte'.
Gelet op hetgeen Halal Correct heeft verklaard - namelijk dat sprake was van een speciale proefbestelling vanuit het buitenland, die afzonderlijk in behandeling is genomen en ten aanzien waarvan geldt dat de betreffende kip wél handmatig werd geslacht - is voldoende aannemelijk dat de betreffende melding onjuist was, zodat Halal Bewust deze niet zo ongenuanceerd en stellig had mogen publiceren zoals zij heeft gedaan.

4.11. Halal Correct vordert voorts Halal Bewust te verbieden inbreuk te maken op het Benelux merkrecht van Halal Correct.
(...) Halal Bewust trekt gelet op hetgeen hiervoor is overwogen naar voorlopig oordeel ongerechtvaardigd voordeel uit de reputatie van het merk Halal Correct en met het gebruik van het teken van Halal Correct door Halal Bewust (zowel in de gewraakte publicatie als in de halalwijzer) wordt afbreuk gedaan aan het onderscheidend vermogen van het merkrecht.
Halal Bewust heeft in dit verband aangevoerd dat zij het merk van Halal Correct gebruikt om de consument juist te kunnen voorlichten. Zij heeft (ook) de rol van toezichthouder en heeft in die hoedanigheid een andere pet op, wat volgens haar maakt dat het gebruik van het merk gerechtvaardigd is. Nu hiervoor echter is overwogen dat er vanuit moet worden gegaan dat Halal Bewust een concurrent is van Halal Correct, rechtvaardigt het doel (voorlichting van het publiek) naar voorlopig oordeel niet het oordeel dat sprake is van een geldige reden die het gebruik zou rechtvaardigen.

RCC 20 januari 2015 (tussenbeslissing) en 10 februari 2015, IEF 14658 RB 2317 dossier 2015/00005 (FNV, afd. Zorg en Welzijn tegen Ministerie VWS)
Beslissingen ingezonden door Ebba Hoogenraad, Moïra Truijens en Yannick Bakker, Hoogenraad & Haak. Reclamerecht. Denkbeeld overheid. Vrijheid van meningsuiting. De onderhavige spots, waarin reclame voor denkbeelden wordt gemaakt, bevatten voorlichting door de overheid van haar burgers. De voorzitterbeslissing was direct afwijzend, omdat er geen sprake zou zijn van reclame in de zin van artikel 1 NRC. De commissie oordeelt in haar tussenbeslissing dat "door woordkeuze, toonzetting en - voor wat betreft de televisiespots - beelden hebben de uitingen (ook) een aanprijzend karakter gekregen ten aanzien van het gewijzigde beleid van de overheid betreffende de zorg." Er dus wel sprake van reclame voor denkbeelden. Er wordt bij eindbeslissing een vrijblijvend advies gegeven, omdat er sprake is van een denkbeeld. In een dergelijk geval weegt de vrijheid van meningsuiting zwaarder dan bij een commerciële uiting.

7. De Commissie acht het in strijd met de uit artikel 5 NRC voorvloeiende eis dat de overheid op een wijze als onderhavige vooruitloopt op effecten van gewijzigde wet- en regelgeving en daarbij verwachtingen wekt waarvan, mede gelet op de doelstelling van die wet- en regelgeving, niet bij voorbaat zeker is dat deze zullen worden waargemaakt. De commercials schaden het vertrouwen dat de burger moet kunnen hebben op de juistheid en de volledigheid van denkbeelden die de overheid verspreidt. Dit leidt in het onderhavige geval niet tot een aanbeveling, maar tot het (vrijblijvend) advies niet meer op de onderhavige wijze reclame te maken. De uitingen betreffen immers een denkbeeld. In een dergelijk geval weegt de vrijheid van meningsuiting zwaarder dan bij een commerciële uiting.

Vzr. Rechtbank Limburg 3 februari 2015, IEF 14633; ECLI:NL:RBLIM:2015:883 (Robos tegen Inno+)
Reclamerecht. Misleidende reclame. Art. 6:194 BW. Partijen zijn elkaars concurrenten fabriceren, leveren en onderhouden zogenoemde luchtwassers, soms gaswasser genoemd en adverteren met BWL-nummers. Een BWL-nummer wordt toegekend nadat het betreffende type luchtwasser is getest en deugdelijk is bevonden. Buro Blauw, een onafhankelijk ingenieursbureau in luchtkwaliteit, concludeert dat de Inno+-producten op twee essentiële punten afwijkt van de BWL-nummer behorende specificaties. Robos vordert met succes dat Inno+ verboden wordt reclame te maken dat de Junior en inbouwluchtwasser gekwalificeerd zijn als biologische gaswassers en door de overheid zijn erkend.

2.6.
Buro Blauw is een onafhankelijk ingenieursbureau in luchtkwaliteit. Op verzoek van Robos heeft ir. [naam ingenieur] van Buro Blauw een door Inno+ gebouwde en als van het type BWL 2009.12.V1 verkochte luchtwasser onderzocht en daarvan op 14 november 2014 verslag gedaan (productie 2 bij exploot). Op pagina 5 van dat verslag concludeert Buro Blauw dat de luchtwasser op twee essentiële punten afwijkt van de bij dat BWL-nummer behorende specificaties. Aldaar schrijft Buro Blauw:

“De inbouwwasser wijkt op enkele essentiële punten af van het aangeboden type gaswasser BWL2009.12.V1, te weten:
1. Er is sprake van een horizontale luchtstroom door de wasser, die alleen aan de onderzijde van het filterpakket in verticale richting wordt omgebogen. Bij gaswasser BWL.2009.12.V1 wordt de luchtstroom 2 keer van richting veranderd:
-
één keer bij de ingang van de wasser.
-
één keer bij de onderzijde van het filterpakket.
2. De sproei-installatie is aangebracht ter hoogte van de onderzijde van het filterpakket. De luchtstroom passeert de sproei-installatie in horizontale richting. Bij de systeemomschrijving van wasser BWL2009.12.V1 staat beschreven dat het watergordijn een lengte heeft van 1,5m. De stromingsrichting van de lucht ter hoogte van het watergordijn is verticaal.

Doordat de inbouwwasser van de ondernemer op 2 essentiële ontwerpvereisten afwijkt van de systeembeschrijving van de biologische gaswasser BWL.2009.12.V1, kan deze inbouwwasser niet gekwalificeerd worden als zijnde een biologische gaswasser van het type BWL.2009.12.V1. Er kan dan ook niet vanuit gegaan worden dat de inbouwwasser zorgt voor een verwijdering van ammoniak, fijnstof en geur van 85%.”

4.6.
Robos heeft haar stelling dat Inno+ luchtwassers aanbiedt die door haar ten onrechte worden aangeprezen als luchtwassers van het type BWL 2009.12/BWL 2009.12V1 onderbouwd met het hiervoor onder 2.6. aangehaalde rapport van Buro Blauw. Buro Blauw concludeert niet alleen dat de onderzochte, door Inno+ geplaatste luchtwasser op twee essentiële punten afwijkt van het aangeboden type, maar ook dat er niet van kan worden uitgegaan dat de luchtwasser zorgt voor een verwijdering van ammoniak, fijnstof en geur van 85%. Daarmee heeft Robos het door haar gestelde misleidende karakter van de mededelingen door Inno+ op haar website met betrekking tot de luchtwassers van het type BWL 2009.12/BWL 2009.12V1 voldoende onderbouwd.

4.7.
Ingevolge artikel 6:195 BW rust de bewijslast ter zake van de juistheid of volledigheid van de feiten die op haar website staan omtrent de eigenschappen van haar luchtwassers op Inno+. Inno+ heeft weliswaar gemotiveerd uiteengezet dat haar luchtwassers naar haar mening wel degelijk voldoen aan de omschrijving BWL 2009.12/2009.12V1, maar heeft deze uiteenzetting niet onderbouwd met enige verklaring van een (onafhankelijk) deskundige. Tegenover de stellingen van Robos en de bevindingen van Buro Blauw staan dus slechts de eigen inzichten van Inno+. Daarmee heeft Inno+ niet voldaan aan de op haar rustende bewijslast en moet het er in dit kort geding voor worden gehouden dat haar mededeling dat haar luchtwassers voldoen aan de omschrijving BWL 2009.12/2009.12V1 misleidend en daarmee jegens Robos onrechtmatig zijn.

Vzr. Rechtbank Den Haag 21 augustus 2014, IEF 14618;  ECLI:NL:RBDHA:2014:10788 (Balans tegen Staat - Dienst Justitiële Inrichtingen)
Als randvermelding. Reclamerecht. Definitie A-merk in het aanbestedingsrecht. Balans schrijft zich in op een aanbesteding van sportkleding, maar de inschrijving wordt ongeldig verklaard. Balans maakt echter onvoldoende aannemelijk dat de door haar aangeboden sportkleding een A-merk is dat bekendheid geniet "door reclame die direct op de consument is gericht". Derhalve is onvoldoende gebleken dat haar inschrijving voldoet aan het Programma van Eisen, zodat de inschrijving naar op goede gronden ongeldig is verklaard.

3.2. Balans maakt op verschillende manieren reclame die direct op de consument is gericht, bijvoorbeeld door middel van het verspreiden van folders, door aanwezigheid op vakbeurzen en via internet. Ook wordt het merk Balans gebruikt door professionele topsporters, onder wie Nadine Broersen, Churandy Martina, Lieke Klaus, de Belgische nationale BMX-ploeg, de Nederlandse judoploeg, atletiekvereniging ‘Rotterdam Atletiek’ uit Rotterdam, atletiekvereniging ‘AV SPRINT’ uit Breda en het Nederlandse team voltige van de KNHS. Pas tijdens het gesprek op 17 juni 2014 heeft DJI aan Balans meegedeeld dat zij ook twijfels heeft met betrekking tot de algemene verkrijgbaarheid van het merk Balans. Deze reden is echter niet genoemd in de gunningsbeslissing van 12 juni 2014 en moet op grond van het arrest KPN/Staat worden aangemerkt als een ongeoorloofde aanvulling op de gunningsbeslissing. Daar komt nog bij dat het merk Balans wel algemeen verkrijgbaar is, bijvoorbeeld via de website van Balans en via de websites van sportverenigingen.

4.1. De vraag die beantwoord dient te worden is of DJI de inschrijving van Balans terecht als ongeldig ter zijde heeft gelegd. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend. Aan de beslissing om de inschrijving van Balans ongeldig te verklaren heeft de Staat (DJI) in de brief van 12 juni 2014 onder meer ten grondslag gelegd dat het merk Balans geen bekendheid geniet door reclame die direct op de consument is gericht, zodat geen sprake is van een A-merk. In het Programma van Eisen is als eis 50 (knock-out criterium) voorgeschreven dat de inschrijver sportkledingartikelen moet aanbieden van een A-merk die gebruikt worden in de professionele topsport. De definitie van een A-merk wordt gegeven in de Begrippenlijst in het Beschrijvend Document, te weten “Een product dat algemeen verkrijgbaar is en bekendheid geniet door reclame die direct op de consument is gericht.”. Volgens Balans voldoet zij aan deze eis, doordat zij folders verspreidt, door aanwezig te zijn op vakbeurzen en door middel van reclame via internet. Tegenover de gemotiveerde betwisting van de juistheid ervan door de Staat heeft Balans echter naar voorlopig oordeel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij zich met deze reclame-uitingen rechtstreeks op de consument richt. Voor zover Balans in dit verband heeft gesteld dat zij folders en flyers verspreidt tijdens sportevenementen, wordt aan deze stelling voorbij gegaan. Balans heeft haar stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd en zij heeft geen voorbeelden kunnen tonen van de betreffende folders, aangezien deze volgens Balans alle zijn uitgedeeld tijdens evenementen. Ook de aanwezigheid van het merk Balans op vakbeurzen rechtvaardigt de conclusie dat Balans zich direct richt op de consument niet. Een vakbeurs is immers gericht op personen die beroepsmatig deel uitmaken van een bepaalde branche. Dat, zoals Balans heeft gesteld, op vakbeurzen waar Balans haar producten aanbiedt af en toe ook consumenten aanwezig zijn betekent naar voorlopig oordeel nog niet dat Balans zich door haar aanwezigheid op die vakbeurzen met reclame ook direct tot die consumenten richt. Ook de door Balans overgelegde reclamefolders, die overigens naar de Staat onbetwist naar voren heeft gebracht pas na de gunningsbeslissing en in de aanloop naar dit kort geding aan de Staat zijn verstrekt, zijn naar voorlopig oordeel niet rechtstreeks gericht op de consument. De overgelegde ‘Balans Bikewear’-folder omschrijft de werkwijze voor custom made wielerkleding volgens het bedrijfsmodel van Balans, dat kort gezegd voor wielerkleding inhoudt dat standaardmodellen worden aangeboden, die naar eigen inzicht van de klant ‘ingekleurd’ kunnen worden, dan wel dat op verzoek een design op maat wordt gemaakt en waarbij in beide gevallen een eerste minimum afname van vijf stuks geldt. Uit de tekst van de folder ‘Balans Sportswear’ (“Iets voor uw vereniging?” en “Vanaf € 0,29 per week, per lid voor een volledige tenue”) blijkt genoegzaam dat deze folder zich richt op verenigingen en niet op de individuele consument. Hetzelfde geldt voor de folder “Balans Kledingfonds”, waarin is vermeld: “Uw vereniging in een nieuwe unieke kledinglijn door het Balans Kledingfonds”. Ook de overige overgelegde folders van Balans richten zich met een aanbod van ‘custom made’ sportkleding, met een minimum aantal af te nemen stuks, op verenigingen en niet op de individuele consument. Balans heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat zij met een A-merk heeft ingeschreven nog print screens van websites, waarop zij haar sportkleding aanbiedt, overgelegd. Uit deze websites blijkt echter dat Balans haar producten aanbiedt via webwinkels van sportverenigingen. Daarmee zijn deze aanprijzingen niet rechtstreeks op de consument in het algemeen, doch slechts op een beperkte groep consumenten, bestaande uit leden van verenigingen, gericht. De door Balans overgelegde AdWords-advertenties zijn evenmin direct op de consument gericht, aangezien uit de eigen stellingen van Balans volgt dat deze advertenties slechts zichtbaar worden wanneer op internet bepaalde zoekopdrachten worden gegeven. Daarmee zijn de advertenties naar voorlopig oordeel niet gericht op de consument in het algemeen.

4.2. Reeds gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat DJI op goede gronden heeft kunnen oordelen dat het merk Balans niet als A-merk kan worden aangemerkt, aangezien onvoldoende gebleken is dat dit merk bekendheid geniet door reclame die rechtstreeks op de consument is gericht. De verwijzing door Balans naar een uitspraak van de Commissie van Aanbestedingsexperts, waarin wordt geconcludeerd dat een aanbestedende dienst terughoudend dient te zijn om een merk niet als A-merk te classificeren, maakt het voorgaande niet anders. DJI heeft immers in de onderhavige zaak een voldoende concrete definitie gegeven aan de hand waarvan beoordeeld moet worden wat een A-merk is.

HvJ EU 15 januari 2015, IEF 14560 ; C‑573/13 (Air Berlin tegen Verbraucherzentral Bundesverband)
Reclamerecht. Uit het perscommuniqué: Een elektronisch boekingssysteem moet voor elke vlucht vanaf het grondgebied van de Unie waarvoor het tarief wordt weergegeven, meteen de te betalen definitieve prijs vermelden. Het Hof verklaart voor recht:
1) Artikel 23, lid 1, tweede volzin, van verordening (EG) nr. 1008/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 24 september 2008 inzake gemeenschappelijke regels voor de exploitatie van luchtdiensten in de Gemeenschap, dient aldus te worden uitgelegd dat bij een elektronisch boekingssysteem zoals dit welk aan de orde is in het hoofdgeding de te betalen definitieve prijs bij elke vermelding van de prijzen van de luchtdiensten moet worden aangegeven, ook reeds bij de eerste vermelding daarvan.

2) Artikel 23, lid 1, tweede volzin, van verordening nr. 1008/2008 dient aldus te worden uitgelegd dat bij een elektronisch boekingssysteem zoals dit welk aan de orde is in het hoofdgeding de te betalen definitieve prijs niet alleen voor de door de klant gekozen luchtdienst moet worden vermeld, maar ook voor elke luchtdienst waarvan het tarief wordt weergegeven.

Gestelde vragen:

1)      Moet artikel 23, lid 1, tweede volzin, van verordening nr. 1008/2008 aldus worden uitgelegd dat de te betalen definitieve prijs in een elektronisch boekingssysteem bij de eerste vermelding van de prijzen van luchtdiensten moet worden aangegeven? 

2)      Moet artikel 23, lid 1, tweede volzin, van verordening nr. 1008/2008 aldus worden uitgelegd dat de te betalen definitieve prijs in een elektronisch boekingssysteem enkel voor de door de klant specifiek gekozen luchtdienst dan wel voor elke getoonde luchtdienst moet worden aangegeven?