Dossiers

Hof 's-Hertogenbosch 1 mei 2012, LJN BW5415 (Total Telecom Lux sarl tegen Medium Willem-Jomaphone B.V.)

Onrechtmatige publicatie. Aantasting goede naam op websites. Rectificatie.

Total c.s. legt aan haar vorderingen ten grondslag dat geïntimeerde op diverse internetwebsites, internetfora en middels e-mails mededelingen heeft gedaan waarbij zij de eer en goede naam van Total c.s. heeft aangetast. Total c.s. heeft Medium c.s. gesommeerd om ieder inbreuk makend handelen tegen Total c.s. te staken en gestaakt te houden, en de beledigende mededelingen te verwijderen en te rectificeren. Geïntimeerde heeft mededelingen gedaan op websites www.paragnostwillem.nl, www.astro-willem.nl, www.mediumwillem.nl, www.medium-willem.com en www.mediumwillem.com dat Total c.s. een erotisch baron, 'eroticaboer', 'pornoboer' en sexbaron is, er malafide praktijken op nahoudt, een oplichter en dief is en deel uitmaakt van een criminele of oplichtersbende. Medium c.s. weigert gevolg te geven aan de sommatie en weigert te rectificeren.

Naar het oordeel van het hof tasten de mededelingen de eer en goede naam van Total c.s. aan, hetgeen overigens door Medium c.s. ook niet wordt betwist. Wat betreft 'de ernst van de te verwachten gevolgen van de publicaties voor Total c.s.' geldt naar het oordeel van het hof dat - nu de mededelingen diffamerend tot ernstig diffamerend zijn - in beginsel kan worden verwacht dat  publicatie van de mededelingen tamelijk ernstige gevolgen voor Total c.s. zou kunnen hebben, met name imagoschade.

Het bestreden vonnis van de rechtbank Maastricht wordt vernietigd. Het hof gebiedt binnen zeven dagen alle beweringen op websites www.paragnostwillem.nl, www.astro-willem.nl, www.mediumwillem.nl, www.medium-willem.com en www.mediumwillem.com, die inhouden dat Total c.s. er malafide praktijken op nahoudt en een dief en oplichter is en deel uitmaakt van een criminele of oplichtersbende, van deze websites te verwijderen. Daarnaast wordt een rectificatie voor de duur van twee maanden geboden onder last van een dwangsom.

4.13. Bij beantwoording van de vraag of Medium c.s. onrechtmatig handelt door thans te weigeren de mededelingen te verwijderen en te rectificeren, geldt dat het in deze zaak gaat om de botsing van twee fundamentele rechten namelijk aan de zijde van Medium c.s. haar recht op vrijheid van meningsuiting en aan de zijde van Total c.s. haar recht op bescherming van haar eer en goede naam. Het antwoord op de vraag welk van beide rechten in het onderhavige geval zwaarder weegt, moet worden gevonden door een afweging van alle ter zake dienende omstandigheden van het geval. Tot deze omstandigheden behoren onder meer enerzijds de aard van de publicatie en de ernst van de te verwachten gevolgen hiervan voor Total c.s. en anderzijds het belang van Medium c.s. bij (handhaving van) haar mededelingen, de mate waarin de mededelingen op dit moment steun vinden in het beschikbare feitenmateriaal, de inkleding van de feiten, en de zorgvuldigheid die van Medium c.s. mag worden verwacht.

4.14. Wat betreft ' de aard van de publicatie' en 'de inkleding van de feiten' geldt dat de aanduidingen dat Total c.s. een erotisch baron, 'eroticaboer', 'pornoboer' en sexbaron zou zijn, worden gebruikt om aan te geven dat Total c.s. niet geschikt is als astroloog, zodat zij in zoverre diffamerend zijn.
De mededelingen dat Total c.s. er malafide praktijken op nahoudt zijn vrij ernstig diffamerend, en de mededelingen dat Total c.s. een oplichter en dief is en deel uitmaakt van een criminele of oplichtersbende zijn ernstig diffamerend.

4.15. Wat betreft 'de ernst van de te verwachten gevolgen van (handhaving van) de publicaties voor Total c.s.' geldt naar het oordeel van het hof dat - nu de mededelingen diffamerend tot ernstig diffamerend zijn - Medium c.s. in beginsel kan verwachten dat (handhaving van) publicatie van de mededelingen tamelijk ernstige gevolgen voor Total c.s. zou kunnen hebben, met name imagoschade. Total c.s. is thans (mede) werkzaam in de spirituele consultancy en wordt door de mededelingen neergezet als iemand die hiervoor niet de geschikte achtergrond heeft.

Op andere blogs:
DomJur 

Neelie Kroes, Speech: Digital technology and copyright can fit together, SPEECH/13/96, 4 februari 2013.

Stakeholders dialogue on copyright "Licences for Europe".

New technologies have huge implications for the creative sector. And for the policies and regulatory structures that underpin it. As many of you will know, I have for a long time called for changes to those structures.

I was first confronted with this relationship as the Competition Commissioner at the time of the "CISAC decision". That dealt with the old-fashioned licensing practices and territorial separation of markets by collecting societies. And that case left me unsatisfied. Because the fact is, old practices need to adapt to new digital realities. That calls for real change and legal and practical solutions: competition tools are not enough for that.

(...)
And it's not just the creative sector that can benefit: scientists and researchers can too. Indeed "Licences for Europe" will deal directly with text and data-mining, automated research techniques that extract meaningful results from vast amounts of text or data.

That can boost research, and potentially save lives. But often it faces significant transaction costs. Because it requires not just a licence to access content, but the permission of each right holder just to copy and reformat each of the huge number of works.

Overall, there's a lot to do. But general trends reassure me: my calls for change, starting over 5 years ago, were not in vain. You are here, so many stakeholders – from copyright owners, users, collecting societies, publishers, universities, and more – and you have reacted so positively and agreed to make things move. For me that shows two important things: first, change is needed; second, we are ready for it.

But technology, and society, are moving forward faster than our framework and licensing practices. I hear all the time about people who want to watch their favourite soap operas across borders, but can't. About those trying to digitise our film heritage and preserve our cultural diversity - but who must deal with a pile of complex licensing requirements. About people afraid to innovate by re-using content. About researchers unable to compete, and citizens unable to benefit from their discoveries, because they can't use the opportunities of technology.

Let me also say a couple of words about the wider context.

So we are launching this initiative to show technology and copyright can go together.

I am not too keen on heavy-handed legislative measures. They aren't always needed; and sometimes, pragmatic and easy-to-implement solutions are just as valid. The goal is to adjust current practices or get rid of costly inefficiencies.

This initiative is called "Licences for Europe": and new licensing approaches for protected content will no doubt feature prominently in your discussions. We do not prejudge its outcome.

But keep your minds open: maybe in some cases licensing won't be the solution. Maybe it will be provided by technology and data, like the Global Repertoire Database or some wider initiative not yet on the table. This exercise will show us how far we can solve our issues within the current framework.

Merkenrecht. We beperken ons tot een maandelijks overzicht van de oppositiebeslissingen van het BBIE. Recentelijk heeft het BBIE een serie van 10 oppositiebeslissingen gepubliceerd die wellicht de moeite waard is om door te nemen. Zie voorgaand bericht in deze serie: BBIE serie december 2012.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 4 februari 2013, zaaknr. C/13/532871 / KG ZA 12-1776 (Time Inc. tegen Audax Publishing B.V.)

Uitspraak ingezonden door Jens van den Brink, Kennedy Van der Laan.

Auteursrecht en slaafse nabootsing tijdschriftcovers. Gebruik van hetzelfde fotobureau. Vordering afgewezen.

Time geeft sinds 1994 het blad InStyle uit in Amerikaanse, Duitse, Engelse en Spaanse uitvoering. Audax geeft sinds 1999 de Nederlandse uitgave van het blad Glossy uit. Beide bladen richten zich op lifestyle, fashion, beauty en celebrities. Enige jaren geleden heeft Glossy haar coveropmaak aangepast, door InStyle gebruikte elementen kunnen hierin ook worden herkend. Tussen februari 2010 en oktober 2012 is vijfmaal gebruik gemaakt van een coverfoto die eerder door InStyle was gebruikt (zie hiernaast).

Auteursrecht: InStyle heeft geen auteursrecht op de foto's die zijn afgedrukt, beide partijen kopen fotomateriaal in bij een gespecialiseerd bureau. Audax heeft toegezegd de diensten van dit bureau niet meer te gebruiken en evenmin wit als achtergrondkleur te gebruiken. De vordering richt zich op de toekomst en daarom wordt het element achtergrondkleur bij de beoordeling buiten beschouwing gelaten. De voorzieningenrechter oordeelt dat de combinatie van vormgevingselementen zodanig alledaags is dat deze geen auteursrechtelijk bescherming toekomt. Zelfs indien de combinatie bescherming oplever, kan, gelet op de veelheid aan min of meer gelijkende covers van andere bladen (...) slechts in minimale mate een eigen en oorspronkelijk karakter worden toegekend.

Slaafse nabootsing: Nu Audax heeft toegezegd niet langer de diensten van het fotobureau te gebruiken, is de kans op herhaling niet aanwezig. Bovendien blijkt dat er minimaal drie tot maximaal 22 maanden is verstreken tussen het gebruik van eenzelfde foto. Er is vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van verwarringsgevaar. De totaalindrukken zijn te verschillend, waarbij vooral de verschillende titel en het taalverschil in uitgaven.

De voorzieningenrechter weigert de gevraagde voorziening en veroordeelt Time in de proceskosten ad €15.575,00.

4.6. Voor het vaststellen van de vraag of er sprake is van auteursrechtelijk beschermd werk zijn derhalve slechts de combinatie van de gekleurde balk, de daarin met strakke, witte letters afgedrukte titel en het gedeeltelijk over de balk en de titel heen afdrukken van de foto van belang. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de combinatie van vormgevingselementen zodanig alledaags dat deze geen auteursrechtelijke bescherming toekomt. Maar zelfs indien er veronderstellenderwijs van zou worden uitgegaan dat deze combinatie als een werk kan worden beschouwd en dat Time de auteursrechthebbende hierop is, kan aan dit werk, gelet op de veelheid aan min of meer gelijkende covers van andere bladen die ten tijde van het tot stand komen ervan reeds werden gebruik (...) slechts in minimale mate een eigen oorspronkelijk karakter worden toegekend. In een geval waarin de oorspronkelijkheid minimaal is, zal de mate van gelijkenis maximaal moeten zijn, wil sprake zijn van een inbreuk. Door Audax is onder meer aangevoerd dat de Glossy in de gekleurde balk sterretjes plaatst, een ander lettertype gebruik, de bovenkant van de coverfoto gewoonlijk halverwege de gekleurde balk plaatst, terwijl InStyle deze gewoonlijk aan de bovenrand van de pagina plaatst, en de Glossy in tegenstelling tot de InStyle de uit de balk lopende letters van de titel voorziet van een schaduwrand. Dit nog afgezien van het feit dat de titel van beiden bladen weliswaar in witte letters in de gekleurde band staat afgedrukt, maar dat deze titels visueel en auditief geheel verschillend zijn. De voorzieningenrechter acht de omvang van deze verschillen zodanig dat daarom in dit geval, ook als aangenomen wordt dat sprake is van een auteursrechtelijke combinatie als voornoemd, niet kan worden geoordeeld dat er sprake is van een inbreuk daarop.

 

Slaafse nabootsing
4.7. (...) Nu Audax heeft toegezegd dat niet langer gebruik zal worden gemaakt van hetzelfde fotobureau als Time, is de kans op herhaling van een dergelijke situatie niet aanwezig. Bovendien blijkt uit de onder 2.5 genoemde covers dat er steeds minimaal drie maanden tot maximaal 22 maanden is verstreken tussen het gebruik van een bepaalde foto door Instyle en het gebruik van diezelfde foto door Glossy, zodat zich nimmer de situatie heeft voorgedaan dat nummers van Instyle en Glossy tegelijk verkocht werden. Los van het gebruik van dezelfde coverfoto acht de voorzieningenrechter vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van verwarringsgevaar. de totaalindrukken van beide producten is daarvoor te verschillend, waarbij vooral de verschillende titel en het feit dat de Glossy Nederlandstalig is en de InStyle in het Engels, Spaans en Duits verschijnt van belang zijn. Dat er mogelijk sprake is van indirecte verwarring, in de zin dat het publiek denkt dat beide bladen dezelfde herkomst hebben, acht de voorzieningenrechter te weinig onderbouwd om daar in dit kort geding vanuit te gaan.

Op andere blogs:
MediaReport (InStyle (Time Inc.) verliest kort geding tegen Glossy (Audax) over tijdschrift covers)

Vzr. Rechtbank Oost-Nederland, locatie Arnhem 8 januari 2013, LJN BZ0493 (Genija B.V. tegen eiseres cs)

Als randvermelding. Procesrecht. Bevoegdheidsincident in kort geding, mondeling vonnis gewezen in verband met spoedeisendheid. Bevoegdheid van rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Arnhem, na inwerkingtreding van de Wet Herziening Gerechtelijke Kaart (HGK) en het zaaksverdelingsreglement rechtbank Oost-Nederland.

Het Reglement is blijkens haar tekst op 8 januari 2013 ingegaan. Weliswaar was op de dag van dagvaarding, 2 januari 2013, het Reglement en het Besluit nog niet officieel van kracht, toch ziet de voorzieningenrechter, nu Eiseres cs een expliciet beroep heeft gedaan op toepassing van het Reglement en Besluit, op grond van de bedoeling van het Besluit, dat op de dag van de mondelinge behandeling en de uitspraak van het vonnis (8 januari 2013) overigens wel al van kracht was, aanleiding om de zaak ter verdere behandeling naar de rechtbank Oost-Nederland, locatie Zutphen te verwijzen.

De advocaat was op de hoogte van de wet Herziening Gerechtelijke Kaart (die op www.rechtspraak.nl is aangekondigd) en had rekening hiermee kunnen houden door na te gaan op welke locatie de zaak in de nieuwe situatie thuishoorde. De rechtbank Arnhem en vanaf 1 januari 2013, de rechtbank Oost-Nederland, locatie Arnhem, heeft niet het vertrouwen gewekt dat de locatie Arnhem vanaf 1 januari 2013 de aangewezen locatie zou zijn. De vordering in het incident wordt afgewezen en de voorzieningenrechter verwijst de zaak naar Rechtbank Oost-Nederland, locatie Zutphen.

2.4. Bovendien viel [woonplaats] van oudsher onder de bevoegdheid van de rechtbank Zutphen en het had dan ook voor de hand gelegen om bij afwezigheid van een nieuwe regeling de oude regeling te volgen. Daarom kan niet worden gezegd dat van een zeer onduidelijke situatie, waarbij de rechtszekerheid in het geding is gekomen, sprake is geweest.

2.5.  Verder laat de voorzieningenrechter meewegen dat Genija een behandelingsdatum in Arnhem heeft aangevraagd zonder behoorlijk overleg met (de advocaat van) [eiseres cs] c.s. Genija heeft de datum en behandelingsplaats aangevraagd zonder de verhinderdagen opgave van [eiseres cs] c.s. af te wachten en heeft op maandagochtend 31 december 2012, toen de op vrijdag 28 december 2012 opgevraagde verhinderdata door [eiseres cs] c.s. nog niet waren opgegeven, meteen per fax een datum aangevraagd, terwijl de griffie op die dag gesloten was. Genija heeft de later op 31 december 2012 alsnog ontvangen verhinderdata van [eiseres cs] c.s. niet aan de rechtbank doorgegeven, voordat de rechtbank op 2 januari 2013 de datum bepaalde. Indien Genija anders had gehandeld dan had Genija aan het meewerken aan de datum- en plaatsbepaling van de behandeling wellicht het vertrouwen kunnen ontlenen dat [eiseres cs] c.s. daarmee instemde, hetgeen nu niet het geval is.

2.8.  De advocaat van [eiseres cs] c.s. heeft meteen na de betekening van de dagvaarding tegen de dagbepaling geprotesteerd en gesteld dat 7 januari 2013 een door hem opgegeven verhinderdag was. De rechtbank heeft daarop, na overleg met partijen, de zitting verplaatst naar 8 januari 2013. Na kennisname van de op voorhand toegestuurde exceptie van onbevoegdheid wegens primair een forumkeuzebeding voor Amsterdam en subsidiair relatieve onbevoegdheid van de rechter te Arnhem, heeft de advocaat van Genija, vlak voor de zitting, bij de griffie geïnformeerd of de zitting in Arnhem doorgang zou vinden of dat hij om een zittingsdatum in Zutphen moest vragen. De griffie heeft toen meegedeeld dat de zitting op 8 januari 2013 om 10:00 uur geagendeerd stond, maar daarmee is niet aan Genija gezegd, en daaruit heeft zij in redelijkheid ook niet mogen begrijpen, dat de voorzieningenrechter te Arnhem de aangekondigde exceptie op voorhand verwierp en de zaak inhoudelijk zou behandelen. Daarmee is slechts het vertrouwen gewekt dat de behandeling op 8 januari 2013 zou doorgaan en dat is ook gebeurd, zij het dat de zaak na behandeling van de exceptie voor verdere behandeling wordt doorverwezen naar de locatie Zutphen.

2.9.  De rechtbank Arnhem en vanaf 1 januari 2013, de rechtbank Oost-Nederland, locatie Arnhem, heeft dus niet het vertrouwen gewekt dat de locatie Arnhem vanaf 1 januari 2013 de aangewezen locatie zou zijn voor de behandelingen van geschillen waarbij gedaagde in [woonplaats] woont of gevestigd is.

Vzr. Rechtbank Zutphen 21 november 2012, LJN BY3603 (UWV tegen gedaagde)

Als randvermelding. Onrechtmatige publicaties. Heimelijke opnamen en vermelden namen van UWV-medewerkers op website. Bedreigingen via social media.

Klant van het UWV mag medewerk(st)ers van het UWV niet bedreigen en beledigen. Gedaagde, klant van het UWV, heeft kritiek op het UWV. Gedaagde verstuurt e-mails aan het UWV. Daarin komen beledigingen en bedreigingen voor. Het is gedaagde toegestaan kritiek te hebben op het werk van het UWV. Zolang als gedaagde in haar contacten met medewerk(st) ers van het UWV zakelijk en correct blijft, is er geen probleem. Door medewerk(st)ers van het UWV te beledigen en te bedreigen overschrijdt gedaagde de grenzen van betamelijkheid. Gedaagde heeft haar ervaringen gepubliceerd op een website, inclusief -heimelijke- geluidsopnamen van een telefoongesprek, namen van medewerkers en documenten waarin namen zijn vermeld.

Beslissend is hoe de inhoud van de e-mail overkomt bij de persoon tot wie deze is gericht en dat is zonder meer bedreigend. De voorzieningenrechter verbiedt gedaagde -op straffe van een dwangsom- in haar communicatie gericht aan het UWV beledigingen of bedreigingen op te nemen en gebiedt gedaagde om een tweet met beledigende inhoud te verwijderen.

2.8.  [gedaagde] publiceert op de website [website 1] (waarnaar haar domeinnaam w[website 2] doorlinkt) over haar ervaringen met het UWV. Op het openbare gedeelte van de website is een -heimelijke- geluidsopname gepubliceerd van een telefoongesprek dat [gedaagde] met een medewerker van het UWV, [naam 3], heeft gevoerd. Op de website worden individuele medewerkers van het UWV met naam genoemd en worden documenten gepubliceerd waarin hun namen staan vermeld.

2.9.  [gedaagde] twittert regelmatig op haar account “[account]” over het UWV en sinds kort ook over individuele werknemers van het UWV, bijvoorbeeld “Net [naam 4] van UWV aan de lijn. Zelden zo’n gebrek aan ruggegraad meegemaakt. Hij krijgt een aparte pagina op mijn nieuwe website”.

4.3.  Bij de beoordeling van de vorderingen van het UWV wordt vooropgesteld dat het [gedaagde] is toegestaan kritiek te hebben op het werk van het UWV en daarover te publiceren. Dit valt onder de vrijheid van meningsuiting. Zolang als [gedaagde] in haar contacten met medewerk(st) ers van het UWV zakelijk en correct blijft, is er geen probleem. Anders wordt het evenwel indien medewerk(st)ers van het UWV door [gedaagde] worden beledigd en bedreigd, zoals uit door UWV overgelegde en geciteerde e-mails, waarvan de inhoud niet is betwist, blijkt. [gedaagde] heeft ter zitting erkend dat het haar bedoeling is om de betreffende medewerkers te beledigen. Met betrekking tot de hiervoor onder 2.6 vermelde e-mail ontbreekt iedere feitelijke onderbouwing voor de juistheid van de daarin geuite suggestie als zou de betreffende medewerker zich aan seksueel misbruik van zijn kinderen schuldig maken. [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat evengemelde e-mail niet bedreigend is bedoeld. [gedaagde] heeft ter zitting aan de voorzieningenrechter gevraagd: “Ziet u mij dit doen?”, maar dit alles doet niet ter zake. Beslissend is hoe de inhoud van de e-mail overkomt bij de persoon tot wie deze is gericht en dat is zonder meer bedreigend.

Op andere blogs:
DomJur 2013-925

Rechtbank Oost-Nederland, locatie Almelo 22 januari 2013, LJN BZ0324 (Privatescan B.V. tegen Prescan B.V.)

Executievonnis. LinkedIn-profiel is persoonlijke profiel. Door maatman-consument te googelen profielpagina. Overtreding verbod van ondergeschikte aard. Verbod op executie van dwangsommen en opheffing executoriaal (derden)beslag.

In het eindvonnis (IEF 11704) is onder meer bevolen om de mededeling ‘Privatescan is marktleider’ te staken en gestaakt te houden, onder last van een dwangsom. In elk geval van 25 oktober 2012 tot en met 19 november 2012 stond er op het LinkedIn-profiel van eiser sub 1: ‘Privatescan is marktleider’.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het LinkedIn profiel een persoonlijk profiel van eiser is omdat allereerst de naam en foto van zijn gezicht is opgenomen. De maatman-consument zal niet worden beïnvloed door een mededeling op een LinkedIn-profiel. Het LinkedIn-profiel is te benaderen door 'Privatescan' te googelen en dus is het vonnis overtreden. Het is veel waarschijnlijker dat de maatman-consument op andere sites zal kijken, indien hij informatie over Privatescan dan wel Prescan zoekt, dan dat hij op het persoonlijke LinkedIn profiel van de directeur van Privatescan kijkt. De voorzieningenrechter is in dit geval van oordeel dat de overtreding van ondergeschikte aard is, waardoor geen dwangsommen zijn verbeurd.

De voorzieningenrechter verbiedt Prescan de executie van de dwangsommen op basis van het vonnis te staken en gestaakt te houden voor zover deze executie van de dwangsommen betrekking heeft op de zin ‘Privatescan is marktleider’, zoals deze is geplaatst op LinkedIn vanaf de betekening van het bestreden vonnis tot het moment dat deze zin van LinkedIn is verwijderd en heft de gelegde executoriale (derden)beslagen en executoriale aandelenbeslagen op.

4.3.  De voorzieningenrechter is van oordeel dat het LinkedIn profiel een persoonlijk profiel van [eiser sub 1] is en overweegt daartoe als volgt. Bovenaan het LinkedIn profiel is allereerst de naam van [eiser sub 1] opgenomen, met daarnaast een foto van zijn gezicht. Onder de naam van [eiser sub 1] staat vermeld dat hij ‘owner’ van Privatescan is. LinkedIn is een online sociaal netwerk dat de deelnemers in de gelegenheid stelt gebruik te maken van elkaars zakelijke netwerk. Het idee achter LinkedIn is juist dat het persoonlijk profiel wordt gebruikt voor zakelijke en carrièregerichte doeleinden. Dat het LinkedIn profiel van [eiser sub 1] kennelijk voornamelijk wordt gebruikt voor zakelijke doeleinden met betrekking tot zijn bedrijf Privatescan (zoals diverse polls en een beschrijving van Privatescan), maakt niet dat dit profiel daardoor van Privatescan is. LinkedIn biedt namelijk aan bedrijven de mogelijkheid om een eigen zakelijk profiel aan te maken. Ook Privatescan heeft zo’n zakelijk profiel, zo blijkt uit productie 9 bij de conclusie van antwoord. Dat een aantal medewerkers van Privatescan toegang heeft tot het profiel van [eiser sub 1] en het account betaald wordt door Privatescan, doet aan het voorgaande niet af. Het is het persoonlijke profiel van [eiser sub 1], dat hij gebruikt voor zakelijke doeleinden door onder meer Privatescan te promoten.

4.9.  [Eiser sub 1 c.s.] heeft aangevoerd dat de maatman-consument niet zal worden beïnvloed door een mededeling op een LinkedIn profiel, omdat een LinkedIn profiel, anders dan veel andere websites, niet voor het informeren van consumenten wordt gebruikt. Bovendien voert [eiser sub 1 c.s.] aan dat bij LinkedIn eerst door de gebruiker van een profiel eerst toegang tot dat profiel moet zijn verleend, voordat de consument toegang heeft tot informatie op dat profiel. Prescan heeft de stellingen van [eiser sub 1 c.s.] weersproken.

4.10.  De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Een LinkedIn profiel kan ook bezocht worden door personen die niet in het bezit zijn van een eigen LinkedIn profiel of die niet ingelogd zijn op hun profiel, afhankelijk van de instellingen van het LinkedIn profiel wat zij willen bekijken. De instellingen van het LinkedIn profiel van [eiser sub 1] waren ten tijde van de zitting dusdanig, dat het profiel ook voor mensen zonder LinkedIn profiel toegankelijk was, bijvoorbeeld via google. Dat betekent dat ook de ‘maatman-consument’ op het profiel van [eiser sub 1] terecht kon komen, bijvoorbeeld door ‘Privatescan’ te googelen. Zo bezien heeft [eiser sub 1] het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage dus overtreden. De vraag die de voorzieningenrechter echter dient te beantwoorden is of deze overtreding, met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid, voldoende ernstig is om te rechtvaardigen dat daardoor dwangsommen zijn verbeurd.

4.12.   De voorzieningenrechter is in dit geval van oordeel dat de overtreding van ondergeschikte aard is, waardoor geen dwangsommen zijn verbeurd en heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen. De rechtbank ‘s-Gravenhage heeft de veroordeling uitgesproken naar aanleiding van artikelen die te vinden waren op de De Standaard Online (een Belgische website) en op Medical Facts (een Nederlandse website), waarin stond vermeldt dat Privatescan marktleider was. Het is veel waarschijnlijker dat de maatman-consument op dergelijke sites zal kijken, indien hij informatie over Privatescan dan wel Prescan zoekt, dan dat hij op het persoonlijke LinkedIn profiel van de directeur van Privatescan kijkt. De maatman-consument zal op zoek gaan naar reviews van andere consumenten, (nieuws)artikelen of vergelijkingen van Privatescan en Prescan. [Eiser sub 1] heeft bovendien – onbetwist – aangevoerd dat er sinds het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage (vrijwel) geen consumenten op zijn LinkedIn profiel hebben gekeken, maar dat het profiel voornamelijk is bezocht door Prescan en door de deurwaarder die door Prescan is ingeschakeld. Nadat Prescan [eiser sub 1 c.s.] op de hoogte stelde van de zinsnede op het LinkedIn profiel, heeft [eiser sub 1 c.s]. de zinsnede bovendien direct verwijderd.

4.13.  Hoewel het plaatsen van de zinsnede ‘Privatescan is marktleider’ dus valt binnen het doel van de veroordeling in het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage, is de overtreding van zodanige ondergeschikte betekenis dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter door de overtreding geen dwangsommen zijn verbeurd.

Op andere blogs:
Ius Mentis (Een uitingsverbod geldt ook voor de LinkedIn van de directeur)
MediaReport (Linkedinprofiel is een persoonlijk profiel voor zakelijke doeleinden)

Rechtbank Arnhem 19 december 2012, LJN BZ0486 (Surinaamse Brouwerij N.V. tegen gedaagde)

Vordering tot vervallenverklaring van merkregistratie voor alcholvrije dranken en tot doorhaling en nietigverklaring van woordmerk. Naam wordt gebruikt als handelsnaam. Rangorde van merkregistratie.

Surinaamse Brouwerij produceert sinds 1955 bier. Zij verhandelt haar bier voornamelijk in Suriname onder de merknaam PARBO. Deze merknaam bleek in de Benelux al op naam van anderen te zijn ingeschreven voor 'bieren'. Gedaagde is houder van drie woordmerken PARBO voor onder meer alcoholvrije dranken 498574 en diverse waren 869504 en 'bieren' 646953. De nietigheid van de eerste twee merken worden gevorderd omdat het merk helemaal niet is gebruikt voor alcoholvrije bieren.

Gedaagde stelt dat hij het merk de afgelopen 20 jaar wél normaal heeft gebruikt en overlegd daartoe onder andere een ongedateerde afbeelding van een reclameblad met de tekst "De eerste Surinaamse frisdrank in Nederland" met daarboven prominent het woord THRILL. Op de frisdranken wordt Parbo Food slechts als handelsnaam vermeld, zijnde de naam van de onderneming. Daarmee wordt geen normaal gebruik voor alcoholvrije dranken aangetoond. De expliciete keuze voor inschrijving van het merk voor alleen ‘alcoholvrije dranken’, terwijl een ruimere inschrijving ook mogelijk was geweest, brengt naar het oordeel van de rechtbank in dit geval mee dat eventueel gebruik van het merk voor soortgelijke waren geen instandhoudend merkgebruik oplevert.

De merkinschrijving uit 1991 wordt vervallen verklaard wegens gebrek aan normaal gebruik. En daarmee vervalt het oudste recht op het merk PARBO voor alcoholvrije dranken. Surinaamse Brouwerij is succesvol in de nietigverklaring van het merk van gedaagde dat volgens de rangorde is geregistreerd ná haar woordmerk PARBO voor diverse waren.

4.5.  De enige producties van [gedaagde] die normaal gebruik van het merk PARBO voor alcoholvrije dranken zouden kunnen aantonen zijn naar het oordeel van de rechtbank de afbeeldingen van de verschillende frisdranken van Parbo Food Holland. Voor die frisdranken gebruikt [gedaagde] echter prominent het woord THRILL (en voor bronwater Blue Life) als onderscheidingsteken op het etiket, dus als merknaam ter onderscheiding van haar frisdranken. Parbo Food wordt bij deze frisdranken vermeld als handelsnaam, te weten de naam van de onderneming. Daarmee heeft [gedaagde] niet aangetoond dat zij het merk PARBO heeft gebruikt voor alcoholvrije dranken. Voorts wordt overwogen dat eventueel gebruik door [gedaagde] van het merk PARBO voor waren die soortgelijk zijn aan ‘alcoholvrije dranken’ ook géén normaal gebruik voor alcoholvrije dranken zou opleveren. De expliciete keuze voor inschrijving van het merk voor alleen ‘alcoholvrije dranken’, terwijl een ruimere inschrijving ook mogelijk was geweest, brengt naar het oordeel van de rechtbank in dit geval mee dat eventueel gebruik van het merk voor soortgelijke waren geen instandhoudend merkgebruik oplevert. Gelet hierop acht de rechtbank het niet zinvol om [gedaagde] toe te laten tot verder bewijs van instandhoudend merkgebruik.

4.11.  De slotsom is dat Surinaamse Brouwerij met de merkregistratie van het woordmerk PARBO nr. 0842935 van 7 juli 2008 (depotdatum: 14 april 2008) in de klassen 29, 30 en 32 de oudste inschrijving van het woordmerk PARBO in de Benelux op haar naam heeft staan en dat dit merk daarmee in rangorde vóór het op 28 september 2009 onder nr. 0869504 geregistreerde merk PARBO op naam van [gedaagde] komt. De vordering tot nietigverklaring van deze laatstgenoemde merkinschrijving PARBO zal daarom worden toegewezen. Ook zal de gevorderde doorhaling van de desbetreffende merkregistratie van [gedaagde] in het Benelux merkenregister worden gelast.

Hof Leeuwarden 18 december 2012, LJN BZ0479 (I+A c.s. tegen Estrad B.V.)

Merkenrecht. Bewijslast te kwader trouw. Depotsysteem. I+A Products B.V. en Air-Aqua B.V. exploiteren een groothandel in vijverbenodigheden, waaronder vijverpompen. Tussen Estrad, Royal Exclusive en I+A c.s. is een samenwerkingsovereenkomst. Deze is inmiddels beëindigd en Sibo is de nieuwe afnemer van producten. I+A c.s. hebben een (internationale) beeldmerkregistratie Red Devil. De bodemrechter heeft in dit verband geoordeeld dat op Estrad de bewijslast rust van haar stelling dat de depots door I+A c.s. te kwader trouw zijn verricht.

Het systeem van merkenverkrijging van het BVIE berust op het beginsel dat het recht op een merk wordt verkregen door eerste depot gevolgd door inschrijving (artikel 2.2. BVIE). Op dit systeem is in artikel 2.4 aanhef en sub f BVIE een correctie opgenomen ter voorkoming van misbruik van het depotstelsel. In dit verband moet een onderscheid worden gemaakt tussen het inroepen van de nietigheid van een merk dat te kwader trouw is gedeponeerd en het optreden tegen het gebruik daarvan. Estrad heeft het teken later zelf ook als woordmerk RED DEVIL gedeponeerd en is daarom in hoger beroep alsnog in haar vorderingen ontvankelijk.

De bodemrechter heeft geoordeeld dat (nog) niet vaststaat dat de merkdepots door I+A c.s. te kwader trouw zijn verricht. Nu Estrad op dit punt nog bewijs dient te leveren en de gestelde feiten en omstandigheden in dit kort geding evenmin aantonen dat er een gerede kans is dat de merken van I+A c.s. nietig worden verklaard, gaat het hof vooralsnog er vanuit dat de merken geldig zijn. Het gerechtshof vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen en wijst de vorderingen van Estrad alsnog af.

11.  Het systeem van merkenverkrijging van het BVIE berust op het beginsel dat het recht op een merk wordt verkregen door eerste depot gevolgd door inschrijving (artikel 2.2. BVIE). Inherent aan dit systeem is dat geen rechten kunnen worden verkregen door louter gebruik van een teken, ook niet op basis van het gemene recht. Deze hoofdregel van het Benelux-merkenrecht is vastgelegd in artikel 2.19 BVIE. Artikel 2.19 lid 1 houdt in dat, behoudens de houder van een algemeen bekend merk in de zin van artikel 6bis van het Verdrag van Parijs, niemand, welke vordering hij ook instelt in rechte bescherming kan inroepen voor een teken, dat als merk moet worden beschouwd in de zin van artikel 2.1 leden 1 en 2 BVIE, tenzij hij zich kan beroepen op een inschrijving van het door hem gedeponeerde merk. Aan artikel 2.19 BVIE ligt de gedachte ten grondslag dat geen enkele vordering gegrond op een merk in rechte (kan) worden ingesteld, indien het merk niet is ingeschreven. De registratie vormt de voorwaarde van elke actie tot bescherming van een merk. Op dit systeem is in artikel 2.4 aanhef en sub f BVIE een correctie opgenomen ter voorkoming van misbruik van het depotstelsel. De correctie houdt in dat geen merk wordt verkregen door de inschrijving van een merk, waarvan het depot te kwader trouw is verricht.

12.  In dit verband moet een onderscheid worden gemaakt tussen het inroepen van de nietigheid van een merk dat te kwader trouw is gedeponeerd en het optreden tegen het gebruik daarvan. Een nietigverklaring van een merk dat te kwader trouw is gedeponeerd kan ingevolge artikel 2.28 BVIE in samenhang met artikel 2.4 aanhef en sub f BVIE in beginsel door iedere belanghebbende - dus ook de rechtmatig voorgebruiker van een niet gedeponeerd teken - worden ingeroepen, terwijl een verbod op het gebruik van dit te kwader trouw gedeponeerde merk uitsluitend kan worden ingesteld door de houder van een ingeschreven merk. Dit volgt uit artikel 2.20 lid 1 aanhef BVIE, waarin met zoveel woorden is bepaald dat de houder van een ingeschreven recht het uitsluitend recht heeft het gebruik van een teken te verbieden. Uit artikel 2.19 lid 1 in samenhang met artikel 2.20 BVIE volgt dat de houder van een ouder teken dat niet is geregistreerd dus niet kan optreden tegen het gebruik van een geregistreerd merk dat te kwader trouw is gedeponeerd, ook niet op grond van onrechtmatige daad. Dit is slechts anders, indien het teken niet als merk wordt beschouwd (2.19 lid 3 BVIE). Tussen partijen is evenwel niet in geschil dat het teken Red Devil als merk in de zin van artikel 2.1 BVIE moet worden beschouwd. Estrad heeft het teken immers later zelf ook als merk gedeponeerd.

15.  De bodemrechter heeft geoordeeld dat (nog) niet vaststaat dat de merkdepots door I+A c.s. te kwader trouw zijn verricht. Nu de bodemrechter heeft geoordeeld dat Estrad op dit punt nog bewijs dient te leveren en de door Estrad gestelde feiten en omstandigheden in dit kort geding evenmin aantonen dat er een gerede kans is dat de merken van I+A c.s. nietig worden verklaard, gaat het hof vooralsnog er vanuit dat de merken geldig zijn. Het hof voegt hier nog aan toe dat de vraag of er sprake is van kwade trouw aan de zijde van I+A c.s. zich niet goed laat beantwoorden in kort geding nu daarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden, waaronder het gestelde voor-voorgebruik van RE en de toestemming die zij aan I+A c.s. voor het gebruik van het teken Red Devil zou hebben gegeven.

Andere blogs:
De Clerq

Rechtbank 's-Hertogenbosch 28 november 2012, LJN BY4334 (Hapé Investment consultants Nederland B.V. tegen gedaagde)

Vrijheid van meningsuiting. Oproep op internet. "Tros Opgelicht". Medegedupeerden. Onrechtmatige daad.

Gedaagde heeft begin 2011 op het internetforum van “Tros Opgelicht!” een oproep geplaatst waarin gedaagde op zoek is naar medegedupeerden van onder andere; Arasbridge, Kindi Consultants, waaronder ook  "Hapé Investments Consultants Nederland B.V.". Hapé is beleggingsadviseur.

Ter discussie staat de vraag of de mededelingen door gedaagde, de jegens Hapé in acht te nemen grenzen van de vrijheid van meningsuiting heeft overschreden. Hierbij speelt onder andere mee de vorm en aard van de mededelingen, de juistheid ervan en het belang wat daarmee is gediend. Aangezien het hier een standaardtekst betrof betekent dat de term “gedupeerden” niet uitsluitend en in het bijzonder tegen of in verband met Hapé werd gebruikt, hetgeen de willekeurige bezoeker van de site destijds met enig “surfen” tussen de diverse andere oproepen op die site had kunnen constateren. De rechtbank acht de grenzen van de vrijheid van meningsuiting niet overschreden. Ook van een onrechtmatige daad is geen sprake. Gedaagde heeft een rechtvaardig belang bij het inwinnen van informatie. De rechtbank wijst de vordering af. Hapé zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

4.2.  Aan de orde is daarmee de vraag of de mededelingen, in feite oproepen van [gedaagde] aan medegedupeerden om zich te melden via de site, de jegens Hapé in acht te nemen grenzen van de vrijheid van meningsuiting hebben overschreden. Daarbij speelt onder andere mee de vorm en aard van de mededelingen, de juistheid er van en het belang wat daarmee is gediend.

4.3. (...) Aangezien het hier een standaardtekst betrof kan hieruit de conclusie worden getrokken dat de term “gedupeerden” niet uitsluitend en in het bijzonder tegen of in verband met Hapé werd gebruikt, hetgeen de willekeurige bezoeker van de site destijds met enig “surfen” tussen de diverse andere oproepen op die site had kunnen constateren.

4.4. (...) Om daarbij helder te krijgen dat het om die categorie van personen/dat doel gaat, is het gebruik van het woord “gedupeerde” niet onlogisch of persé overtrokken. Dit geldt te meer omdat [gedaagde] bij deze oproepen niet nader heeft aangegeven en volledig in het midden heeft gelaten welk “duperen” er aan de orde zou kunnen zijn.

4.5. Voor wat betreft de juistheid van de mededeling kan, gelet op het in 4.3 en 4.4. beschrevene, de onrechtmatigheidstoets beperkt blijven of niet ten onrechte diverse namen met elkaar in verband worden gebracht, en dit in (onnodig) ongunstige zin. (...)

4.5. (...) De rechtbank is van oordeel dat het niet vreemd te noemen is dat deelnemende beleggers zich (tenminste) ongemakkelijk gaan voelen als een beleggingfonds - zoals hier onbetwist vaststaat - enige jaren “op slot” gaat wegens aangevoerde administratieve problemen. Dat zij dan nadere informatie gaan zoeken, via lotgenoten of via adviseurs ligt voor de hand. Het belang daarbij is natuurlijk te weten of men rustig en in goed vertrouwen de ontwikkelingen bij het fonds dient af te wachten of dat er sprake is van calamiteiten, al dan niet bestaande uit fraude, op grond waarvan het nemen van maatregelen moet worden overwogen. Dit is een rechtmatig belang bij het inwinnen van die informatie.

4.6.  Concluderend is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] de jegens Hapé in acht te nemen grenzen van de vrijheid van meningsuiting niet heeft overschreden. Van een onrechtmatige daad in dier voege jegens Hapé is dan ook geen sprake. Dat brengt mee dat het onderzoek naar eventueel door Hapé hierdoor geleden schade, als verder niet meer relevant, achterwege kan blijven. De vorderingen van Hapé zullen worden afgewezen.