Rechtspraak

IEF 15076

Inbreuk handleiding en ongeoorloofde vergelijking met PowerWifi

Op andere blogs:
Dohmen

Rechtbank Gelderland 24 juni 2015, IEF 15076 (DP Products tegen Magro)
Uitspraak ingezonden door Gert Jan van de Kamp, Park Legal. Auteursrecht. Merkenrecht. Reclamerecht. DP verkoopt onder meer wifi antennes onder de (merk)naam PowerWifi. De Groot/Magro verkoopt deze ook en vermeld dat zijn CT-1024 geheel gelijk is aan de PowerWifi, waarvoor hij een beeldmerk heeft ingeschreven, een woordmerk is te beschrijvend gebleken. Inbreuk op auteursrecht op handleidingen; de teksten, afbeeldingen, foto en screenshots in de handleidingen voor de antenne en de antenne in combinatie met de router is nagenoeg geheel overgenomen van DP Products. De mededeling "CT-1024 is geheel gelijk aan de PowerWifi of TurboWifi-antenne" is misleidend en een ongeoorloofde vergelijkende reclame (6:194(a) BW). Ex 2.20 lid 1 sub b BVIE wordt er nodeloos verwarring gewekt door op bol.com gebruik te maken van het EAN-nummer dat is toegekend aan de antenne van DP Products en waardoor de advertentie van DP Products is vervangen door die van De Groot.
Lees verder

IEF 15046

Natuurlijk mineraalwater met kenmerken van dat water

HvJ EU 24 juni 2015, IEF 15046; ECLI:EU:C:2015:414 Zaak C‑207/14 (Hotel Sava Rogaška tegen Republika Slovenija)
Etikettering. Reclame. Handelsmerk. Herkomstaanduiding. Zie eerder: IEF 14865. Antwoord: Het begrip „natuurlijk mineraalwater afkomstig van eenzelfde bron” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2009/54/EG (...) moet aldus worden uitgelegd dat het betrekking heeft op natuurlijk mineraalwater gewonnen uit een of meer natuurlijke of kunstmatige ontspringingspunten dat eenzelfde watervlak of eenzelfde onderaardse laag tot oorsprong heeft, voor zover de kenmerken van dat water volgens de in bijlage I bij die richtlijn vermelde criteria bij al die natuurlijke of kunstmatige ontspringingspunten identiek zijn en constant blijven binnen natuurlijke schommelingen.

Gestelde vragen:
1)      Moet artikel 8, lid 2, van richtlijn 2009/54[...] aldus worden uitgelegd dat onder ,natuurlijk mineraalwater afkomstig van eenzelfde bron’ moet worden verstaan:

a)      water afkomstig van eenzelfde onttrekkingspunt en niet water dat uit verschillende onttrekkingspunten wordt gehaald, ook al betreft het water met oorsprong in dezelfde watervoerende laag van hetzelfde grondwaterlichaam volgens de definitie van ,watervoerende laag’ en ,grondwaterlichaam’ van richtlijn 2000/60[…];

b)      water afkomstig van eenzelfde onttrekkingspunt en niet water dat uit verschillende onttrekkingspunten wordt gehaald, ook al betreft het water met oorsprong in dezelfde watervoerende laag van hetzelfde grondwaterlichaam volgens de definitie van ,watervoerende laag’ en ,grondwaterlichaam’ van richtlijn 2000/60[…], met dien verstande dat een dergelijke definitie ook omstandigheden in aanmerking neemt als de afstand tussen de onttrekkingspunten, de diepte van die punten, de specifieke kwaliteit van het water afkomstig uit een enkel onttrekkingspunt (bijvoorbeeld de chemische en microbiologische samenstelling), de hydraulische verbinding tussen de onttrekkingspunten, het open of gesloten karakter van de watervoerende laag;

c)      al het water met oorsprong in dezelfde watervoerende laag van hetzelfde grondwaterlichaam volgens de definitie van de begrippen ,watervoerende laag’ en ,grondwaterlichaam’ van richtlijn 2000/60[…], ongeacht of het aan de oppervlakte komt via meerdere onttrekkingspunten;

d)      al het water met oorsprong in dezelfde watervoerende laag van hetzelfde grondwaterlichaam volgens de definitie van de begrippen ,watervoerende laag’ en ,grondwaterlichaam’ van richtlijn 2000/60[…], ongeacht of het aan de oppervlakte komt via meerdere onttrekkingspunten, met dien verstande dat een dergelijke definitie ook omstandigheden in aanmerking neemt als de afstand tussen de onttrekkingspunten, de diepte van die punten, de specifieke kwaliteit van het water afkomstig uit individuele onttrekkingspunten (bijvoorbeeld de chemische en microbiologische samenstelling), de hydraulische verbinding tussen de onttrekkingspunten, het open of gesloten karakter van de watervoerende laag?

2)      Indien geen van de in vraag 1 voorgestelde oplossingen kan worden aanvaard, moet de uitlegging van het begrip ,natuurlijk mineraalwater afkomstig van eenzelfde bron’ dan worden gebaseerd op omstandigheden als de afstand tussen de onttrekkingspunten, de diepte van die punten, de specifieke kwaliteit van het water afkomstig uit de individuele onttrekkingspunten, de hydraulische verbinding tussen de onttrekkingspunten, het open of gesloten karakter van de watervoerende laag?
IEF 14981

Prejudiciële vraag over merkgebruik door het opduiken in ads, ook na verwijderpogingen

Prejudiciële vraag gesteld aan HvJ EU 3 april 2015, IEF 14981; zaak C-179/15 (Daimler)
Merkenrecht. Verzoekster (autofabrikant) is houdster van onder meer het internationale beeldmerk ‘Mercedes-Benz’, ingeschreven sinds 21-09-1966. De bescherming (ook in Hongarije) betreft overwegend bepaalde auto-onderdelen. Verweerster (kort: Együd Garage) is in Hongarije ingeschreven en actief in de auto-detailhandel. Haar diensten zijn afgestemd op de voertuigen van verzoekster. In 2007 sluit Mercedes-Benz Hungaria (dochter Daimler, geen partij in het geding) en verweerster een overeenkomst over klantenservice, die afliep op 31-03-2012. Gedurende de overeenkomst mag verweerster zich profileren als ‘erkend Mercedes-Benz garagehouder’. Maar ook na afloop van de overeenkomst (en nu nog steeds) blijft verweerster deze uitdrukking (met name op Hongaarse maar ook op Engelstalige websites) gebruiken, ondanks pogingen van verzoekster dit te stoppen om verwarring bij klanten te voorkomen. Verzoekster vraagt de verwijzende rechter vast te stellen dat verweerster inbreuk maakt op haar merkenrecht en haar te gelasten de (misleidende) advertenties te verwijderen, zich verder van inbreuken te onthouden en een rechtzetting in nationale en regionale dagbladen te plaatsen. Verweerster bewijst dat zij bij de onderneming die reclamediensten aanbiedt heeft aangedrongen op wijziging van de ads.

Die instructie zou inmiddels zijn uitgevoerd. De andere ads zijn niet door haar op internet geplaatst en zij heeft daartoe ook nimmer opdracht gegeven. Zij wijst erop geen invloed op de plaatsing van ads te kunnen uitoefenen. Op haar verzoeken tot verwijdering wordt slechts door één directeur van een reclamewebsite gereageerd; deze geeft toe dat verweerster geen opdracht tot plaatsing heeft gegeven. Hij stelt dat plaatsing komt door de werkwijze van websites (overnemen bestaande gegevens) om te voorkomen dat adverteerders denken dat het om een spookonderneming gaat.

De verwijzende Hongaarse rechter (hoofdstedelijke Rb) geeft aan dat er veel soortgelijke gevallen worden voorgelegd. Het lijdt geen twijfel dat het blijven opduiken het gevolg is van de praktijk van bepaalde aanbieders, en dat de gewraakte ads kunnen leiden tot verwarring bij het publiek. Er is geen unanimiteit onder Hongaarse rechters of het op deze wijze opduiken in ads, ook na pogingen tot verwijdering, moet worden beschouwd als ‘gebruik van het merk’. Hij vraagt dan ook het HvJEU zich hierover uit te spreken:

“Moet artikel 5, lid 1, onder b), van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten aldus worden uitgelegd dat de houder van een merk tegen een derde die wordt genoemd in een internetadvertentie waarin een teken is opgenomen dat met het merk kan worden verward en die betrekking heeft op door de derde aangeboden diensten die identiek zijn aan de waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven, zodat bij het publiek ten onrechte de indruk kan worden gewekt dat er officiële commerciële banden bestaan tussen de onderneming van de derde en de houder van het merk, ook dán kan optreden, wanneer de advertentie niet op het internet is geplaatst door of voor rekening van de erin genoemde persoon of op het internet blijft opduiken hoewel de erin genoemde persoon alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden verlangd om de advertentie te laten verwijderen, maar daar niet in is geslaagd?”
IEF 14972

Skinny labels, tweede medische indicatie en problematiek bij het voorschrijven

Court of Appeal 28 mei 2015, IEF 14972; [2015] EWCA Civ 556 (Warner-Lambert tegen Actavis)
Met samenvatting van Rutger Kleemans, Freshfields Bruckhaus Deringer LLP. Engeland. De Court of Appeal in London (Floyd LJ) heeft een beslissing gegeven in de zaak tussen Warner-Lambert en Actavis (pregabaline). Deze beslissing is van belang omdat – alhoewel het geen bodemzaak is maar het een door Warner Lambert ingesteld hoger beroep betreft tegen een in eerste instantie geweigerde voorlopige voorziening – de Engelse rechter in detail ingaat op (i) het gebruik van zogenaamde skinny labels, (ii) directe en indirecte inbreuk met skinny labels op tweede medische indicatie octrooien, (iii) de constructie en uitleg van Swiss-type conclusies en (iv) de feitelijke problematiek die zich voordoet bij het voorschrijven en vergoeden van geneesmiddelen met een skinny label.

 

De Court of Appeal kan zich niet verenigen met de eerdere beslissingen van Arnold J ([2015] EWHC 72  (Pat) van 21 januari 2015, [2015] EWCH] 223 (Pat) en [2015] EWCH 249 (Pat) van 6 februari 2015) zowel waar het betreft Arnolds motivatie met betrekking tot directe als indirecte inbreuk. Ten aanzien van indirecte inbreuk is interessant dat Floyd drie redenen geeft om de beslissing van Arnold (voorlopig) te herzien en hij verwijst naar lopende procedures betreffende hetzelfde onderwerp in Europa waaronder Nederland (voor de goede orde; ik treed zelf op in de procedure van Novartis tegen Sun waarnaar verwezen wordt – RK):

Indirect infringement

134       It will be seen that courts of two member states have, at least in provisional proceedings, granted relief to prevent what they considered to be indirect infringement of Swiss claims without any express indication of how they considered that the invention would be put into effect.   

135       I agree that there are difficulties with the indirect infringement claim for the reason which the judge gave, namely the absence of a downstream event which, as a whole, can be regarded as putting the invention into effect.   However, for three reasons, each of which is in my judgment sufficient, I would allow the indirect infringement case to go to trial.

136       The first reason is that which I have already given, namely that the courts of two EPC member states considering this same question have held that, at face value, indirect infringement can arise in these circumstances.

137       The second reason is that, if, as I have held, there is a case of  threatened or actual infringement of the process claim under section 60(1)(b), then it follows that dealings downstream in the direct product of the process are also infringements under section 60(1)(c).  Although this may not add anything to the direct infringement case, it is wrong to strike it out as a viable additional cause of action.

138       The third reason is that I consider it is arguable to say that when section 60(2) speaks of “putting the invention into effect”, it may be legitimate to look not just at whether any one person is carrying out the invention in a sense which would give rise to liability of that person for an act of infringement.  It may be that the invention is put into effect if pregabalin is manufactured by one person and supplied to another who intentionally uses it for the treatment of pain.  In those circumstances, a person who supplies pregabalin with the requisite knowledge (i.e. that prescribed in section 60(2) itself) does provide means suitable and intended to put the invention into effect, albeit by the combination of manufacturer and user, rather than by any one person alone.  It may be that this is the reasoning which underlies the decisions in the Dutch and German cases which I have referred to.

139       An analogous problem arises where one step of a two step process is carried out by A and the second step is carried out by B.  Absent a claim of joint tortfeasance, could it not be said that by supplying the result of the first step to B, A is contributing to putting the invention into effect (by A and B together)?

140       It follows that I would allow the appeal against the striking out of the section 60(2) claim.

Niettemin wordt het door Werner Lambert gevorderde voorlopige verbod geweigerd. De belangrijkste reden hiervoor is dat de NHS (National Health Service) in een separate door Warner Lambert ingestelde procedure [2015] EWCH 485 (Pat)] was veroordeeld tot het uitvaardigen van richtlijnen aan voorschrijvers op grond waarvan aannemelijk is dat gebruik van generiek pregabaline voor de geoctrooieerde indicaties voorkomen kan worden en geen inbreuk (meer) plaatsvindt.

Rutger Kleemans

IEF 14971

Alinea vacaturetekst is opsomming van kwalificaties

Rechtbank Zwolle-Lelystad 21 november 2012, IEF 14971; ECLI:NL:RBZLY:2012:2166 (Clafis tegen Orange Engineering)
Auteursrecht. Beide partijen exploiteren een technisch projectenbureau welke zich richten op het aannemen van hooggekwalificeerde technische projecten. Clafis maakt bezwaar tegen diverse beweerdelijk misleidende reclame-uitingen; die wijst de voorzieningenrechter af. Enkel de mededelingen "wij hebben gekwalificeerde technici in dienst" en "ORANGE engineering is een onderdeel van de ORANGE Group" moeten van de website worden verwijderd . De auteursrechtelijke vordering wordt afgewezen. Een deel* van een vacaturetekst is overgenomen, maar dat voldoet niet aan het auteursrechtelijke oorspronkelijkheidsvereiste.

* "Wat vragen wij? MBO/HBO werk- en denkniveau (Civiele Techniek is een pré), kennis van diverse contractvormen en relevante werkervaring binnen het werkveld van civieltechnische projecten. Je bent communicatief vaardig"

Auteursrecht
4.4. De voorzieningenrechter volgt Clafis niet in haar standpunt dat een op de website van Orange gepubliceerde vacaturetekst ten dele rechtstreeks is overgenomen van een op de website van Clafis gepubliceerde vacaturetekst (zie r.o. 2.7 en 2.8). De vacatureteksten komen immers grotendeels niet overeen. Eén alinea die wel ten dele overeenkomt, betreft de alinea "Wat vragen wij? MBO/HBO werk- en denkniveau (Civiele Techniek is een pré), kennis van diverse contractvormen en relevante werkervaring binnen het werkveld van civieltechnische projecten. Je bent communicatief vaardig". Ten aanzien van deze passage wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan het oorspronkelijkheidvereiste voldaan. Op grond van artikel 1 jo. artikel 10 Auteurswet 1912 is het auteursrecht het uitsluitend recht van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtsverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen. Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen moet het werk een oorspronkelijk karakter hebben en moet de maker van het werk bij de vormgeving van het werk keuzes hebben gemaakt die subjectief bepaald zijn en die dus niet uitsluitend op objectieve vereisten van technische of praktische aard zijn gebaseerd. Het werk moet een eigen, oorspronkelijk karakter bezitten en het persoonlijk stempel van de maker dragen (Hoge Raad, 4 januari 1991, NJ 1991,608). Dat van een dergelijk oorspronkelijk karakter sprake is, heeft Clafis niet (gemotiveerd) gesteld. Op zichzelf bevat de alinea niet meer dan een opsomming van kwalificaties die bij een functie in deze sector wenselijk zijn. De alinea komt als zodanig dan ook niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking. Nu deze alinea naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen auteursrechtelijke bescherming geniet, heeft Orange in dit verband ook niet het auteursrecht van Clafis geschonden en komt de door Clafis gevorderde aanpassing van de tekst niet voor toewijzing in aanmerking.
IEF 14873

Misleidende handelspraktijk al heeft informatie betrekking op slechts een consument

HvJ EU 16 april 2015, IEF 14873; ECLI:EU:C:2015:225 (Hongaarse consumentenbescherming tegen UPC)
Reclamerecht. Richtlijn 2005/29/EG – Oneerlijke handelspraktijken – Verstrekking van onjuiste informatie door een telecommunicatiebedrijf aan een abonnee met extra kosten als gevolg – Aanmerking als ,misleidende handelspraktijk’. HvJ EU antwoordt: 1) [richtlijn oneerlijke handelspraktijken] moet aldus worden uitgelegd dat de verstrekking van onjuiste informatie door een handelaar aan een consument, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, moet worden aangemerkt als „misleidende handelspraktijk” in de zin van die richtlijn, ook al had die verstrekking van informatie slechts op één consument betrekking.

 2) Richtlijn 2005/29 moet aldus worden uitgelegd dat een handelspraktijk die voldoet aan alle in artikel 6, lid 1, van die richtlijn genoemde criteria om te kunnen spreken van een misleidende praktijk jegens de consument, als oneerlijk en daarmee als verboden op grond van artikel 5, lid 1, van de richtlijn kan worden aangemerkt zonder dat nog behoeft te worden nagegaan of die praktijk ook in strijd is met de vereisten van professionele toewijding in de zin van artikel 5, lid 2, onder a), van de richtlijn.

Vragen:

1)      Dient artikel 5 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken aldus te worden uitgelegd dat in het geval van misleidende handelspraktijken in de zin van lid 4 van dat artikel de criteria van lid 2, onder a), van dat artikel niet afzonderlijk mogen worden getoetst?
2)      Kan de verstrekking van op onwaarheden berustende informatie aan één enkele consument worden aangemerkt als een handelspraktijk in de zin van die richtlijn?
IEF 14865

Begrip 'natuurlijk mineraalwater afkomstig van eenzelfde bron’

Conclusie AG HvJ EU 14 april 2015, IEF 14865; ECLI:EU:C:2015:220; Zaak C‑207/14 (Hotel Sava Rogaška tegen Republika Slovenija)
Etikettering. Reclame. Handelsmerk. Herkomstaanduiding. In de 19e eeuw werd het populair bronwater aan de bron te consumeren en onder invloed van de sociale en culturele ontwikkeling werd dit water ook in flessen in de handel gebracht. In 1870 werd in de eerste reclame voor de bron van het natuurlijk mineraalwater Perrier gesproken van „de prinses van het tafelwater”. In het Unierecht strekt de regelgeving voor natuurlijk mineraalwater ertoe vrij verkeer van goederen tot stand te brengen en te waarborgen, waarbij bijzondere aandacht wordt besteed aan de bescherming van de consument. Artikel 12, lid 4, van het besluit bepaalt dat natuurlijk mineraalwater afkomstig van eenzelfde bron slechts onder één handelsmerk mag worden verkocht. Conclusie AG:

De uitdrukking ,natuurlijk mineraalwater afkomstig van eenzelfde bron’ in de zin van artikel 8, lid 2, van [natuurlijk mineraalwater]richtlijn 2009/54/EG verwijst naar water afkomstig van een of meerdere natuurlijke of kunstmatige ontspringingspunten, dat eenzelfde watervlak of onderaardse laag tot oorsprong heeft, voor zover dat water identieke kenmerken heeft die bij al die natuurlijke of kunstmatige ontspringingspunten constant blijven binnen natuurlijke schommelingen.”

38.      Anders dus dan bij de regelgeving op het gebied van merken, op grond waarvan meerdere merken voor hetzelfde product kunnen worden gebruikt, beoogt artikel 8 van richtlijn 2009/54 dat de bron en de geografische oorsprong zoals zij blijken uit de handelsbenaming van het natuurlijk mineraalwater ondubbelzinnig kunnen worden geïdentificeerd.

Gestelde vragen:

1)      Moet artikel 8, lid 2, van richtlijn 2009/54[...] aldus worden uitgelegd dat onder ,natuurlijk mineraalwater afkomstig van eenzelfde bron’ moet worden verstaan:

a)      water afkomstig van eenzelfde onttrekkingspunt en niet water dat uit verschillende onttrekkingspunten wordt gehaald, ook al betreft het water met oorsprong in dezelfde watervoerende laag van hetzelfde grondwaterlichaam volgens de definitie van ,watervoerende laag’ en ,grondwaterlichaam’ van [de kaderrichtlijn water];

b)      water afkomstig van eenzelfde onttrekkingspunt en niet water dat uit verschillende onttrekkingspunten wordt gehaald, ook al betreft het water met oorsprong in dezelfde watervoerende laag van hetzelfde grondwaterlichaam volgens de definitie van ,watervoerende laag’ en ,grondwaterlichaam’ van [de kaderrichtlijn water], met dien verstande dat een dergelijke definitie ook omstandigheden in aanmerking neemt als de afstand tussen de onttrekkingspunten, de diepte van die punten, de specifieke kwaliteit van het water afkomstig uit een enkel onttrekkingspunt (bijvoorbeeld de chemische en microbiologische samenstelling), de hydraulische verbinding tussen de onttrekkingspunten, het open of gesloten karakter van de watervoerende laag;

c)      al het water met oorsprong in dezelfde watervoerende laag van hetzelfde grondwaterlichaam volgens de definitie van de begrippen ,watervoerende laag’ en ,grondwaterlichaam’ van [de kaderrichtlijn water], ongeacht of het aan de oppervlakte komt via meerdere onttrekkingspunten;

d)      al het water met oorsprong in dezelfde watervoerende laag van hetzelfde grondwaterlichaam volgens de definitie van de begrippen ,watervoerende laag’ en ,grondwaterlichaam’ van [de kaderrichtlijn water], ongeacht of het aan de oppervlakte komt via meerdere onttrekkingspunten, met dien verstande dat een dergelijke definitie ook omstandigheden in aanmerking neemt als de afstand tussen de onttrekkingspunten, de diepte van die punten, de specifieke kwaliteit van het water afkomstig uit individuele onttrekkingspunten (bijvoorbeeld de chemische en microbiologische samenstelling), de hydraulische verbinding tussen de onttrekkingspunten, het open of gesloten karakter van de watervoerende laag?

2)      Indien geen van de in vraag 1 voorgestelde oplossingen kan worden aanvaard, moet de uitlegging van het begrip ,natuurlijk mineraalwater afkomstig van eenzelfde bron’ dan worden gebaseerd op omstandigheden als de afstand tussen de onttrekkingspunten, de diepte van die punten, de specifieke kwaliteit van het water afkomstig uit de individuele onttrekkingspunten, de hydraulische verbinding tussen de onttrekkingspunten, het open of gesloten karakter van de watervoerende laag?”

 

IEF 14850

Ruim gebod 3 dwaze dagen tegen 4 fabulous days afgewezen

Rechtbank Noord-Holland 10 september 2014, IEF 14850; ECLI:NL:RBNHO:2014:13117 (De Bijenkorf tegen Meyer & Meyer)
Merkenrecht. Bekend merk. Reclamerecht. Sinds 1983 organiseert De Bijenkorf 'DRIE DWAZE DAGEN', kortingsacties voor kleding in het hogere segment. Meyer & Meyer organiseert sinds 1995 de '4 Fabulous Business Days'. Met postergebruik in geel en zwart tijdens de 2012-editie van DRIE DWAZE DAGEN, stelt De Bijenkorf dat zij, gelet op de vele denkbare mogelijkheden van inbreuk, en in aanmerking genomen dat Meyer & Meyer in het verleden herhaaldelijk inbreuk heeft gepleegd, belang heeft bij een gebod dat ruim geformuleerd is. Dit wordt afgewezen. Wel volgt een verklaring van recht dat er inbreuk is gemaakt op de woord/beeldmerken in advertenties, posters en banners, omdat zij 'bekende merken' zijn ex 2.20 lid 1 sub c BVIE.

Het gebruik van de woorden “bijzondere (aanbiedingen)”, “bijzonder (lage prijzen)” en “(dol) dwaze (prijzen)” in combinatie met de kleurstelling geel/zwart voor promotieacties, is normaal taalgebruik om de bijzondere aard van een aanbieding aan te duiden. Het gebruik, al dan niet tijdens dezelfde periode als de Drie Dwaze Dagen, is geen merkinbreuk in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE.

4.15. De rechtbank is met Meyer & Meyer van oordeel dat het zuivere gebruik (dat wil zeggen gebruik zonder accentuering van woorden of woordbestanddelen) van de woorden “bijzonder(e)” en “dwaze” in reclame-uitingen waarin wordt gerefereerd aan “bijzondere aanbiedingen”, “bijzonder lage prijzen” en “dol dwaze prijzen”, of soortgelijke kreten, geen gebruik van een teken ter onderscheiding van waren of diensten inhoudt, omdat het relevante publiek dit gebruik – naar de Bijenkorf ten aanzien van de woorden “bijzonder lage prijzen” erkent – zal opvatten als normaal taalgebruik om de bijzondere aard te beschrijven van de aanbieding (derhalve niet van waren of diensten). Reeds daarom kan in geval van zuiver gebruik van deze woorden geen sprake zijn van merkinbreuk in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE, wat er ook zij van de vraag of het zuivere gebruik van deze woorden plaatsvindt in combinatie met een geel/zwarte achtergrondkleur of in het kader van een meerdaagse promotieactie in dezelfde periode als de Drie Dwaze Dagen.

4.17. Meyer & Meyer hebben met stukken onderbouwd aangetoond dat veel bedrijven in promotiemateriaal de kleurencombinatie geel/zwart voeren, en hebben onbetwist aangevoerd dat deze kleurencombinatie ook tijdens de Drie Dwaze Dagen door andere winkelketens wordt gebruikt. Daarmee heeft Meyer & Meyer, mede in aanmerking genomen dat de woorden “bijzonder(e)” en “dwaze” deel uitmaken van het normale taalgebruik en niet gelijk zijn aan de Merken, voldoende onderbouwd dat de enkele toevoeging van de kleurencombinatie geel/zwart bij de woorden “bijzonder(e)” en “dwaze” in promotieacties, ook indien deze plaatsvinden in dezelfde periode als de Drie Dwaze Dagen, er niet toe leidt dat het publiek een verband legt met de Merken. Het had op de weg van de Bijenkorf gelegen hiertegenover te onderbouwen dat het in aanmerking komend publiek door het gebruik van de woorden “bijzonder(e)” en “dwaze” in promotieacties (al dan niet tijdens de Drie Dwaze Dagen) in combinatie met de kleurstelling geel/zwart een verband legt tussen deze tekens en de Merken. Dat heeft zij echter nagelaten. De rechtbank verwerpt dit standpunt dan ook als onvoldoende gemotiveerd, zonder dat plaats is voor bewijslevering. Dit leidt tot de conclusie dat het gebruik de woorden “bijzondere (aanbiedingen)”, “bijzonder (lage prijzen)” en “(dol) dwaze (prijzen)” in combinatie met de kleurstelling geel/zwart voor promotieacties, al dan niet tijdens dezelfde periode als de Drie Dwaze Dagen, geen merkinbreuk in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE inhoudt.

4.18. Denkbaar is dat andere combinaties van de in 4.10 genoemde elementen merkinbreuk in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE opleveren. Voor welke combinaties dat wel en niet het geval is, valt echter niet geheel te specificeren, gelet op het grote aantal mogelijke combinaties. Het hangt van de omstandigheden van het geval af of het publiek door de gekozen combinatie van kleuren en woorden een samenhang ziet tussen de gebruikte tekens en (één van de) Merken. Door accentuering van (bestanddelen van) de woorden “bijzondere aanbiedingen”, “bijzonder lage prijzen” en “dol dwaze prijzen” kan voorts sprake zijn van gebruik dat niet op zuiver beschrijvende wijze plaatsvindt en niet als normaal spraakgebruik kan worden opgevat. Het gebruik kan in dat geval zodanig zijn dat sprake is van een teken in merkrechtelijke zin en dat het relevante publiek een verband legt tussen het teken en één van de Merken. In dat geval kan sprake zijn van inbreukmakend gebruik van het teken, in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE. Zoals door de Bijenkorf wordt onderkend (zie 4.10), is, gelet op het grote aantal mogelijke combinaties, op voorhand niet vast te stellen onder welke concrete omstandigheden sprake is van merkinbreuk.

4.19. De Bijenkorf stelt dat zij, gelet op de vele denkbare mogelijkheden van inbreuk, en in aanmerking genomen dat Meyer & Meyer in het verleden herhaaldelijk inbreuk heeft gepleegd, belang heeft bij een gebod dat ruim geformuleerd is. Dit is een gerechtvaardigd belang aan de zijde van de Bijenkorf. Anderzijds heeft Meyer & Meyer er belang bij dat wordt voorkomen dat zij het inbreukverbod overtreedt en dwangsommen verbeurt, terwijl het haar niet duidelijk was dat er sprake was van inbreuk. Dit klemt te meer daar het van de omstandigheden van het geval afhangt of het publiek een verband legt tussen de gebruikte tekens en de Merken. De rechtbank is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden het belang van Meyer & Meyer zwaarder dient te wegen dan het belang van de Bijenkorf. Tussen partijen is in confesso dat Meyer & Meyer zich sinds het afgeven van de onthoudingsverklaring aan die verklaring heeft gehouden. Mede in aanmerking genomen dat de Bijenkorf haar merkrechten blijkens haar sommatie zeer ruim opvat, rechtvaardigen de gegeven omstandigheden niet een verbod dat zo ruim is als door de Bijenkorf geformuleerd. De sub B geformuleerde vordering zal dan ook worden afgewezen.