Bijdrage ingezonden door Walter Hart, EP&C. Onlangs verscheen een noot van mr. Dick van Engelen bij het arrest van de HR inzake de zaak Abbott vs. Medinol [IEF 13726]. De vraag die in deze zaak centraal stond was of, en zo ja wanneer, de beschermingsomvang van een octrooi beperkter uitgelegd moet worden dan de letterlijke lezing van de claims. Bij het octrooi in kwestie ging het erom of de bescherming alleen betrekking heeft op uit-fase stents of ook op in-fase stents. De noot is zeer lezenswaardig en ondersteunt in grote lijnen het arrest. Ook een noot van mr. Daan de Lange in de IER van juli/augustus ondersteunt in grote lijnen het arrest. Er zijn echter wel enige kritische opmerkingen over het arrest te maken.

Om te beginnen lijkt de HR het protocol bij Art. 69 EOV verkeerd te citeren. Het eerste deel van het protocol luidt in het Engels: ”Article 69 should not be interpreted as meaning that the extent of the protection conferred by a European patent is to be understood as that defined by the strict, literal meaning of the wording used in the claims...”. Let op het woord “strict”. In de officiële Nederlandse vertaling uit het Tractatenblad wordt dat: “Artikel 69 mag niet worden uitgelegd als zou de beschermingsomvang van het Europees octrooi strikt worden bepaald door de letterlijke tekst van de conclusies…”. Let wederom op het woord strikt.

De Hoge Raad maakt daarvan in r.o. 3.4.2: “Artikel 69 mag niet worden uitgelegd in de zin als zou de beschermingsomvang van het Europees octrooi worden bepaald door de letterlijke tekst van de conclusies…”. Het woord “strikt” is in de versie van de Hoge Raad weggelaten. De HR komt daardoor niet toe aan een uitleg van “strikt”. Heeft “strikt” de betekenis van “beperkt”, i.e. narrow? Met andere woorden, houdt de beschermingsomvang het midden tussen de beperkte, letterlijke lezing van de claims en de ruime lezing volgens de achter de woorden van de claims liggende bedoeling van de uitvinder? In dat geval vormt de letterlijke lezing wel degelijk een ondergrens. In de Franse versie staat er “étroit”, wat vertaald kan worden als nauw, eng of smal.

Bovendien verwijzen de woorden “strict, literal meaning” naar de Angelsaksische traditie, waarin rechtszekerheid voor derden een zware rol speelde. Verder stelt het protocol “…zich ook uitstrekken tot hetgeen de octrooihouder, naar het oordeel van de vakman die de beschrijving en de tekeningen bestudeert, heeft willen beschermen”. Ook deze zinsnede kan moeilijk anders geïnterpreteerd worden als dat de ruimte zich alleen naar boven toe uitstrekt. Het heeft overigens wel iets ironisch dat in r.o. 3.4.3 de HR de woorden “buiten twijfel” plaatst bij het verkeerde citaat van het Protocol.

Er is dus wel enige aanleiding voor de interpretatie dat de strikte, letterlijke lezing een ondergrens vormt en dat de bandbreedte volgens de achter de woorden van de claims liggende bedoeling van de uitvinder zich in beginsel alleen naar boven toe uitstrekt. Het verkeerde citaat en vooral het ontbreken van een discussie lijken gemiste kansen.

Verder heeft de Hoge Raad in Meyn/Stork en Van Bentum/Kool overwogen dat er “goede grond” moet zijn om afstand van recht aan te nemen bij het bepalen van de beschermingsomvang. Het ging beide keren om een octrooi met een vlekje. Dat vlekje kan zijn dat een voorzienbare variant niet is geclaimd (Van Bentum/Kool) of dat de beschrijving slechts één variant beschrijft (Meyn/Stork). Volgens de HR is “goede grond” het criterium om te komen tot een beperking van de beschermingsomvang. Het zou heel logisch geweest zijn om dit criterium door te trekken naar de vraag of en wanneer een octrooi een beperktere beschermingsomvang dient te krijgen dan de letterlijke lezing van de claims, namelijk dat dit alleen kan als daar goede grond voor is. Dit door de HR zelf ontwikkelde criterium wordt in het arrest echter niet gebruikt. Wederom een gemiste kans, zo lijkt.

Verder heeft het octrooi anders dan het Hof en de Hoge Raad menen wel degelijk een aanwijzing dat claim 1 ook betrekking heeft op in-fase stents en niet beperkt dient te worden tot uit-fase stents. Op pagina 2, r. 23-25 van de PCT-aanvraag wordt vermeld: “In accordance with one embodiment of the present invention, the first meander patterns are formed into even and odd first meander patterns.” Versimpeld vertaald: In een uitvoeringsvorm heeft de uitvinding betrekking op uit-fase stents. Dit suggereert dat het ook anders kan en dat het kenmerk uit-fase een specifieke variant van de uitvinding betreft. Het octrooi heeft ook diverse aanwijzingen in de omgekeerde richting, en is op dit punt niet helemaal consistent. Maar de aanwijzing is er, en een bespreking daarvan was op zijn plaats geweest.

Het Bundesgerichtshof (BGH) heeft in een arrest van 29 april 2014 kritisch gereageerd op het arrest van de HR. Het ging in Duitsland overigens om de geldigheidszaak. De inbreuk was al eerder aangenomen. Het BGH overweegt op p. 14 bovenaan:

“Aus den vorstehenden Gründen kann auch nicht dem Gerechtshof's Gravenhage zugestimmt werden, der - bestätigt vom Hoge Raad (Urteil vom 4. April 2014 - 13/00522 Rn. 3.2.6; ähnlich im Ergebnis auch der irische High Court, Urteil vom 27. Mai 2011 - 2008 No. 10436 P Rn. 13 ff.) - entschieden hat, dass die Erfindung auf phasenverschobene Stents beschränkt sei, weil nirgendwo in der ursprünglichen Anmeldung des Streitpatents ein Hinweis zu finden sei, dass auch Stents mit andersartigen Mäandermuster als zur Erfindung gehörend anzusehen seien (Gerechtshof's-Gravenhage, Urteil vom 30. Oktober 2012 - 200.059.579/01 Rn. 9.1 ff., 10.9, 11). Vielmehr gilt umgekehrt, dass -unter Berücksichtigung der weiteren obigen Erwägungen - auch Stents mit (im vorgenannten Sinne) phasengleichen Mäandermustern als zur Erfindung gehörend anzusehen, weil diese nirgendwo in der ursprünglichen Anmeldung von der Erfindung ausgeschlossen werden.”

Vertaald, samengevat en veralgemeniseerd zegt het BGH: het criterium hoort niet te zijn dat er in de aanvraag een duidelijke aanwijzing moet zijn dat een bepaalde variant wèl onder de beschermingsomvang valt. Het criterium hoort juist te zijn dat er in het octrooi een aanwijzing moet zijn dat een bepaalde variant van de uitvinding wordt uitgesloten, om een beperking van de beschermingsomvang aan te kunnen nemen. Daarmee lijkt de BGH heel dicht in de buurt te komen van het leerstuk van “goede grond”, door de HR zelf ontwikkeld.

Het BGH merkt verder op dat de uit-fase stents slechts een uitvoeringsvorm zijn en dat het dus ook anders kan:

“Insoweit hat bereits das Patentgericht zutreffend ausgeführt, dass in der Beschreibung unter der Überschrift "Zusammenfassung der Erfindung" von der Ausbildung der ersten Mäandermuster in gerade und ungerade Mäandermuster, die außer Phase zueinander sind, lediglich im Hinblick auf "eine Ausführungsform" die Rede ist (Anmeldung, S. 2, Z. 23 ff.: "one embodiment"), während "der Stent der vorliegenden Erfindung" zuvor allgemein als Röhre mit einer gemusterten Form beschrieben wird, die in sich verschlungene erste und zweite Mäandermuster aufweist und bei der die Achsen sich in erste und zweite Richtungen erstrecken (Anmeldung, S. 2, Z. 16 ff.: "The stent of the present invention").“

Al met al is dit arrest van de HR onbevredigend. Het lijkt bovendien een stap terug naar de leer van het wezen, want de rechterlijke macht behoudt zichzelf alle vrijheid voor om de beschermingsomvang groter of kleiner te kiezen.

Walter Hart

Hof Den Haag 14 oktober 2014, IEF 14282 (Machinefabriek Duyvis tegen Teckru)
Uitspraak ingezonden door Otto Swens, Vondst. Octrooirecht. . Interessante overwegingen over openbare toegankelijkheid en nieuwheid, met name over de vraag of de voorgestelde gewijzigde conclusies een relevante beperking inhouden ten opzichte van de conclusies zoals verleend. Duyvis is octrooirechthebbende van EP 1 042 961 B1 voor een 'pers voor het scheiden van cacaomassa in cacaokoek en cacaoboter' dat de prioriteit claimt ten opzichte van NL 739. Bij de rechtbank is het NL deel van EP 961 in zijn geheel vernietigd [IEF 9290, eerder IEF 7454, IEF 2975, IEF 2800], maar het onderliggende Nederlandse prioriteitsoctrooi NL 739 in stand gelaten. Het hof bekrachtigt het vonnis in eerste instantie voor zover het betreft de vernietiging van het NL deel van EP 961. Het Hof vernietigt echter het vonnis voor wat betreft de instandhouding van NL 739. Het Hof verklaart voor recht dat NL 739 overeenkomstig artikel 77 ROW met het verstrijken van de oppositietermijn tegen EP 961 haar rechtsgevolg heeft verloren.

10.2. Het is duidelijk dat NL 739, hoe deze thans ook precies luidt, betrekking heeft op de uitvinding waarvoor EP 961 is verleend, terwijl deze de dag van indiening van NL 739 de voorrangsdatum van EP 961 is. Bij deze stand van zaken heeft ingevolge artikel 77 lid 1 Row NL 739 niet meer de in de artikelen 53, 53a, 71 en 73 Row bedoelde rechtsgevolgen vanaf de dag waarop de voor het instellen van oppositie tegen EP 961 vastgestelde termijn is verstreken zonder dat oppositie is ingesteld. Derhalve kan voor recht worden verklaard als door Teckru in hoger beroep een als van de alternatieven is gevorderd. Aan het andere alternatief - de vernietiging - komt het hof nu niet meer toe. Grief 2 van Teckru treft dus doel.

Lees de beslissing (pdf/html)

Vzr. Rechtbank Overijssel 15 oktober 2014, IEF 14280 ('Poedel' tegen geredetwijfels.nl)
Onrechtmatige publicatie. X is veroordeeld wegens doodslag op Nathalie Weinreder. Poedel, bijnaam van eiser, was bevriend met Nathalie Weinreder. X is veroordeeld wegens doodslag. Gedaagden zijn familie van X, die geloven in zijn onschuld. Zij laten oud-rechercheur nader onderzoek doen en publiceren daarover op www.geredetwijfels.nl. De uitlatingen van gedaagde op de website en het daaraan gekoppelde Facebook-account over de betrokkenheid van eiser bij de dood van Nathalie Weinreder zijn onrechtmatig, voor zover daarin direct wordt verwezen naar eiser door zijn naam, intitialen of zijn bijnaam ‘poedel’ te noemen.

4.5. [gedaagde 1 c.s.] heeft het door [eiser] gestelde gemotiveerd betwist. Haar standpunt kan worden samengevat als volgt. [gedaagde 1 c.s.] is ervan overtuigd dat
[X] niet de dader is. Zij wil de waarheid boven tafel krijgen en gebruikt de website om de zaak onder de aandacht van het publiek en mogelijke deskundigen te brengen in de hoop dat de zaak dusdoende zoveel aandacht trekt dat de weg wordt geopend tot herziening van het inmiddels onherroepelijke arrest van het Hof waarbij [X] als dader is veroordeeld. [eiser] wordt niet bij naam genoemd op de website, zodat van enig onrechtmatig handelen jegens [eiser] geen sprake kan zijn. Ook wordt hij niet beschuldigd op de website. Op de website wordt alleen gesproken over ‘de andere potentiële verdachte’ en ‘de andere niet uit gerechercheerde potentiële verdachte’. Bovendien zoekt [eiser] zelf de media op. Zo plaatst hij op zijn eigen Facebook-account berichten over de zaak, heeft hij de website ‘geliked’ op zijn eigen Facebook-account en heeft hij zelfs een interview bij RTL Boulevard gegeven over de zaak, aldus [gedaagde 1 c.s.]. De vorderingen zijn, tot slot, te onbepaald en werken - voor wat betreft de gevorderde dwangsom - misbruik in de hand.

4.10.
Daarnaast zijn de uitlatingen op een stellige wijze ingekleed en valt niet uit te sluiten dat derden - ook al zijn de uitlatingen gedaan door familie van de veroordeelde - daaraan enig gezag (kunnen) toekennen. Zo staat er onder meer op de website: “Op de website www.geredetwijfels.nl zal ik aantonen door gebruik te maken van originele politie verhoren dat er meer ligt tegen de andere potentiële verdachte, zal ik aantonen dat hij zowel gelegenheid, motief en bovenal dader kennis heeft.”

4.14.
Dat [eiser] ook zelf de publiciteit heeft gezocht door onder meer een interview gegeven in het programma RTL Boulevard over de dood van Nathalie Weinreder en de website www.geredetwijfels.nl op zijn eigen Facebook-account te ‘liken’, is - in het licht van de stellingen van [eiser] - wellicht opmerkelijk, maar maakt het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin anders.

4.15.
De uitlatingen van [gedaagde 1 c.s.] op de website en het daaraan gekoppelde Facebook-account over de betrokkenheid van [eiser] bij de dood van Nathalie Weinreder zijn onrechtmatig jegens [eiser], voor zover daarin direct wordt verwezen naar [eiser] door zijn naam dan wel de afkorting ‘[initiaal]’, dan wel zijn bijnaam ‘poedel’ te noemen.

De voorzieningenrechter
5.1. bepaalt dat [gedaagde 1 c.s.] uit al haar publieke uitlatingen waarin de naam ‘[voor- en achternaam]’, ‘[eiser]’, ‘[initiaal]’, ‘poedel’ dan wel ‘Poedel’ voorkomt of wordt gebezigd op de website www.geredetwijfels.nl en het hieraan gelinkte Facebook-account, voornoemde benamingen of aanduidingen dient te verwijderen en te staken en verwijderd en gestaakt te houden, zo ook in de toekomst, op straffe van een dwangsom van € 500,= (vijfhonderd euro) voor iedere dag dat zij hiermee, nadat vijf dagen na betekening van dit vonnis zijn verstreken, in gebreke blijft, zulks tot een maximum van € 50.000,= (vijftigduizend euro),

Hof 's-Hertogenbosch 14 oktober 2014, IEF 14279 (Votech tegen Premier Tech Chronos)
Het hoger beroep betreft uitsluitend de proceskostenbeslissing tot compenseren van de kosten en niet een verdeling ex 1019h Rv. Omdat partijen het eens waren geworden over de deskundigenbenoeming, kan geen van de partijen als de in het ongelijk gestelde worden beschouwd. Het hof bekrachtigt het vonnis [IEF 13463] en veroordeelt Votech in de kosten van het hoger beroep.

3.2. Het hoger beroep van Votech c.s. betreft uitsluitend de proceskosten-beslissing van de voorzieningenrechter. Votech c.s. stellen zich op het standpunt dat de voorzieningenrechter Chronos had moeten veroordelen in de volledige proceskosten van Votech c.s., dit op grond van artikel 1019h Rv, welke kosten door Votech c.s. in eerste aanleg zijn berekend op een bedrag van € 75.760,42; in hoger beroep hebben zij dit bedrag verminderd tot € 44.797,71.

3.5. Grief II van Votech c.s. houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte de proceskosten in conventie heeft gecompenseerd.
De voorzieningenrechter heeft die kostencompensatie als volgt gemotiveerd:
“De voorzieningenrechter ziet in de gegeven omstandigheden aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. Daarbij zij voorop gesteld dat de vorderingen van Chronos als gevolg van de intrekking niet inhoudelijk zijn beoordeeld en dus geen van partijen in het ongelijk is gesteld. Omdat de vorderingen door Chronos niet zijn ingetrokken naar aanleiding van het door Votech c.s. daartegen gevoerde verweer, maar omdat partijen het eens waren geworden over de benoeming van een deskundige die de beslagen bescheiden zou onderzoeken, kan geen van partijen als de in het ongelijk gestelde worden beschouwd en is evenmin gebleken dat sprake van onnodig gemaakte proceskosten.”
De tegen dit oordeel gerichte grief van Votech c.s. faalt, want het oordeel van de voorzieningenrechter is juist. De intrekking van de vordering van Chronos in conventie was het gevolg van het feit dat Chronos, met het deskundigenbericht van de heer Keller op gezamenlijk initiatief van partijen, had gekregen wat zij verlangde, namelijk inzage in de door haar bedoelde bescheiden, vallend onder het bewijsbeslag. Zij had bij handhaving van haar vordering geen belang meer. Terecht heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat Chronos niet als “in het ongelijk gestelde partij” kan worden beschouwd, zodat er ook geen grond is voor een proceskostenveroordeling in conventie. Eveneens terecht heeft de voorzieningenrechter overwogen dat niet is gebleken dat de proceskosten onnodig zijn gemaakt.

3.6. Dat de voorzieningenrechter (impliciet) zou hebben beslist dat Chronos Votech c.s. onterecht in rechte heeft betrokken, zoals Votech c.s. stellen, valt naar het oordeel van het hof niet te lezen in het vonnis waarvan beroep. Integendeel: in rechtsoverweging 6.5 van het vonnis waarvan beroep overweegt de voorzieningenrechter dat het rapport van de deskundige Keller tenminste aanknopingspunten biedt voor het door Chronos gestelde onrechtmatig handelen van Votech c.s.

Hof Den Haag 14 oktober 2014, IEF 14278 (Red Bull tegen Lamborghini)
Uitspraak ingezonden door Lars Bakers en Christine Diepstraten, Bingh advocaten. Eerder verklaarde de rechtbank de merkrechten voor voertuigen van Red Bull vervallen zover deze betrekking hebben op de Benelux en zij beveelt de doorhaling [IEF 11821]. In het kader van de Formule 1-activiteiten van Red Bull worden de stiermerken niet gebruikt voor het vinden of behouden van afzet van voertuigen. Er is slechts sprake van 'b-gebruik', sponsoring, waarmee uitsluitend vergroting van de afzet of bekendheid van de energy drink wordt nagestreefd. Voor zowel 'co branding' als 'sport merchandising' is het nodig dat een van de merkfuncties wordt vervuld. Dat is niet het geval. Het a-gebruik van het merk is geen normaal gebruik en de merken zijn terecht vervallenverklaard.

Proceskosten tegen liquidatietarief, omdat het om een vervallenverklaringsvordering gaat.

6.3 Uit de vaststaande feiten en stelling van Red Bull kan genoegzaam worden afgeleid dat (...) in het kader van het Formule 1-activiteiten van Red Bull de stiermerken door noch Red Bull noch haar dochter Red Bull Racing Ltd worden gebruik voor het vinden of behouden van afzet van voertuigen. Red Bull heeft immers zelf benadrukt dat het praktisch onmogelijk is om de 'Red Bull'-raceauto's te verkopen. REeds hierman kan niet worden aangenomen dat in het kader van de Formule 1-activiteiten van REd Bull sprake is van normaal gebruik van de stiermerken voor voertuigen (...( het moet er dan ook met Lamborghini voor worden gehouden dat het 'b-gebruik' sponsoring vormt waarmee doro Red Bull uitsluitend een vergroting van de afzet of bekendheid van haar kernproduct, de energy drink, wordt nagestreefd. Dit vormt geen normaal gebruik voor voertuigen. (...)

7.1 Het 'a-gebruik' (het gebruik op motorfietsen) is door Red Bull als volgt toegelicht.
i. De stiermerken zijn met toestemming van Red Bull aangebracht op door KTM gefabriceerde race motoren waarvan replica's zijn verkocht aan het Benelux publiek. (...)
ii. Het publiek zal een door KTM geproduceerde motor zien als een 'echte' Red Bull moto, in de in dat het een 'officieel' product is dat met goedkeuring en toestemming van Red op de markt is gebracht. Dit is vergelijkbaar met sport-merchandising.
iii. Hierbij gaat het om 'co branding' waarbij KTM als producent van motoren als licentienemer gebruik maakt van de aan de stiermerken verbonden goodwill om deze op de Benelux-markt af te zetten. Aldus gebruikt KTM de merken ter onderscheiding, en ter vergroting van de aantrekkelijkheid, van de door haar gefabriceerde motoren.

Op andere blogs:
Novagraaf

pdf-versie

G. de Vries, Flexibel beheer en Buma/Stemra, IE-Forum.nl IEF 14276.
Bijdrage ingezonden door Gerben de Vries, Freeze-Audio. Op 6 juni 2014 kwam naar buiten dat de Autoriteit Consument en Markt een toezegging van Buma/Stemra heeft geaccepteerd, waardoor flexibeler beheer mogelijk wordt gemaakt [IEF 13935 en IEF 14239]. Vanaf heden is het mogelijk om bepaalde rechtencategorieën van bemiddeling door de auteursrechtenorganisatie uit te sluiten, zoals online on-demand. Verdere flexibilisering vindt de ACM echter niet nodig: de achterliggende klacht waar onder meer per werk flexibiliteit werd geëist, werd afgewezen. Er was geen prioriteit om dit te onderzoeken .

(...lees de gehele bijdrage...) Concluderend Met de veranderede mogelijkheden voor muziekauteurs ontstaan er bizarre situaties met betrekking tot Buma/Stemra. Zelf communiceren, goedkoop muziek maken en muziek met andere doelen maken dan direct geld verdienen is aan de orde van de dag. Oplossing van de ACM: het complete repertoire op een bepaald gebied uitsluiten, of niet.

Het is echter 2014. Aan de dagelijkse praktijk en de mogelijkheden die er zijn, valt wel af te leiden dat slechts de mogelijkheid bieden om geheel het repertoire uit te sluiten niet meer houdbaar is.

In alle gevallen is het zeer vreemd dat de ACM zonder enig aarzelen, in 2014, oordeelt dat de eis om het complete repertoire over te dragen geheel noodzakelijk is.

Gerben de Vries, Freeze-Audio

Rechtbank Den Haag 8 oktober 2014, IEF 14275 (D. tegen KMI Movies e.a.)
Uitspraak ingezonden door Derya Ada, Kneppelhout & Korthals. Auteursrecht. Bollywood. Bewijsopdracht uit IEF 12255. Dat KMI de videotheek dreef waar een kopie van de film "Blue" is verkocht op 9 januari 2010, is enkel onderbouwd door een verklaring van één getuige. Daartegenover staan diverse (schriftelijke) verklaringen en o.a. een huurovereenkomst. Het verweer van S., dat tasjes met aangekochte illegale kopieën zijn verwisseld, slaagt niet. Er wordt voldoende aangetoond dat de in depot gegeven dvd's afkomstig zijn van gedaagden en dat het om illegale kopieën van de film "Blue" gaat.

Lees de uitspraak hier (IEF 14275 - pdf / HTML)

Gerecht EU 3 oktober 2014, IEF 14274, zaak T‑39/13 (Niewinski tegen BHIM) - dossier
Gemeenschapsmodel. Beroep ingesteld door de houder van gemeenschapsmodel nr. 70 438-0002 (Plinten) en strekkende tot vernietiging van beslissing van kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt, houdende verwerping van het beroep tegen de beslissing van de nietigheidsafdeling tot toewijzing van de vordering tot nietigverklaring die door Poli-Eco Tworzywa Sztuczne is ingesteld. De beslissing van BHIM wordt vernietigd: de kamer van beroep heeft zichtbare elementen van het oudere model niet correct geïdentificeerd.

42      Ten eerste valt het plaatsen van de elektrische of telefoonkabels in de holle ruimte van een plint die is bedekt met het invoegstuk, waarop het litigieuze model wordt toegepast, onder de in artikel 4, lid 3, van verordening nr. 6/2002 vastgestelde uitzonderingen, in die zin dat handelingen in verband met onderhoud, service of reparatie niet kunnen worden geacht onder normaal gebruik te vallen. Aangezien deze handelingen tijdelijk zijn, stemt het plaatsen of verwisselen van de kabels in een holle ruimte juist overeen met handelingen in verband met onderhoud of service in de zin van bovengenoemde bepaling. Bovendien heeft de kamer van beroep in punt 26 van de bestreden beslissing terecht geoordeeld dat bij normaal gebruik de plinten slechts werden weggenomen in geval van renovatie van de ruimte, reparatie of vervanging van kabels of telefoonkabels. Bijgevolg heeft zij terecht geoordeeld dat het regelmatig uit elkaar halen en inspecteren van het invoegstuk niet viel onder normaal gebruik.

43      Ten tweede dient wat betreft de mogelijkheid om de uiteinden van een plint niet te bedekken, waardoor het dwarse gedeelte ervan en het dwarsaanzicht van het invoegstuk zichtbaar blijven, te worden vastgesteld dat – zoals het BHIM opmerkt – het onlogisch zou zijn om de uiteinden van een voortbrengsel open te laten, aangezien dit in wezen is ontworpen om de kabels weg te stoppen. Overigens blijkt duidelijk uit bijlage A13 bij het verzoekschrift (blz. 61 tot en met 64) dat de plinten waarin het onderdeel wordt ingevoegd waarop het litigieuze model wordt toegepast, elementen hebben om de uiteinden ervan te bedekken. Bovendien wordt in bijlage 14 bij het verzoekschrift (blz. 66) ook gepreciseerd dat het gebruik van uiteinden en verbindingsstukken het mogelijk maakt om zelf gemakkelijk en snel tot plaatsing over te gaan, hetgeen in casu bewijst dat voorzien is om de zijdelen van de plinten te bedekken.

44      Ten derde dient wat betreft de situatie waarin het model in transparant materiaal zou worden geproduceerd, te worden opgemerkt dat op basis van de in de bijlagen A8, A9 en A12 bij het verzoekschrift gevoegde illustraties van het gebruik van het invoegstuk niet kan worden vastgesteld dat bij een transparant oppervlak de uitsteeksels van het invoegstuk zichtbaar zouden zijn, wanneer dit is vastgemaakt aan een plint, een muur of een vloer. Evenzo heeft de kamer van beroep in punt 29 van de bestreden beslissing op goede gronden geoordeeld dat de twee betrokken modellen, zoals voorgesteld, konden worden toegepast op voortbrengselen die in verschillende materialen worden geproduceerd, en niet enkel in transparante materialen. Bovendien voert het BHIM terecht aan dat dit kenmerk niet blijkt uit de grafische weergave van het litigieuze model.

45      Bijgevolg wordt in de conclusie van de kamer van beroep dat het enige zichtbare kenmerk van het litigieuze model bij normaal gebruik het voorste oppervlak ervan is, geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting.

52 Het zichtbaarheidscriterium, zoals vermeld in punt 12 van de considerans van verordening nr. 6/2002 en in herinnering gebracht in punt 40 supra, is dus van toepassing op het oudere model. Het BHIM heeft ter terechtzitting tevens erkend dat dezelfde criteria moesten worden toegepast op de twee conflicterende modellen.

53 Daaruit volgt dat de kamer van beroep blijk heeft gegeven van een onjuiste beoordeling bij de vergelijking van de betrokken modellen, aangezien zij heeft geoordeeld dat bij normaal gebruik het voorste deel van het voortbrengsel waarop het oudere model wordt toegepast en dat deel uitmaakt van een samengesteld voortbrengsel, zichtbaar blijft. In die zin heeft zij de zichtbare elementen van het oudere model niet correct geïdentificeerd. Zoals in punt 51 supra is aangegeven, mag een vordering tot nietigverklaring echter niet worden gebaseerd op een ouder model dat als onderdeel van een samengesteld voortbrengsel bij normaal gebruik van dit voortbrengsel niet zichtbaar is. Het door de kamer van beroep verrichte onderzoek van de nieuwheid en het eigen karakter van het litigieuze model is dus onjuist. Deze omstandigheid volstaat om het onderhavige middel te aanvaarden.

54 Daaruit volgt dat het onderhavige middel moet worden aanvaard zonder dat de andere door verzoekster aangevoerde argumenten en middelen dienen te worden onderzocht.