Prejucidiële vraag aan HvJ EU 30 maart 2015, IEF 14996; C-151/15 (Sociedade Portuguesa de Autores tegen Ministério Público)
Auteursrecht. Het Tribunal da Relação de Coimbra (Portugal) stelt de volgende vragen (via IPcuria.eu): 1. Moet het begrip mededeling van werken aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus worden uitgelegd dat daaronder mede valt de doorgifte van over de radio uitgezonden werken in commerciële lokalen als bars, cafés, restaurants of andere, gelijksoortige gelegenheden met behulp van televisieontvangsttoestellen, waarbij de verspreiding van de werken wordt versterkt met luidsprekers en/of versterkers, en in zoverre sprake is van nieuw gebruik van auteursrechtelijk beschermde werken?
2. Is het voor de beantwoording van de eerste vraag van belang dat om het geluid te versterken gebruik wordt gemaakt van luidsprekers en/of versterkers, dat wil zeggen andere technische middelen dan een televisieontvangsttoestel?

Bas Kist, 'Roy Donders wint rechtszaak over naam', NRC 3-6-2015.
Bijdrage ingezonden door Bas Kist, Chiever. Roy Donders, de Brabantse stylist en kapper die vorige jaar tijdens het WK-voetbal grote bekendheid verwierf met zijn Roy Donders-juichpakken, is met succes opgetreden tegen JanssenConcepts, een marketingbureau dat de naam Roy Donders in 2013 als kledingmerk had geregistreerd.

COMMERCIËLE DEAL
Via deze merkregistratie hoopte het JanssenConcepts met de bekende Brabander aan tafel te komen om zo met hem een lucratieve deal te sluiten over de verkoop van Roy Donders-kleding. Dat gesprek met Donders vond inderdaad plaats, maar tot een deal kwam het niet. Toen Donders vervolgens in de zomer van 2014 samen met supermarkt Jumbo de Roy Donders-juichpakken introduceerde, dreigde het marketingbureau Jumbo met juridische stappen.

INBREUK?
Jullie maken met die Roy Donders-pakken inbreuk op onze merkrechten, aldus JanssenConcepts. Jullie merkrechten?, begon ook Donders zich met de zaak te bemoeien. Dat is toevallig wel mijn naam! Jullie wisten op het moment van registratie dondersgoed dat ik al kledingparties organiseerde, aldus Donders.

KWADE TROUW
Op 3 juni 2015 gaf de Rechtbank Zeeland-West-Brabant de stylist gelijk. Op het moment van de registratie was Donders al een BN’er en de merkregistratie van het marketingbureau is dan ook ‘te kwader trouw’ verricht en moet worden doorgehaald, aldus de rechtbank. Een wijze les voor handige jongens die denken via een merkregistratie een BN’er aan de haak te slaan.

Dit artikel werd eerder gepubliceerd in NRC Handelsblad Roy Donders wint rechtszaak over naam NRC 3-6-2015

F.J. Borgesius, S. Kulk, 'De implicaties van het Google Spain-arrest voor de uitingsvrijheid', NJCM-Bulletin, 2015-1, p. 3-19.
Mediarecht. In deze bijdrage wordt het Google Spain-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie besproken, evenals de ontwikkelingen na het arrest. Centraal staat de vraag naar de gevolgen van het arrest voor de vrijheid van meningsuiting. De auteurs betogen dat het Hof onvoldoende aandacht schenkt aan de vrijheid van meningsuiting.
Lees verder

Rechtbank Den Haag 3 juni 2015, IEF 14992; ECLI:NL:RBDHA:2015:6346 (Jetset Hydrotechniek tegen Hoffland en BIS)
Uitspraak ingezonden door Francis van Velsen, FISAL IP Law. Zie eerder IEF 14724. Octrooirecht. Toegevoegde materie. Schikkingsregeling. Jetset is houder van EP1507630 voor een systeem voor het snijden van staalplaat, ofwel 'koud watersnijden'. Het octrooi verwijst naar een snijinrichting die zonder dat daarvoor menselijke aandrijving nodig is - en dus 'zelfstandig" - door de opslagtank kan rijden. Conclusie 1 van EP 630 zoals verleend, bevat technische informatie die in de daarvoor ingediende aanvrage niet voorkwam. EP 630 wordt vernietigd wegens ongeoorloofde toevoeging van materie. De schorsing van de schikkingsregeling die voorafgaand aan de bodemprocedure is getroffen omtrent het onthouden van handelingen die inbreuk maken op EP 630 wordt niet toegewezen. Strijd met de schikkingsregeling wordt evenmin toegewezen omdat een elektrisch aangedreven motor niet binnen de beschermingsomvang valt.

De vordering van Hoffland en BIS tot vergoeding van schade wegens beslaglegging ex 1019g Rv wordt toegewezen. De vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige octrooihandhaving wordt afgewezen vanwege het vrijwillig aangaan en nog voortbestaan (tot gezag van gewijsde) van de schikkingsregeling.

4.2. de geldigheid van EP 630
4.2.4. In het midden kan blijven of het in het octrooi voorkomende deelkenmerk ‘onafhankelijk ten opzichte van de staalplaat voort te bewegen’ zo moet worden uitgelegd dat de staalplaat fysisch geen (enkele) invloed op de voortbeweging van de snij inrichting
heeft (zoals Hoffland c.s. betoogt) of dat de snij inrichting in willekeurige richtingen, los van een geleidingsframe, over of langs de staalplaat in de olieopslagtank kan bewegen (zoals Jet Set c.s. betoogt). In beide interpretaties wordt ervan uitgegaan dat het kenmerk betrekking heeft op de relatie tussen de snij inrichting en de staalplaat. Een aldus begrepen onafhankelijkheid van de snijinrichting is niet, althans niet direct en ondubbelzinnig geopenbaard in de aanvrage.. De rechtbank overweegt daartoe - overeenkomstig het in r.o. 2.11. genoemde arrest van 3 maart 2015 van het Hof Den Haag, waarin (groten)deels dezelfde argumenten zijn gevoerd - als volgt.
4.3. de schikkingsregeling(en)
de door Hoffland c.s. gevorderde schorsing
4.3.1. Hoffland c.s. heeft betoogd dat bij toewijzing van de vordering tot vernietiging van het Nederlandse deel van EP 630 ook aan de werking van de schikkingsregelingen (tijdelijk) een einde behoort te komen, omdat op een nietig octrooi geen inbreuk kan worden gemaakt en de schikkingsregelingen alsdan vanwege hun mededingingsbeperkende werking in strijd zijn met het in artikel 6 Mededingingswet neergelegde mededingingsverbod.

4.3.2. De rechtbank verwerpt dit betoog. Zoals Hoffland c.s. zelf heeft aangevoerd - met verwijzing naar Verordening 3 16/2014 en Mededeling 201 4/C 89/03 van de Europese Commissie - zijn schikkingsregelingen in het kader van technologiegeschillen in beginsel vrijgesteld van het bedoelde verbod. Weliswaar heeft Hoffland c.s. zich daarbij op het standpunt gesteld dat vrijstelling niet meer aan de orde is als het betreffende intellectuele eigendomsrecht nietig is verklaard of anderszins ongeldig is, maar niet valt in te zien dat de schikkingsregelingen daarmee niet in lijn zouden zijn, nu deze, naar tussen partijen niet in geschil is, slechts gelden voor de duur van het proces ter verkrijging van een definitief rechterlijk oordeel over de geldigheid van EP 630. Voor zover Hoffland c.s. stelt dat bij vernietiging van het octrooi door de rechtbank daarop geen inbreuk meer kan worden gemaakt, gaat zij voorts voorbij aan de door de Hoge Raad in het arrest Enka/Dupont geformuleerde - en naar het oordeel van de rechtbank ook voor het huidige octrooirecht geldende - regel dat een rechterlijke uitspraak waarbij een octrooi nietig wordt verklaard aan dat octrooi onmiddellijk de werking ontneemt, op voorwaarde dat die uitspraak te zijner tijd in kracht van gewijsde gaat. Ten aanzien van de periode waarin onzeker is of een rechterlijke uitspraak in kracht van gewijsde gaat, heeft Hoffland c.s. er zelf voor gekozen haar positie jegens Jet Set c.s. contractueel vast te leggen. De conclusie is dat voor de gevorderde schorsing van de schikkingsregelingen op basis van de stellingen van Hoffland c.s. geen grond bestaat.

4.3.3. Jet Set c.s. heeft met verwijzing naar de in r.o. 2.14. genoemde passage in het proces-verbaal van gerechtsdeurwaarder Schellekens betoogd dat BIS in strijd met de schikkingsregeling gebruik heeft gemaakt van een snijmachine die valt onder de conclusies van EP 630. Deze stelling wordt gelet op het navolgende niet gevolgd.

4.3.4. BIS heeft betwist dat de snijmachine onder de conclusies van EP 630 valt, [...].
4.4. de door Hoffland c.s. gevorderde schade
4.4.1. Hoffland c.s. heeft met een beroep op artikel 101 9g Rv vergoeding gevorderd van bij staat nader op te maken schade als gevolg van de door Jet Set c.s. getroffen beslagmaatregelen. De rechtbank acht aannemelijk dat het door Jet Set c.s. op 11 maart 2013 gelegde conservatoir bewijsbeslag en de gedetailleerde beschrijvingen die zij op die datum en op 25 maart 2014 heeft doen opmaken, impact hebben gehad op de bedrijfsorganisatie van Hoffland en BIS zoals zij hebben gesteld9, en dat daaruit schade is voortgevloeid. De vordering tot schadevergoeding kan in zoverre op de voet van artikel 1019g Rv worden toegewezen, aangezien is vastgesteld dat er geen inbreuk is gemaakt.

4.4.2. Het betoog van Jet Set c.s. dat in dit geval niet zomaar een risicoaansprakelijkheid mag worden aangenomen, kort gezegd omdat van misbruik van recht geen sprake zou zijn, wordt door de rechtbank verworpen. [...]

4.4.3. Hoffland c.s. heeft voorts met een beroep op onrechtmatige octrooihandhaving vergoeding gevorderd van schade voortvloeiend uit de (inhoud van de) schikkingsregelingen[...] De in de schikkingsregelingen neergelegde onthoudingsverklaring wordt Hoffland c.s. geacht vrijwillig te zijn aangegaan. Met Jet Set c.s. is de rechtbank van oordeel dat de gevolgen daarvan voor risico van Hoffland c.s. komt.

Lees de uitspraak hier (pdf/html)

Ktr. Rechtbank Noord-Holland 27 mei 2015, IEF 14991 (Bert van Loo Produkties tegen Kunstkado Souvenirgroothandel)
Uitspraak ingezonden door Kitty van Boven, I-ee.. Auteursrecht. Foto's. Kunstkado heeft op twee koelkastmagneten foto's van Van Loo gebruik (Euromast met tulpenveld en kinderen in Zeeuwse klederdracht) en verkoopt deze via haar website. Gedaagde wist niet dat de foto's auteursrechtelijk beschermd waren, omdat de foto's van een blog van een Italiaanse amateurfotograaf afkomstig waren. Door het op deze wijze gebruik maken van foto's van internet, zonder na te gaan wie de auteursgerechtigde was, wordt het risico op de koop toe genomen. Dit levert auteursrechtinbreuk op. De leveringsvoorwaarden van de Fotografenfederatie zijn weliswaar niet van toepassing op niet-contractuele relatie, maar vormen naar het oordeel van de kantonrechter wel een rechtens aanvaardbaar uitgangspunt om de schade te begroten. De schade voor het verlies aan zelfbeschikkingsrecht is 100% per afbeelding. Vanwege de rectificatie op de website en relatief korte duur van de inbreuk, is 25% toeslag voor ontbreken van de naam van de maker toereikend.

5.13. Van Loo stelt dat zij door het verlies aan zelfbeschikkingsrecht over de foto's schade heeft geleden. Bovenstaande komt de kantonrechter niet ongegrond voor. Deze schade begroot Van Loo op een toeslag van 100% per afbeelding op het basistarief wegens 'regeling achteraf' zoals bepaald in artikel 18 van de leveringsvoorwaarden. Dit acht de kantonrechter neit onredelijk. In dit verband wordt overwogen dat het niet aantrekkelijk moet worden gemaakt voor een inbreukmaker om een inbreuk te herstellen door achteraf alsnog te betalen voor het gebruik. In dat geval zou het systeem van auteursrechten illusoir zijn en kan de inbreukmaker een financiële afweging maken als deze zich voor de keuze gesteld ziet: openbaarmaking met en zonder betaling van een licentievergoeding aan de rechthebbende. Dat deze toeslag volgens Kunstkado een punitief karakter heeft, volgt de kantonrechter niet. Dit deel van de vordering, te weten: €1.000,00 (2x €500,00), komt eveneens voor toewijzing in aanmerking.

Beschikking Rechtbank Gelderland 20 mei 2015, IEF 14989 (Stichting BREIN tegen X)
Beschikking ingezonden door Thomas Kriense, Stichting BREIN. Auteursrecht. Uploaden torrents. Ex parte. Gerekwestreerde X maakt op grote schaal auteurs- en nabuurrechtelijk beschermde werken openbaar via "BitTorrent"-website KickAssTorrents. Het gaat om films en tv-series. Bovendien worden deze uploads van bijbehorende omslagen voorzien. Brein heeft als belangenbehartiger van auteursrechthebbenden van film- en muziekproducenten en distributeurs en Nederlandse uitgeverijen, een ex parte verzoek ingediend om inbreuk door X te staken. De voorzieningenrechter beveelt binnen 24 uur de inbreukmakende handelingen te staken op last van dwangsommen.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 3 juni 2015, IEF 14989; ECLI:NL:RBZWB:2015:3577 (Roy Donders)
Benelux (woord)merken. Voorgebruik Roy Donders is door JanssenConcepts gedeponeerd. Partijen zijn in overleg geweest, onder de voorwaarden dat JanssenConcept niets met de merkdeponering te doen. Roy Donders gebruikte zijn dienstmerk voor kledingparty's. Het merk ROY DONDERS is een eigen naam, toen het merk ROY DONDERS door JanssenConcepts werd gedeponeerd, was hij al een bekende Nederlander. JanssenConcepts heeft te kwader trouw de merken gedeponeerd en doorhaling van de gedeponeerde merken wordt bevolen.

3.3. Ter onderbouwing van zijn stelling dat de depots te kwader trouw zijn verricht, stelt [eiser] dat hij het teken ROY DONDERS voorafgaand aan het eerste depot van JanssenConcepts reeds als merk voor zijn huispakken en als dienstmerk voor zijn kledingparty’s gebruikte. Vanaf het eerste seizoen van ‘Roy Donders: Stylist van het Zuiden’ is de verkoop van zijn huispak een terugkerend thema in het televisieprogramma geweest. Hierdoor zijn de aanduidingen ‘Roy Donders’ en ‘Roy Donders original’ als onderscheidingsteken en dus als merk gebruikt voor de kleding van [eiser] (als warenmerk) en voor de kledingparty’s (als dienstmerk). De tekens hebben mede door de centrale plek in het televisieprogramma een groot onderscheidend vermogen voor de kleding van [eiser] verworven, veel meer dan het fantasiemerk ROJAMI’S. Het publiek percipieert het teken ROY DONDERS als merk en het teken fungeert dus bij uitstek als herkomstaanduiding. Het enthousiaste publiek wil niet zo maar een huispak, het wil een Roy Donders huispak.
Gezien de aangevangen verkoop van de kleding, de tientallen kledingparty’s en de diverse onderhandelingen met derden over allerlei Roy Donders-producten, is sprake van een reële exploitatie van het merk, althans van een concreet voornemen daartoe.
[eiser] stelt dat JanssenConcepts wetenschap had van het voorgebruik van het teken ROY DONDERS door [eiser] zelf. Janssen heeft [eiser] benaderd met een voorstel om nu juist de activiteiten die [eiser] ontplooid had verder te begeleiden als communicatieadviseur. Uit de correspondentie tussen partijen en de door Janssen gegeven presentatie blijkt onmiskenbaar dat Janssen van het merkgebruik door [eiser] op de hoogte was. JanssenConcepts heeft niet voor niets het teken ROY DONDERS al in december 2013 gedeponeerd, kort ná het eerste succesvolle seizoen van zijn TV-programma. Voor zover dat niet het geval is had JanssenConcepts als communicatieadviseur van genoemd gebruik behoren te weten, aldus [eiser].

3.8. Janssen c.s. betwist dat artikel 6septies UvP van toepassing is omdat [eiser] niet is aan te merken als een merkhouder en JanssenConcepts geen agent is.

3.18. Op grond van vorenstaande feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het depot van 19 december 2013, en daarmee ook het depot van 9 mei 2014, te kwader trouw is geschied. Daartoe geldt nog het volgende. Toen M. Janssen - zoals door Janssen c.s. gesteld - door het succes van de televisieserie de potentie zag in het registreren van het merk ROY DONDERS, had hij naar het oordeel van de rechtbank op grond van zijn professie (directeur van een marketingbureau) kunnen en dienen te onderzoeken of het merk al door [eiser] werd gebruikt. Gelet op de hiervoor vermelde producties blijkt dat er op internet genoeg aanwijzingen waren dat het merk reeds door [eiser] werd gebruikt als dienstmerk.

Op andere blogs:
Charlottes Law
Dirkzwager
RTL Boulevard (film)

Hof 's-Hertogenbosch 2 juni 2015, IEF 14988; ECLI:NL:GHSHE:2015:2018 (Weg van Lila tegen Janey, Kind van de Rekening)
Uitspraak ingezonden door Hanneke Holthuis, Griffiths Advocaten en Roland Wigman, VWS advocaten. Zie eerder IEF 12888 en IEF 11118. Auteursrecht. Genre en thema's in boeken. Filmscript. In de zomer van 2010 heeft J het boek “Weg van Lila” van R gelezen en heeft bij eiser geïnformeerd of de filmrechten van zijn boeken nog beschikbaar zijn. Ze zijn niet tot overeenstemming gekomen en J mailt daarop dat hij dan liever zijn eigen verhaal verfilmt. Het gaat hier om twee romans, ten dele autobiografisch, ten dele fictie, van R "Weg van Lila" en "Vaderstad" tegenover een filmscript "Janey, Kind van de Rekening" van gedaagde. In de bodemprocedure is inbreuk op de eerdere boeken niet aangenomen. R stelt in hoger beroep met succes dat er wel sprake is van inbreuk. Het hof kent bescherming toe aan verschillende uitgewerkte elementen, en tevens de combinatie van onbeschermde elementen, van de boeken en oordeelt dat J hiervan te weinig is afgeweken in zijn filmscript. Verwijst naar de schadestaatprocedure nu aannemelijk is dat R schade heeft geleden doordat zijn uitgever heeft afgezien van de verfilming van zijn boek.

4.16.1. Het hof komt tot het oordeel dat de hiervoor vermelde elementen, ook waar deze op zich onbeschermde trekken of elementen behelzen, in de boeken - in onderlinge samenhang gelezen en bezien - steeds zo specifiek en kenmerkend zijn uitgewerkt dat deze een eigen oorspronkelijk karakter hebben en een persoonlijke stempel van de maker dragen, waardoor zij tezamen en in combinatie als een intellectuele schepping van R auteursrechtelijk beschermd zijn.

4.16.3. De door J gestelde verschillen [...] lijken vooral te zijn ingegeven door de pogingen om de door J gestelde eigen oorspronkelijkheid aan het verhaal te geven, maar voegen ieder op zichzelf en in onderlinge samenhang bezien aan het verhaal niet een heel andere dimensie toe in die mate dat de gekozen en uitgewerkte onderwerpen en thema's in de ontwikkeling naar het plot en de climax in de verhaallijn van het filmscript een andere is. Hierdoor doen de gesignaleerde verschillen russen de boeken en het filmscript onvoldoende af aan de hiervoor vastgestelde relevante parallellen en gelijkenissen. In de beantwoording van de overeenstemmingsvraag spelen deze, als te geringe dan wel daarvoor triviale, verschillen verder geen rol.

4.16.4. Op grond van de in het voorgaande weergegeven analyse van de diverse elementen - karakterisering van Hoofdpersonen en situering van gebeurtenissen in tijd en plaats, voortgang van verwikkelingen/intriges en ontwikkeling tot de in de verhaallijnen gekozen subplots (climax) - in de boeken en het filmscript en de vergelijking daarvan komt het hof tot de slotsom dat, niettegenstaande eveneens aan te wijzen verschillen, het filmscript op zoveel onderdelen en in zodanige mate overeenstemt met de boeken, en ook de totaalindruk van dat filmscript in zodanige mate overeenstemt met dat van de boeken, dat het filmscript geacht moet worden te veel overeen te stemmen met en te weinig te verschillen van de boeken en daarom inbreuk maakt op de auteursrechtelijk beschermde elementen van de boeken.  Van een compleet nieuw en oorspronkelijk werk waarmee geen inbreuk wordt gemaakt op de auteursrechtelijk beschermde elementen van de boeken is bij het filmscript geen sprake. [...]

4.16.5. Hiervoor heeft het hof uitgewerkt in welke mate en op welke auteursrechtelijk relevante onderdelen (combinaties van onderdelen daaronder begrepen) het filmscript overeenstemt met de boeken. Tegen de achtergrond van de gesprekken tussen R en J in samenhang met diens bekendheid met de boeken en het treatment komt het hof voorts tot de slotsom dat er voldoende aanwijzingen zijn dat het filmscript aan de boeken is ontleend zodat sprake is van een ongeoorloofde verveelvoudiging in de zin van art. 13 Aw.

4.16.6. J heeft naar het oordeel van het hof -ter ontzenuwing van vorenbedoeld vermoeden dat het filmscript wat betreft de door het hof geconstateerde overeenstemmende elementen uit de boeken de vrucht is van bewuste of onbewuste ontlening - onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het filmscript het verhaal is over de eigen scheiding van J en dat de daarin uitgewerkte verhaallijn is gebaseerd op en geïnspireerd door de speelfilm 'Kramer versus Kramer'.

4.17. Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat het [...] filmscript van J inbreuk maakt op de auteursrechtelijk beschermde elementen en op combinaties van de op zichzelf niet auteursrechtelijk beschermde trekken en elementen uit de boeken. [...] Met de inbreuk op het auteursrecht van R is dan ook de schending van de persoonlijkheidsrechten van R en de onrechtmatige daad jegens hem als maker van de boeken gegeven, nu het filmscript door J is openbaar gemaakt zonder vermelding dat R ook de maker van het filmscript is. [...]

Lees de uitspraak (pdf/html)

Rechtbank Den Haag, kamer voor het kwekersrecht, 3 juni 2015, IEF 14987 (Breeders Trust tegen Westhoeve)
Uitspraak ingezonden door Paul Mazel, Trip. Kwekersrecht. C. Meijer BV is pootaardappelkwekersrechthebbende op het ras 'Melody'. BT behartigt haar belangen. Westhoeve heeft geen pootgoed maar consumptieaardappelen verkocht, zo wordt gesteld. De verklaring dat pootaardappelen door Westhoeve c.s. zijn verkocht en geleverd, wordt ondersteund door de inhoud van creditfacturen. Niet valt in te zien waarom een prijs van pootaardappelen zou worden gehanteerd als consumptieaardappelen zouden zijn verkocht en geleverd. Ook het feit dat de Melody-aardappelen aan het begin van het pootseizoen aan aardappeltelers zijn geleverd en in dat pootseizoen daadwerkelijk door die telers zijn gepoot, wijst erop dat Westhoeve c.s. pootaardappelen en geen consumptieaardappelen heeft verkocht en geleverd.

4.4. Nu een zorgplicht van een handelaar bij verkoop van consumptieaardappelen geen basis vindt in de GKVo, is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geschil de vraag of Westhoeve c.s. in 2010 en 2011 pootaardappelen of consumptieaardappelen aan de aardappeltelers heeft verkocht cruciaal is voor een beslissing op de gevorderde verklaring voor recht.

4.6. Hoewel elke aardappel gepoot kan worden en zo volledig nieuwe aardappelen kan voortbrengen, zijn consumptieaardappelen bestemd om te worden geconsumeerd en daarom aan te merken als oogstmateriaal, voor de verkoop waarvan slechts toestemming van de houder van het kwekersrecht is vereist indien dit werd verkregen door het ongeoorloofde gebruik van componenten van het beschermde ras, tenzij de houder een redelijke mogelijkheid heeft gehad om zijn recht met betrekking tot genoemde componenten uit te oefenen. BT heeft niet gesteld dat Westhoeve c.s. de Melody-aardappelen heeft verkregen door het ongeoorloofde gebruik van het beschermde ras. Nu enkel onder die voorwaarde voor de verkoop van oogstmateriaal toestemming van de houder van het communautaire kwekersrecht is vereist, heeft Westhoeve c.s. geen inbreuk gemaakt op het kwekersrecht van Meijer indien zij inderdaad, zoals zij stelt, consumptieaardappelen aan de aardappeltelers heeft verkocht.

4.9. De verklaring van Mastenbroek dat pootaardappelen, oftewel componenten, door Westhoeve c.s. zijn verkocht en geleverd, wordt ondersteund door de inhoud van de creditfacturen (2.10). Uit de creditfacturen volgt namelijk, zoals door Westhoeve c.s. ook is erkend, dat de Melody-aardappeten aanvankelijk aan de aardappeltelers zijn verkocht voor een bedrag van € 47,- per 100 kilogram. Namens Westhoeve c.s. is bij de comparitie van partijen verklaard dat het bedrag van € 47,- de prijs is van pootaardappelen van het ras Accent, welk ras kwalitatief en prjstechnisch inwissetbaar is met het ras Melody.

4.10. Niet valt in te zien waarom een prijs van pootaardappelen zou worden gehanteerd als consumptieaardappelen zouden zijn verkocht en geleverd. Namens Westhoeve c.s. is weliswaar verklaard dat met een prijs van pootaardappelen is gerekend, omdat de consumptieprjzen nog niet bekend waren, maar daar is door BI tegenin gebracht dat als in april 2011 consumptieaardappelen aan de aardappeltelers zouden zijn verkocht, die afkomstig zouden zijn van de oogst van het najaar van 2010 en dat vijf maanden na de oogst wel bekend is wat (ongeveer) de consumptieprjs van een aardappel is.

4.11. Ook het feit dat de Melody-aardappelen aan het begin van het pootseizoen aan aardappeltelers zijn geleverd en in dat pootseizoen daadwerkelijk door die telers zijn gepoot, wijst erop dat Westhoeve c.s. pootaardappelen en geen consumptieaardappelen heeft verkocht en geleverd. Dat de afzetperiode voor consumptieaardappelen van het ras Melody oktober tot en met mei is en dat Grinwis via een eindgebruikerskraam op zijn eigen bedrijf verkoopt en Luime rechtstreeks aardappelen levert aan een lokale supermarkt, zoats Westhoeve c.s. naar voren heeft gebracht, biedt daartegen onvoldoende gewicht omdat daarmee nog geen verklaring is gegeven voor levering juist in april, welk tijdstip samenvalt met het begin van het pootseizoen, in alle drie de gevallen (Grinwis, Mastenbroek én Luime).