Rechtspraak  

Vzr. Rechtbank Amsterdam, 12 november 2009, KG ZA 09-2167 Pee/BB, J. de Jonge Flowsystems tegen Buitendijk Techniek B.V. (met dank aan Daan de Lange, Brinkhof).

Misleidende reclame. Oneerlijke mededinging. Gedaagde gebruikt foto’s van hosetowers van eiser in brochure: onrechtmatig en misleidend. De voorzieningenrechter wijst toepassing van art. 1019h Rv af, ook als het Unieverdrag van Parijs in ogenschouw wordt genomen (waar, zoals eiser stelt,  immers in art. 1 lid 2 oneerlijke mededinging ook als een recht van industriële eigendom wordt gedefinieerd), geen ruimte voor een kostenvergoeding in geval van misleidende reclame.

4.3. Voor de 5 afbeeldingen van hosetowers van J. de Jong Flowsystems is dat anders. De afbeeldingen nemen een dermate groot deel van de brochure in beslag dat, in tegensteIling tot wat Buitendijk Techniek heeft aangevoerd, niet kan worden gesproken van louter illustratiemateriaal. Verder wordt doordat 5 van de 6 geplaatste hosetowers afkomstig zijn van J, de Jong Flowsystems een onjuiste voorstelling van zaken gegeven omdat daarmee de indruk wordt gewekt dat de getoonde hosetowers door Buitendijk Techniek zijn gemaakt en geleverd. Voor wat betreft deze afbeeldingen is de brochure dan ook misleidend. Daar komt nog bij dat Buitendijk Techniek met haar handelen op een oneerlijke wijze met J. de Jong Flowsystems concurreert, nu aannemelijk is dat Buitendijk Techniek met het plaatsen van de afbeeldingen van hosetowers van J. de Jonge Flowsystems profiteert van de door J. de Jonge Flowsystems in de loop der jaren opgebouwde goodwill. Het plaatsen van de brochure op de website van Buitendijk Techniek in deze vorm is jegens J. de Jong Flowsystems dan ook onrechtmatig te noemen.

4.4. Gelet op het voorgaande zal het Buitendijk Techniek worden verboden de brochure openbaar te maken voor zover daarin afbeeldingen zijn opgenomen van door J. de Jong Flowsystems geleverde hosetowers. (…)

(…)

4.9. Buitendijk Techniek zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. J. de Jonge Flowsystems wordt niet gevolgd in haar stelling dat deze kosten dienen te worden vastgeste1d volgens artikel 1019h Rv. Het toepassingsbereik van titel 15 van Rv (Van rechtspleging in zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom) staat limitatief opgesomd in artikel 1019h Rv en laat, ook niet via het Unieverdrag, geen ruimte voor een volledige kostenvergoeding in geval van misleidende reclame.

Lees het vonnis hier of hieronder:

Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 14 oktober 2009, KG ZA 09-598, Techcomlight B.V. tegen Bik Bouwproducten B.V. & Vaculux B.V. (met dank aan Ernst-Jan Louwers, Louwers IP/Technology Advocaten).

Vergelijkende reclame. Buisvormige daglichtsystemen. “De kern van dit kort geding is de vraag of Bik c.s. door het openbaar (laten) maken van de gewraakte reclame-uitingen onrechtmatig handelen jegens Techcomlight. Deze reclame-uitingen behelzen een boodschap van commerciële en wervende aard van Bik C.S. aan haar klanten/afnemers, waarin de Solatube van Techcomlight wordt genoemd, zodat in ieder geval sprake is van een vorm van vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW.”  In het kort:

5.5.4. Zonder aan te geven dat het daglichtsysteem van Techcomlight enerzijds en de daglichtsystemen van Bik C.S. anderzijds in de basis verschillend zijn in verband met het wél respectievelijk niet aanwezig zijn van een filtersysteem (de RayBender) met het oog op de verschillend beoogde functionaliteit - hetgeen Bik c.s. in de gewraakte reclames hebben nagelaten - is het vergelijken van deze daglichtsystemen qua hoeveelheid lichtopbrengst misleidend en onrechtmatig, omdat op zijn minst de indruk wordt gewekt dat sprake is van identieke producten en de gemiddelde afnemer van zo'n daglichtsysteem niet in staat is om na te gaan dat er - spreekwoordelijk gezegd - appels met peren worden vergeleken.

5.6. Tenslotte acht de voorzieningenrechter de reclame-uitingen van Bik C.S., inhoudende dat hun daglichtsystemen 15% gemakkelijker te installeren zijn dan de Solatube, onvoldoende onderbouwd en dus onvoldoende overtuigend. De vorderingen genoemd in r.o.3.1. onder sub l .a., l .b. en l .f. zullen reeds hierom worden toegewezen op de wijze zoals hierna geformuleerd, met dien verstande dat er bij dit vonnis geen gedragingen aan OliNo kunnen worden opgelegd. De andere grondslagen voor deze onderdelen van de vordering kunnen hierna verder buiten bespreking blijven. 

Lees het vonnis hier of hieronder.

Gerechtshof Amsterdam, 8 september 2009, zaaknr. 200.037.050/01, Unilever Nederland B.V. tegen Reckitt Benckiser Healthcare B.V. (met dank aan Marlou van de Braak, De Brauw Blackstone Westbroek).

Reclamerecht. Arrest in incident. Hoger beroep vzr. Rechtbank Amsterdam, 22 mei 2009, IEF 7925 (toiletreinigers). Hof verklaart het vonnis van de voorzieningenrechter uitvoerbaar bij voorraad.

2.6 Het hof stelt voorop dat Unilever in eerste aanleg uitvoerbaarheid bij voorraad heeft gevorderd. De voorzieningenrechter heeft geen overweging aan deze vordering gewijd. Op grond van inhoud en dictum van het bestreden vonnis moet worden aangenomen dat het feit dat dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard berust op een vergissing (omissie). Reeds uit de aard van de door Unilever ingestelde vorderingen moet - zeker nu die vorderingen in kort geding zijn gedaan - worden afgeleid dat Unilever de verkregen voorzieningen onmiddellijk wenst te benutten, ook ingeval een rechtsmiddel wordt ingesteld.

Daarbij dient mede in ogenschouw te worden genomen dat het dictum onder 5.2. van het vonnis ook ziet op toekomstige televisiereclames, waarin het product van Reckitt wordt vergeleken met een bleekproduct. Unilever heeft dan ook onmiskenbaar belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis. Hieraan doet niet af dat de gewraakte reclame inmiddels is vervangen door een andere. Denkbaar is immers dat Reckitt wederom, hangende het hoger beroep, een nieuwe televisiereclame zal (willen) uitbrengen. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat de incidentele vordering van Unilever moet worden toegewezen.

Lees het arrest hier.

College van Beroep voor het bedrijfsleven, 4 mei 2009, LJN: BJ6166, A  B.V. tegen de minister van VWS.

Tabaksreclame. Tabaksfabrikant sponsort het nationale discothekenweekend (inmiddels al weer ter ziele). Geen bewijs dat de gewraakte uiting is uitgegaan van de fabrikant.

5.4  (…) De verklaring die de medewerker van Koninklijk Horeca Nederland blijkens het proces-verbaal heeft gegeven, inhoudende dat de plaatsing van de bedrijfsnaam en het logo van A op de website dient te worden beschouwd als tegenprestatie in het kader van de strategische alliantie die partijen zijn aangegaan, heeft A ten stelligste betwist. Zoals reeds overwogen, vindt de juistheid van die verklaring van de medewerker van Koninklijk Horeca Nederland geen bevestiging in de tekst van de alliantieovereenkomst, terwijl overige gegevens en/of bescheiden die deze uitleg kunnen ondersteunen ontbreken. Dit gebrek kleeft evenzeer aan de stelling van de minister dat sprake zou zijn van een gebruik dat voortvloeit uit de wijze waarop sinds jaren aan de alliantieovereenkomst uitvoering wordt gegeven.

5.5  Gegeven het feit dat de met Koninklijk Horeca Nederland gesloten alliantieovereenkomst geen uitsluitsel biedt omtrent de betrokkenheid van A bij de hier aan de orde zijnde vermelding en in aanmerking genomen de betwisting dat de vermelding rechtstreeks of onrechtstreeks uit deze overeenkomst zou voortvloeien, dan wel dat A op enig andere wijze van die vermelding kennis heeft gedragen, is het College van oordeel dat het op de weg van de minister lag feiten en/of omstandigheden aan te dragen teneinde aannemelijk te maken dat A als overtreder van het verbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet dient te worden aangemerkt. Aangezien van enig overtuigend bewijs ter zake niet is gebleken, is het College, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de minister zich ten onrechte bevoegd heeft geacht A een boete op te leggen.

Lees de uitspraak hier.

Rechtbank Amsterdam 6 augustus 2009, KG ZA 09/1404. Ushio Europe B.V. tegen Philips Lighting B.V. en Koninklijke Philips Electronics N.V. (Met dank aan mr. L. Bakers en C.J.S. Vrendenbarg, BINGH Advocaten)

Reclamerecht. Ongeoorloofde vergelijkende reclame. Specialistische markt, claims niet gebaseerd op onafhankelijk onderzoek.

Ushio biedt onder meer xenon lampen aan van het type UXL die specifiek gericht zijn op toepassing in bioscopen. Ushio heeft Philips gesommeerd haar claim in diverse reclames dat de Philips Helios Xenon lamp 30% meer licht geeft dan de standaardlampen, waarmee volgen Ushio geduid wordt op de standaardlampen van Ushio en andere misleidende reclames niet meer te uiten, aangezien deze claim volgens Ushio niet juist is. Ushio vordert onder meer dergelijke reclameclaims te staken en een rectificatie. Ushio stelt onder meer dat de markt voor xenon lampen een zeer specifieke is en er maar een gering aantal spelers op die markt is. Howel Ushio niet specifiek wordt genoemd door Philips, zal deze vergelijking vanwege het specialistische karakter van de branche en het aanzienlijke marktaandeel van Ushio (45%) worden herleid tot producten van Ushio. De rechtbank gaat hierin mee en stelt dat er derhalve sprake is van vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW.

Philips zal derhalve moeten aantonen dat haar lampen 'up to' 30% meer licht produceren dan de (voor hetzelfde doel, te weten licht voor projectie op bioscoopschermen bestemde) standaardlampen. "Weliswaar kan vanwege de nuancering 'up to' worden aangenomen dat Philips niet hoeft aan te tonen dat in alle gevallen sprake is van 30% meer licht, maar wel dat dit percentage op zijn minst (eenmalig) moet voorkomen in de tests en dat daarnaast een percentage tussen de 20 en de 30 met een zekere regelmaat geconstateerd wordt.[...] Ushio heeft echter terecht betoogd dat aan deze tests in het kader van het onderhavige geschil geen betekenis toekomst, nu de testresultaten op één na dateren van jaren her, de tests intern (door LTI en Philips zelf) zijn uitgevoerd (en dus niet gebaseerd op onafhankelijk onderzoek) en bovendien geen vergelijking bevatten met de huidige Ushio lampen.

"Philips heeft betoogd dat de vordering om het doen van voornoemde uitingen te staken en gestaakt te houden niettemin dient te worden afgewezen, aangezien zij de desbetreffende claims reeds van haar website heeft verwijderd. Nu Philips evenwel geen onvoorwaardelijke toezeggingen heeft gedaan in dat verband en daarnaast niet uitgesloten moet worden geacht dat de claims nog in door haar verspreide brochures circuleren, heeft Ushio, anders dan Philips heeft betoogd, nog een voldoende (spoedeisend) belang bij het door haar gevraagde verbod."

Lees het vonnis hier.

Vzr. Rechtbank Amsterdam, 25 juni 2009, LJN: BJ1049, Eiser 1 & Stichting Gin Schade tegen Stichting C.V. In Nood & Stichting Beleggers Gin

Reclamerecht. Samenvatting rechtspraak.nl: GIN Schade en Beleggers GIN zijn allebei stichtingen die opkomen voor de belangen van beleggers in het failliete beleggingsfonds Groen Invest Nederland (GIN). Beide stichtingen vragen aan de bij hun aangesloten beleggers om een bijdrage. Beleggers GIN heeft op haar website onder meer gesteld dat GIN Schade zich alleen richt op het verhalen van schade en dat GIN Schade ook om een extra bijdrage kan vragen indien niet voldoende beleggers zijn aangesloten.

Volgens GIN Schade zijn deze uitlatingen op de website van Beleggers GIN onrechtmatig en gaat het hier om misleidende vergelijkende reclame. GIN Schade vordert daarom een rectificatie. De vorderingen worden afgewezen. Geen commerciële instelling dus geen vergelijkende reclame. Geen onrechtmatige daad.

4.3.  Ten aanzien van Beleggers GIN is allereerst aan de orde of de mededelingen op de website van Beleggers GIN, zoals door [eiser1] en GIN Schade gesteld, als misleidende of vergelijkende reclame moeten worden aangemerkt als bedoeld in de artikelen 6:194 en 6:194a BW. Overwogen wordt dat de artikelen 6:194 en 6:194a BW zien op mededelingen die worden geuit in het kader van commerciële, industriële of ambachtelijke activiteiten. Door Beleggers GIN is in dat verband betoogd dat zij, evenals GIN Schade, een stichting met een ideëel doel is, namelijk de behartiging van beleggers in GIN, en dat door haar geen op winst gerichte activiteiten worden ontplooid. In reactie daarop hebben [eiser1] en GIN Schade weliswaar gesteld dat Beleggers GIN, in tegenstelling tot GIN Schade, wel als een commerciële instelling moet worden aangemerkt, maar daarvoor is geen enkel bewijs aangedragen. De enkele omstandigheid dat Beleggers GIN, evenals GIN Schade, voor het bereiken van haar doelstellingen gebruik maakt van (rechts)personen die met hun handelen wel een commercieel oogmerk hebben is onvoldoende om Beleggers GIN als een commerciële instelling aan te merken. Geoordeeld wordt daarom dat de artikelen 6:194 en 6:194a, alsmede de in dat verband door [eiser1] en GIN Schade genoemde omkering van de bewijslast op grond van artikel 6:195 BW, in het onderhavige geval toepassing missen.

4.4.  De hiervoor in 4.1. opgeworpen vraag zal in het onderhavige geval derhalve aan de hand het bepaalde in artikel 6:162 BW moeten worden beantwoord.

4.5.  Het belang van Beleggers GIN is dat zij zich in het openbaar moeten kunnen
uitlaten. Het belang van [eiser1] en GIN Schade is erin gelegen dat zij niet lichtvaardig worden blootgesteld aan voor hen ongewenste publiciteit. Welk van deze belangen, die in beginsel gelijkwaardig zijn, de doorslag behoort te geven, hangt af van de omstandigheden van het geval.

4.10.  Nu de door GIN Schade en [eiser1] genoemde mededelingen op de website van Beleggers GIN voorshands niet onrechtmatig zijn, bestaat er geen aanleiding voor toewijzing van de gevorderde verwijdering van die mededelingen of een rectificatie. De vorderingen van GIN Schade en  [eiser1] zullen daarom worden afgewezen.

 Lees het vonnis hier.

Vzr. Rechtbank Amsterdam, 18 juni 2009, KG ZA 09-955 WT/PvV, Optichains B.V. & Hans Prijsoptiek B.V.  tegen Specsavers International B.V. (met dank aan Menno Heerma van Voss, KEENON).

Reclamerecht. Eerst even voor jezelf lezen. Relamecampagne van Specsavers  'Anders dan Hans'. In de campagne wordt gesteld dat de helft van de Hans Anders verkopers geen relevant mbo- of hbo-diploma bezit, terwijl klanten bij Specsavers wel door gediplomeerd worden geholpen. Feitelijk juist en niet denigrerend. Geen merkinbreuk Reclamezaak met 1019h proceskostenveroordeling, ‘nu door Hans Anders tevens een inbreuk op haar intellectuele eigendom is gesteld’.

Controleerbare informatie: 4.5. Vastgesteld wordt, gelet op de aanhef van de advertentie, dat de kern van de mededeling van Specsavers in de advertentie is dat slechts een beperkt deel van de audiciens en opticiens van Hans Anders een MBO-opleiding heeft gevolgd, Nergens wordt in de advertentie gesteld dat de audiciens en opticiens van Hans Anders, die niet over een MBO- of HBO-diploma beschikken, niet enige andere opleiding hebben genoten. Sterker nog, in de informatie die Specsavers op haar website heeft geplaatst en waar in de advertentie ook voor meer informatie naar wordt verwezen, valt onder meer te lezen dat medewerkers van Hans Anders die geen MBO- of HBO opleiding hebben gevolgd wel een interne opleiding hebben gevolgd. Gelet op de beperkingen die een advertentie met zich brengt, wordt geoordeeld dat Specsavers met de verwijzing naar haar website in de advertentie deze informatie daarmee voor de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument op voldoende wijze ter controle beschikbaar heeft gesteld. Indien Hans Anders meer aandacht voorhaar interne. opleiding wenst, ligt het voorshands op haar weg om daar, bijvoorbeeld door een eigen reclame campagne, nadere informatie over te verschaffen.

100% claim: (…) 4.9. Van belang is of Specsavers de juistheid van ham 100% claim voldoende kan onderbouwen. Zij heeft daartoe de diploma's van alle voor haar werkzame opticiens en audiciens overgelegd. Tevens is per Specsaverswinkel een verklaring overgelegd waarin wordt gesteld dat alle oogtesten m alle gehoortesten door een gediplomeerd persoon worden uitgevoerd. Door Hans Anders is niet aangetoond dat deze verklmingen onjuist zijn. De door Hans Anders genoemde verklaringen van de Specsaverswinkels in Ede en Rotterdam maken dat niet anders. Uit die verklaringen kan niet worden afgeleid dat op de momenten dat een opticien van Specsavers, om wat voor reden dan ook, niet in één van die winkels aanwezig is, er toch een oogtest in die winkels wordt uitgevoerd. Daarnaast blijkt uit de verklaring van de winkel in Rotterdam dat de oogmeting wordt verricht onder toezicht van een gediplomeerd opticien, die tevens praktijkopleider is. Ook die oogmeting moet derhalve worden aangemerkt als uitgevoerd door een gediplomeerd opticien. Ten slotte is evenmin aannemelijk dat een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument de 100% score zo zal begrijpen dat de gediplomeerde opticien of audicien te allen tijde in de winkel aanwezig is.

Niet denigrerend: 4.10, Uit het voorgaande volgt dat op basis van de thans beschikbare gegevens geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat de advertentie van Specsavers misleidend is of dat het niet op een objectieve en controleerbare wijze de diensten vergelijkt, Ten aanzien van de grief van Hans Anders dat de advertentie haar goede naam schendt en denigrerend is, wordt overwogen dat noch de tekst van de afzonderlijke onderdelen, noch de totaalindruk van de advertentie jegens Hans Anders denigrerend is. Wel is aan vergelijkende reclame inherent, zoals ook hier het geval, dat de adverteerder het eigen product in de advertentie als beter dan dat van de concurrent zal presenteren en dat het product van de concurrent daarmee in een ongunstiger daglicht wordt gesteld. Het doel van (verge1ijkende) reclame is immers in het algemeen om de consument te stimuleren om meer producten van de adverteerder af te nemen en niet om het product van concurrent te promoten. h het onderhavige geval wordt geoordeeld dat Specsavers de daarbij jegens de goede naam van Hans Anders in acht te nemen grenzen niet heeft overschreden.

Geen merkinbreuk: 4.12. Voor zover Specsavers heeft aangevoerd dat met de vermelding "Anders dan Hans" in de advertentie een inbreuk wordt gemaakt op haar merk "Hans Anders", wordt overwogen dat een houder van een merk niet gerechtigd is te verbieden dat een derde in een vergelijkende reclame gebruik maakt van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met zijn merk, indien dit gebruik niet leidt tot verwarringsgevaar bij het publiek (HvJEG 12 juni 2008, IER 2008/56). In het onderhavige geval is de door Specsavers gebruikte variant op het merk van Hans Anders mogelijk enigszins provocerend, maar niet is gesteld of gebleken dat door het gebruik van die variant op het merk van Hans Anders verwarring bij het relevante publiek ontstaat. De advertentie is niet misleidend en er wordt geen enkel commercieel verband tussen Hans Anders en Specsavers gesuggereerd. Het onderhavige gebruik kan Specsavers voorshands dan ook niet op grond van het merkenrecht worden verboden. Dam komt bij dat Hans Anders door zich "Anders" te noemen zelf uitlokt dat concurrenten, ter onderscheiding, zich in een vergelijkende reclame weer "anders" dan Hans Anders zullen noemen. Een dergelijke ludieke variant op een merk is toelaatbaar zolang het niet denigrerend is. Hiervoor is reeds overwogen dat daar in het onderhavige geval geen sprake van is.

Proceskosten: (…) 4.14. Hans Anders zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Bij afwijzing van de vordering is door Specsavers een volledige vergoeding van de advocaatkosten gevorderd nu door Hans Anders tevens een inbreuk op haar intellectuele eigendom is gesteld. Door Specsavers is in dat verband een bedrag van EUR 3.500,00 advocaatkosten gevorderd. Dit bedrag komt redelijk voor en zal daarom worden toegewezen.

Lees het vonnis hier.

HvJ EG, 18 juni 2009, in zaak C-487/07, L’Oréal S.A. c.s. tegen Bellure N.V. c.s. (Prejudiciële vragen Court of Appeal (England & Wales)

Merkenrecht. Boeiend arrest in de vergelijkende parfumreclamezaak. Gebruik door een adverteerder van het merk van een derde in vergelijkende reclame die met name bestaat uit vergelijkingslijsten. Deze lijsten betreffen i.c. een vergelijk tussen tussen de geur van relatief zeer goedkope parfums en een met de merknaam aangeduid luxeparfums (Trésor, Miracle, Anaïs-Anaïs en Noa Noa). Dat de geuren van de goedkope parfums lijken op die van de bekende luxeparfums is geen toeval, de imitatie van de geur is een doelbewuste keuze van de fabrikant. Eerst even kort:

Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht:

1)      Artikel 5, lid 2, van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten, moet aldus worden uitgelegd dat voor een ongerechtvaardigd voordeel uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk in de zin van die bepaling noch is vereist dat er sprake is van verwarringsgevaar, noch dat er gevaar bestaat dat aan dat onderscheidend vermogen of die reputatie afbreuk wordt gedaan, of, meer algemeen, aan de houder ervan schade wordt berokkend. Het voordeel dat voortvloeit uit het gebruik door een derde van een teken dat overeenstemt met een bekend merk, wordt door die derde ongerechtvaardigd uit dat onderscheidend vermogen of die reputatie getrokken wanneer hij door dit gebruik in het kielzog van het bekende merk probeert te varen om te profiteren van de aantrekkingskracht, de reputatie en het prestige van dat merk, en om zonder financiële vergoeding profijt te halen uit de commerciële inspanning die de houder van het merk heeft geleverd om het imago van dit merk te creëren en te onderhouden.

2)      Artikel 5, lid 1, sub a, van richtlijn 89/104 moet aldus worden uitgelegd dat de houder van een ingeschreven merk gerechtigd is, een derde in vergelijkende reclame die niet voldoet aan alle voorwaarden voor geoorloofdheid genoemd in artikel 3 bis, lid 1, van richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997, het gebruik te laten verbieden van een teken dat gelijk is aan dat merk en wordt gebruikt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor dat merk is ingeschreven, ook wanneer dat gebruik geen afbreuk kan doen aan de wezenlijke functie van het merk, die erin bestaat de herkomst van de waren of diensten aan te duiden, mits dat gebruik afbreuk doet of kan doen aan één van de overige functies van het merk.

3)      Artikel 3 bis, lid 1, van richtlijn 84/450, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55, moet aldus worden uitgelegd dat een adverteerder die in vergelijkende reclame expliciet of impliciet vermeldt dat de waar die hij in de handel brengt, een imitatie is van een waar met een algemeen bekend merk, „goederen of diensten voorstelt als een imitatie of namaak” in de zin van genoemd artikel 3 bis, lid 1, sub h. Het voordeel dat de adverteerder dankzij een dergelijke ongeoorloofde vergelijkende reclame behaalt, moet als een „oneerlijk voordeel” ten gevolge van de bekendheid van dat merk in de zin van dat artikel 3 bis, lid 1, sub g, worden beschouwd.

Lees het arrest hier.

Hoge Raad, 5 juni 2009, LJN: BH2815, BH2811 en BH2822 (Effectenlease).

Reclamerecht. Effectenlease; proefproces. O.a. misleidende reclame bij aanbieden van effectenlease-product in brochure (art. 6:194 BW), 

4.5.3 Onderdeel IV.2 klaagt dat het hof in rov. 3.42 heeft miskend dat het beroep op het misleidende karakter van de brochure is te beoordelen aan de hand van de maatstaf van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument tot wie de brochure zich richt. Het voert daartoe aan dat voor de onderhavige brochure als maatstaf geldt de minder op beleggingsgebied geïnformeerde consument (zoals [De T.]), omdat de brochure zich richtte tot een breed segment particulieren en het aangebodene zich hierdoor kenmerkt dat particulieren met onvoldoende eigen middelen met een lening in staat worden gesteld te gaan beleggen. Het onderdeel faalt.

Het hof heeft in rov. 3.42 de juiste, aan het arrest van het HvJEG van 16 juli 1998, C-210/96, NJ 2000, 374 (Gut Springenheide) ontleende, maatstaf gehanteerd, die ook door de Hoge Raad is overgenomen (vgl. HR 30 mei 2008, nr. C06/302, LJN BD2820, rov. 4.2). Voor een andere maatstaf, die uitgaat van een minder dan gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument, is geen plaats.

4.5.4 De onderdelen IV.1 en IV.3 bestrijden met motiveringsklachten het oordeel van het hof dat de brochure met betrekking tot het product KoersExtra niet misleidend is in de zin van art. 6:194 BW. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Voor zover zij voortbouwen op de in onderdeel IV.2 geuite klacht omtrent de door het hof gehanteerde maatstaf, delen zij het lot van dat onderdeel. Voor het overige falen zij ook. Het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. De omstandigheid dat Dexia in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht niet uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor het risico van een restschuld noopte het hof, anders dan de onderdelen betogen, niet tot het oordeel dat deze brochure misleidend is. De factoren die het antwoord bepalen op de vraag of de bedoelde waarschuwingsplicht is geschonden zijn immers niet dezelfde als die van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de brochure een misleidend karakter heeft als bedoeld in art. 6:194 BW.

Lees de arresten hier, hier en hier.

Rechtbank Leeuwarden, 29 april 2009, HA ZA 08-96, Huis& Hypotheek Nederland B.V. c.s. tegen DSB Leeuwaren B.V.

Merkenrecht. Reclamerecht. Eerst even voor jezelf lezen. Uitgebreid vonnis waarin de Rechtbank Leeuwarden o.a. het Intel-bewijslastcriterium toepast. Voormalige franchisenemer van eiser Huis & Hypotheek verkoopt vestiging van Huis & Hypothee Leeuwarden aan de DSB-Bank. Eiser stelt dat DSB Bank onrechtmatig heeft gehandeld door in reclame-uitingen, mede met gebruik van de aanduiding Huis & Hypotheek (merk, reclamemateriaal (afbeeldingen in het vonnis), de suggestie op te roepen dat DSB de voortzetting is van de onderneming van Huis & Hypotheek. 

De Rechtbank verklaart voor recht dat DSB jegens Huis & Hypotheek onrechtmatig heeft gehandeld door, mede met gebruik van de aanduiding Huis & Hypotheek, in reclameuitingen, de suggestie op te roepen dat DSB de voortzetting van (de onderneming van) Huis & Hypotheek is.

De overwegingen met betrekking tot Intel zijn wellicht alvast het vermelden waard:

4.34. Voor zover Huis & Hypotheek zich op artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE beroept, heeft DSB verwezen naar het arrest van het HvJEG van 27 november 2008, IER 2009,7 (Intel/Intelmark: hierna het Intel-arrest) en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. De rechtbank overweegt dat voornoemd arrest niet ziet op artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE maar op 2.20 lid 1 sub c BVIE.

4.35. Artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE is gebaseerd op artikel 5 lid 5 van de Eerste richtlijn (89/104 EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989, L 40, blz. 1 hierna: richtlijn). Deze bepaling valt volgens het HvJEG (HvJEG 21 november 2002, LJN AK2863) buiten de communautaire harmonisatie. Artikel 5 lid 5 van de richtlijn behoeft derhalve door het HvJEG niet te worden uitgelegd. De rechtbank acht het echter niet waarschijnlijk dat aan de begrippen "afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen", "afbreuk doen aan de reputatie van een merk" en "ongerechtvaardigd voordeel trekken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk" zoals vermeld in artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE een andere uitleg moet worden gegeven dan de overeenkomstige begrippen zoals vermeld in artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE. De rechtbank zal daarom bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een inbreuk als bedoeld in artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE aanknoping zoeken bij hetgeen door het HvJEG omtrent deze begrippen o.a. in het Intel-arrest is beslist. Het enkele feit dat alleen 'bekende merken' een beroep kunnen doen op overtreding van  artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE, maakt dit oordeel niet anders.

4.36. De rechtbank overweegt dat het aan Huis & Hypotheek is om te bewijzen dat DSB door gebruik van de benaming huis & hypotheek ongerechtvaardigd voordeel trekt uit of afbreuk doet aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk Huis & Hypotheek, dan wel bewijst dat er elementen zijn op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een ernstig gevaar dat een dergelijke inbreuk zich in de toekomst zal voordoen. Zoals ook in het vonnis van de Vzr. Rb. 's-Gravenhage van 15 december 2008 (IER 2009,9) in r.o. 4.10. is overwogen, heeft het HvJEG in het Intel-arrest de lat terzake de bewijslevering hoog gelegd.

4.37. Voor zover Huis & Hypotheek zich op het standpunt stelt dat de reclameuitingen van DSB afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen van het merk Huis & Hypotheek moet worden geoordeeld dat dit beroep op artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE niet kan slagen.
Blijkens het Intel-arrest moet terzake het begrip "afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen" worden aangetoond dat het economisch gedrag van de gemiddelde consument van de waren of diensten waarvoor het oudere merk is ingeschreven, is gewijzigd als gevolg van het gebruik van het jongere merk of dat er grote kans bestaat dat dit gedrag in de toekomst wijzigt. Gelet op de zware bewijslast die blijkens het arrest op dit punt op Huis & Hypotheek rust moet geconcludeerd worden dat door Huis & Hypotheek onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat het economische gedrag van de gemiddelde consument als gevolg van de reclameuitingen van DSB is gewijzigd of in de toekomst zal wijzigen.

4.38. Van afbreuk doen aan de reputatie van het merk is sprake -kort samengevat- wanneer de waren of diensten waarop het teken van de derde betrekking heeft op zodanige wijze aan de zintuigen van het publiek kunnen appelleren dat de aantrekkingskracht van het merk erdoor vermindert. Dat er als gevolg van het gebruik van de benaming huis & hypotheek door DSB op de een of andere manier daadwerkelijk afbreuk is gedaan aan de reputatie van het merk Huis & Hypotheek is de rechtbank, gehoord partijen en gelezen de stukken, niet gebleken. Evenmin dat er sprake is van een ernstig gevaar dat een dergelijke inbreuk zich in de toekomst zal voordoen.

4.39. Van ongerechtvaardigd voordeel trekken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk is sprake wanneer het imago van het merk of de door dit merk opgeroepen kenmerken worden overgedragen op de door het teken aangeduide waren of diensten van de derde, zodat de waren of diensten van de derde wegens de associatie met het merk gemakkelijker kunnen worden verhandeld. Of zoals de advocaat-generaal -P. Megozzi- bij het HvJEG het heeft geformuleerd: het teken van de derde krijgt een “impuls” dankzij het verband dat met het merk wordt gelegd (10 februari 2009, C-487/07, nr. 107). Door DSB is gemotiveerd weersproken dat zij enig voordeel heeft genoten van het gebruik van de term huis & hypotheek in voornoemde reclameuitingen. Ook op dit punt geldt dat er geen (begin van) bewijs aannemelijk geworden is dat DSB daadwerkelijk ongerechtvaardigd voordeel trekt uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk Huis & Hypotheek of dat er sprake is van een ernstig gevaar dat een dergelijke inbreuk zich in de toekomst zal voordoen.

Lees het vonnis hier.