Publicaties & Noten  

Arnoud Engelfriet, De gevolgen van Alice voor het Amerikaanse softwareoctrooi, Computerrecht 2016/3, p. 7-13.
Bijdrage ingezonden door Arnoud Engelfriet, ICTRecht. In de VS is alles octrooieerbaar, zo luidt een veelgehoorde opvatting. Waar onder het Europese octrooirecht strenge eisen gelden ten aanzien van het technisch karakter en de inventiviteit van een uitvinding, is in de VS overdwars schommelen al patenteerbaar. Deze opvatting is echter achterhaald sinds de Alice-uitspraak van het Supreme Court van vorig jaar. Alleen uitvindingen die “significant” verdergaan dan enkel abstracte ideeën of algoritmes, kunnen nog voor octrooi in aanmerking komen. Deze uitspraak heeft geleid tot een forse kaalslag bij verlening en handhaving van Amerikaanse softwareoctrooien: meer dan 70% van deze octrooien is ondertussen van tafel. Gezien het wereldwijde belang van de Amerikaanse ICT-industrie is dit ook voor Nederlandse en Europese bedrijven een belangwekkende uitspraak. Vrijwel ieder bedrijf dat octrooi op een software-gerelateerde uitvinding aanvraagt, doet dat immers (ook) in de Verenigde Staten.

Deze bijdrage bespreekt wat anno 2015 nog mogelijk is op het gebied van Amerikaanse softwareoctrooien. Na een schets van de historische ontwikkelingen in de jurisprudentie wordt de impact van Alice bepaald aan de hand van kwantitatief onderzoek bij verlenings- en inbreukprocedures. De conclusies laten zien dat de uitspraak een scherpe correctie maakt op de breed levende opvattingen over Amerikaanse softwarepatenten.

Lees: Arnoud Engelfriet, De gevolgen van Alice voor het Amerikaanse softwareoctrooi, Computerrecht 2016/3, p. 7-13

Reindert van der Zaal, Stijn Wijnker, ‘Transit in transitie. Een kort commentaar op artikel 10 lid 4 van de nieuwe Merkenrichtlijn’, IEF 15648; IEFbe 1671.
Ingezonden door Reindert van der Zaal en Stijn Wijnker, Kennedy Van der Laan. Serie Het Nieuwe Merkenrecht. Waar het begrip ‘transit’ voor IE-juristen een dankbaar onderwerp van debat is, heeft transit bij veel merkhouders vooral een negatieve connotatie. Transit lijkt, sinds het ten onder gaan van de (verderop besproken) vervaardigingsfictie, voor merkhouders in veel gevallen namelijk gelijk te staan aan ‘niet kunnen handhaven’. Die handhavingsproblemen hangen samen met het feit dat uit het Communautair Douanewetboek volgt dat externe transitgoederen zich tijdens het transport formeel gezien buiten het grondgebied van de EU bevinden. Het is dan ook niet verrassend dat merkhouders met smart hebben zitten wachten op verandering van het transit-regime. Met de nieuwe Merkenrichtlijn , die tezamen met een nieuwe verordening deel uitmaakt van het ‘Trademark Reform Package’, is die verandering er nu gekomen. De Europese wetgever heeft beoogd de problematiek rondom handhaving in transitkwesties te verhelpen door ook transitgoederen binnen de reikwijdte van het Europese merkenrecht te brengen.

In deze bijdrage geven wij kort commentaar op de nieuwe transit-wetgeving. Voor een goed begrip hiervan zullen we eerst kort terugblikken.

Inhoudsopgave
Een terugblik
Transit onder de nieuwe Merkenrichtlijn
Artikel 10 lid 4
Rechten in land van eindbestemming
De rol van de douane
Slotopmerkingen

Lees: Reindert van der Zaal, Stijn Wijnker, ‘Transit in transitie. Een kort commentaar op artikel 10 lid 4 van de nieuwe Merkenrichtlijn’, IEF 15648; IEFbe 1671.

Bijdrage ingezonden door Bas Kist, Chiever. Het bedrijf Interbest moet € 25.000,- aan Louis van Gaal betalen als vergoeding voor het gebruik van een foto van Van Gaal in een advertentie tijdens het WK in 2014 [IEF 15624]. In april vorige jaar [IEF 14883] had de rechter al vastgesteld dat de voormalig bondscoach ‘verzilverbare populariteit’ bezit en dat Interbest inbreuk maakte op zijn portretrechten. In hetzelfde vonnis vroeg de rechter Van Gaal de omvang van zijn schade te onderbouwen.

VAN GAAL EIST € 95.000,-

Van Gaal wilde € 95.000,- hebben, terwijl Interbest € 15.000,- ruim voldoende vond. Het feit dat Van Gaal eerder € 75.000,- had gekregen voor zijn medewerking aan een TV-commercial was volgens de rechter niet maatgevend want actieve medewerking aan een commercial is wat anders dan eenmalig gebruik van je portret.

VAN GAAL KRIJGT € 25.000,-

Wel relevant vond de rechter het door Van Gaal aangehaalde voorbeeld van een, niet met name genoemde, BN-er die € 50.000,- kreeg voor ongevraagd gebruik van zijn portret in vier kranten. Daar diende dan wel een afslag op te worden genomen omdat de advertentie slechts één dag in De Telegraaf en een vakblad had gestaan. En zo kwam de rechter uit op €25.000, een bedrag dat Van Gaal volgens zijn advocaat Jurian van Groenendaal over zal maken aan Spieren voor Spieren.

Dit artikel verscheen eerder in NRC Handelsblad Gebruik foto van Gaal kost 25.000 euro NRC 26-01-2016

Bijdrage ingezonden door Dirk Visser, Visser Schaap & Kreijger. Michel Frequin heeft een tweede druk van zijn Auteursrechtgids voor de Nederlandse praktijk geschreven. Dat was een goed idee want de eerste druk was al elf jaar oud. Hoewel er in die periode niet zo vreselijk veel veranderd is, is de invoering van de wet auteurscontractenrecht sinds 2004 een belangrijke aanpassing van de Auteurswet. Net zoals in de eerste druk laat Frequin de analyses van wetgeving en jurisprudentie aan anderen. Daarbij simplificeert hij soms zaken, maar nooit op een onverantwoorde manier. Hij richt zich op iedereen die professioneel te maken heeft met auteursrecht, als maker of uitvoerend kunstenaar, als exploitant of (vertegenwoordiger van) ondernemers die gebruik maken auteursrechtelijk beschermd werk. De Auteursrechtgids volgt het proces van het tot stand komen van het werk tot en met de exploitatie daarvan, met drie hoofdstukken in de kern over de contractuele relatie tussen maker en exploitant bezien vanuit het wettelijk kader, de aan de praktijk ontleende algemene uitgangspunten die voor ieder exploitatiecontract relevant zijn en bijzondere aandachtspunten per soort exploitatie.

Ook wordt nu uitvoerig ingegaan op het nieuwe aandachtsgebied van Frequin, de collectieve exploitatie van rechten, met een overzicht van waar maker of gebruiker wat en met wie collectief kan of moet regelen. Was de vorige editie met name op de uitgeverijpraktijk gericht, de tweede druk is verbreed tot alle takken van sport, waarbij ook steeds de voor de praktijk relevante aspecten van het naburig recht worden aangestipt. Frequin heeft zich laten adviseren door Erwin Angad Gaur, zanger, componist, muzikant, auteur en bestuurslid van meer collectieve belangenorganisaties dan de meeste mensen kunnen opnoemen, die hem als geen ander heeft kunnen behoeden voor uitglijers die makers of uitvoerende kunstenaars hem niet in dank zouden afnemen. Door de evenwichtige behandeling heeft de gidsfunctie aan kracht gewonnen.

De auteur heeft zich ook gerealiseerd dat het auteursrecht de laatste jaren juist veel ‘dynamischer’ (chaotisch en onvoorspelbaar) is geworden, doordat de hervormingen nu in snel tempo via het activistische Europese Hof komen, de Europese commissie wil ‘moderniseren’ en het de komende jaren interessant is om te volgen wat er in de praktijk gebeurt onder invloed van de nieuwe regels voor het exploitatiecontract. Aan de gids is daarom een website gekoppeld (auteursrechtgids.nl) waar de gebruikers van de gids de nieuwe ontwikkelingen kunnen volgen en daar zelfs op geattendeerd kunnen worden. Op die website is ook veel handige informatie te vinden zoals een checklist toegestaan gebruik onder wettelijke voorwaarden en aanknopingspunten voor het bepalen van een vergoeding voor hergebruik uit bestaande uitgaven. Ook zijn daar de uit de vorige editie overgenomen en geactualiseerde ‘bouwstenen voor de exploitatieovereenkomst’ te vinden, een zeer nuttige hulp bij het opstellen of beoordelen van allerlei soorten contracten.

Daarmee is deze gids ook uitermate geschikt voor advocaten en juristen die het vak moeten leren of de sector moeten leren kennen, maar zeker ook nuttig ervaren IE juristen die niet dagelijks te maken hebben met alle uithoeken van het collectief beheer en de talloze afkortingen die daarbij worden gebruikt.

Amsterdam / Leiden, 26 januari 2016

D.J.G. Visser (hoogleraar IE in Leiden en advocaat in Amsterdam)

Brief van Ntb, FNV-KIEM, Sena Performers en Norma aan de Vaste Commissie Onderwijs, Cultuur en Wetenschap betreffende inkomstenonderzoek popmuzikanten, 22 januari 2016
In opdracht van een aantal collectieve beheersorganisaties heeft onderzoeksbureau Cubiss onderzoek gedaan naar de inkomenspositie van popmusici in Nederland. Uit het onderzoek, ‘Pop, wat levert het op?’, blijkt dat de inkomenspositie van popmusici zeer zorgelijk is. Op grond van het onderzoek vragen de collectieve beheersorganisaties om meer prioriteit voor de makers van popmuziek en het investeren in talent en carrières van popmusici bij het formuleren van popbeleid. De wet Auteurscontractenrecht is een stap in de goede richting, maar er zijn ook andere, aanvullende, maatregelen nodig om de positie van makers te verbeteren, aldus de collectieve beheersorganisaties.
 

Report by Chris Ryan. The idea of the European Patent Litigators Association (EPLIT) to run a mock UPC trial [IEF 15506] based on the famous Improver v Remington litigation of the late eighties and early nineties struck me as a really interesting idea when I first heard the suggestion.  It turned out to be a fascinating and highly educational experience when it was run last Friday (22 January) at the Sofitel Bayerpost Hotel conveniently close to Munich station.

The Improver litigation did more than establish the “Improver questions” in English law for assessing equivalence ([1990] FSR 181).  It led to a series of decisions around Europe, based on the same European patent and the same alleged infringement, in which judges reached very different conclusions on the question of whether a claim for a “helical spring comprising a plurality of adjacent windings” covered a solid rubber rod with slits cut into it, which was capable of performing the same task – pulling out hair when set up in an arcuate configuration and rotated at speed around its axis. Will the arrival of the UPC repair the fault line in the European Patent system, which the Improver story so clearly identified?  On the evidence of the mock trial it will do just that.  The “mock” Local Division in Munich reached a decision on validity and infringement which took effect in every designated Member State albeit that it may take time to develop a body of interpreted law and procedure that is consistent across the territory of the EU and distinct from that of the individual Member States from which judges may be drawn.

The panel of judges consisted of Prof Haedicke (Oberlandesgericht in Düsseldorf), Mr Zigann (Landgericht in Munich) and Mr Van Walderveen (District Court in The Hague).  They were joined by Mr Klein as Technical Judge (formerly of the Boards of Appeal of the European Patent Office).

The patent proprietor was represented by Rainer Beetz (Sonn and Partner, Austria) and Leythem Wall (Finnegan Europe LLP, Great Britain).  The defendant was represented by  Marek Lazewski (Lazewski Depo and Partners, Poland) and Jan Stein (Ipracraft AB, Sweden). The case documents had been prepared by these representatives together with Markus Rieck (Fuchs Patent Attorneyes, Germany). 

I found the main trial (in the afternoon) was slightly less interesting than the Case Management Conference which preceded it in the morning.  The final conclusion was that the patent was valid and infringed.  However, it was not the outcome that I found most interesting.  It was the differences in approach adopted by advocates and judges and the manner in which the presiding judge ran the business of the trial.

On the first point, the debate on validity turned on inventiveness over two elements of prior art.  It was not entirely clear (to me, at least) which of several available tests for determining inventiveness was being relied on at different stages of the debate between the judges and the advocates, or in the judges’ deliberation over their conclusion.  Similarly, in respect of the infringement issue, all parties seemed to agree that two questions required to be asked by the judges but were unsure whether there was a third question and, if so, what it should be.  I suspect that all the judges were deliberately staying within the comfort zone of the approach that would be adopted at each stage within their own domestic courts.  Their approach certainly illustrated the challenge facing the UPC (at both first instance and appeal level) of establishing a body of jurisprudence over time which will be distinct from the law emanating from national courts.

The second point that struck me was the power of the presiding judge in setting an agenda and then outlining each issue in some detail before inviting the parties’ advocates to address it.  It may be, of course, that the stark contrast with the way in which a case would be conducted in London was accentuated by the artificiality and time constraints of a mock trial.  And no doubt those familiar with EPO hearings will find the inquisitorial approach and management of the debate on each issue more familiar.  It certainly led to a crisply efficient disposal of each element of the case and the dispute as a whole.

Firm management of the process and the emergence of national differences in approach were even more evident during the Case Management Conference. 

The organisers of the event had tweaked some of the facts of the original case in order to create some interesting preliminary issues.  Had the proprietor opted back into the exclusive competence of the UPC in time where the defendant had issued an application for a declaration of non-infringement in the English Court on the same day as that on which the application to opt back in was entered on the register (Rule 5.9 – opt out not permitted where “an action has been commenced before a court of a Contracting Member State …prior to the entry of the [opt back in] Application in the register…”).  If it had, should the UPC proceedings nevertheless be stayed under the Brussels Regulation’ requirements to avoid multiplicity of proceedings.  And if the proceedings were still on their feet after those two challenges did the Local Division have jurisdiction over the dispute, given that, first the only sales in Germany had been a couple made by a third party who had acquired the goods in Poland and on-sold them in Germany against the wishes of the defendant and, secondly, very substantial sales had been made in the UK.

There was also an application at the Case Management Conference to strike out the claim of literal infringement because it was unarguable (application granted by the Rapporteur but reviewed at the main hearing, when the ruling was reversed) and the court required the claimant/plaintiff to amend the request for remedies (prayer for relief) by providing a great deal more detail as to the scope of the injunction sought.  The amended version available at the main hearing tracked the language of the relevant patent claims in identifying which products would be covered and even included a photograph of the defendant’s product.  The difference between the precision of drafting expected in, for example, the German courts was contrasted with the broad scope of injunction sought and granted in the English courts.  In this case the German pattern prevailed, designed, it was said, so that a court bailiff called upon to enforce it would have no doubt as to whether a product he came across did or did not fall within the scope of the court order.

Other issues touched upon included the language of the proceedings (English because it was one of the languages which the Local Division had designated), translation facilities at the main hearing, summoning of witnesses, the appointment of a technical judge and, in the light of his appointment, the need for any expert evidence (and in which field of technology), as well as security for costs.

Listening to the well-structured submissions on each of the issues raised, and then eavesdropping on the judges as they considered their decision, proved to be an extremely effective means of improving (gaining) familiarity with the relevant procedural rules.  The judges helpfully paced both the debate with the advocates and their own deliberations to assist the audience in tracing each issue, and the decision made on it, back to the language of the current draft of the rules.

Judges, advocates and organisers are to be congratulated on an extremely informative and interesting learning experience.   Another success for the increasingly effective Association which brings patent attorneys together from around Europe in its continuing efforts to assist their preparations for the new court and to influence the way it will operate.

Chris Ryan

Bjorn Schipper, Rechtsonzekerheid en problemen clearance remmen gebruik samples af, Muziekwereld 2015-3, p. 24-27.
Bijdrage ingezonden door Bjorn Schipper, Schipper Legal. Tijdens het Amsterdam Dance Event (ADE) 2015 heb ik als moderator een speciaal panel georganiseerd over sampling en het vaak moeizame proces van clearen van samples. Hoe krijg je de toestemming van alle betrokken rechthebbenden? Het panel was een vervolg op een panel tijdens ADE 2014 waarbij met name over de juridische aspecten van sampling werd gediscussieerd. Wat mag wel en wat mag niet? Dit jaar lag de focus op de problemen van het clearance-proces. Dat er iets met sampling aan de hand is, bleek onlangs uit de door EMI aangekondigde sample amnesty, waarbij gebruikers van samples uit de catalogus van EMI respijt aangeboden kregen in de vorm van de mogelijkheid tot aanmelding van dat samplegebruik binnen zes maanden, zonder een naheffing of rechtszaak te hoeven vrezen1. Deskundigen die het publiek bijpraatten waren twee Amerikaanse entertainment-advocaten en een entertainment-advocaat uit Engeland2. In deze bijdrage loop ik de belangrijkste elementen van beide panels langs.

(...Lees het hele essay...)
Chilling effect
Conclusie die uit de ADE-panels getrokken kan worden is dat de rechtsonzekerheid rondom sampling en de clearance-problemen een chilling effect op het gebruik van samples hebben. En dat is onwenselijk omdat veelvuldig gebruik van samples voor alle betrokkenen voordelen kan hebben. Ik pleit dan ook voor een nieuw etiket voor sampling: het is een kunstvorm en géén diefstal. Uitgangspunt is wel dat voor gebruik van samples toestemming nodig is en dat voor dat gebruik een redelijke vergoeding betaald moet worden. Oplossingen die tijdens de ADE-panels zijn besproken om de clearance te vereenvoudigen zijn de introductie van één database met alle gegevens van alle rechthebbenden op muziek, de invoering via collectieve rechtenorganisaties van een collectieve samplelicentie en de invoering via zelfregulering van een speciale sample fee calculator16 die aan de hand van vaste en variabele parameters de redelijke gebruiksvergoeding berekent.

Bijdrage ingezonden door Hedwig van Driel, Arnold & Siedsma. Veel softwareontwikkelaars vragen zich af of hun software te beschermen is en zo ja, hoe. Helaas is hier niet altijd een eenduidig antwoord op te geven. Vandaar dat wij de meest voorkomende intellectuele eigendomskwesties met betrekking tot software in een serie artikelen zullen behandelen. In dit eerste, inleidende artikel worden enkele veelgehoorde stellingen gewogen en op waarheid getoetst. In de komende maanden zullen de belangrijkste onderwerpen verder worden uitgediept.
Uitspraak 1: "Software is niet te octrooieren" Beoordeling: niet waar
Uitspraak 2: "In de VS kan je octrooi krijgen op dingen zoals dubbelklikken" Beoordeling: niet waar
Uitspraak 3: "Er zit auteursrecht op software" Beoordeling: waar
Uitspraak 4: "Het beste is om je broncode geheim te houden" Beoordeling: soms waar
Uitspraak 5: "Iedereen kan mijn software gewoon jatten" Beoordeling: niet waar

Uitspraak 1: "Software is niet te octrooieren"
Beoordeling: niet waar

In artikel 52 van het Europees Octrooiverdrag (EOV) staat weliswaar - in de lijst van wat er uitdrukkelijk níet als uitvinding beschouwd wordt - zwart op wit: stelsels, regels en methoden voor het verrichten van geestelijke arbeid, voor spelen of voor de bedrijfsvoering, alsmede computerprogramma’s. Een Europese richtlijn voor het eventueel wel kunnen bieden van octrooibescherming aan computerprogramma’s werd voorgesteld, maar in juli 2005 met een overweldigende meerderheid (648 tegen 14) afgewezen.

Toch kan het verstandig zijn om naar aanleiding hiervan de handdoek niet direct in de ring te gooien. De rechtspraak van het Europees Octrooibureau (EOB) heeft namelijk enige nuancering gebracht: een computerprogramma is niet als zodanig te octrooieren, maar een uitvinding mag best vertrouwen op een computerprogramma, als er maar sprake is van een zogenaamd "further technical effect". Kort gezegd, moet er sprake zijn van een ingrijpen op de fysieke omgeving. Wat dit precies inhoudt, zal in een vervolgartikel nader worden uitgelegd. Een voorbeeld kan zijn dat er een sensorinput wordt omgezet in een machineoperatie aan de hand van een computerprogramma.

Uitspraak 2: "In de VS kan je octrooi krijgen op dingen zoals dubbelklikken"
Beoordeling: niet waar

In de Verenigde Staten gelden andere regels voor wat er wel en niet te octrooieren is. Het octrooieren van handelspraktijken mag bijvoorbeeld en ook het octrooieren van "software als zodanig" is er niet uitgesloten. In het verleden was het dan ook mogelijk om in de VS software te octrooieren die in Europa niet geoctrooieerd kon worden. Dit leidde in de VS tot een aantal rechtszaken over "uitvindingen" die door menigeen als triviaal worden beschouwd.

De situatie in de VS met betrekking tot octrooien op software is echter aan het veranderen. In 2014 wees de Supreme Court het zogenaamde Alice-arrest, waarbij het er op neer komt dat een softwareprogramma méér moet behelzen dan de implementatie van een abstract idee om octrooiwaardig te zijn. Wat dit arrest uiteindelijk in de praktijk betekent, zal nog moeten blijken. De uitspraak heeft echter nu al tot gevolg dat het moeilijker is geworden om in de VS nog octrooi op software te krijgen.

Uitspraak 3: "Er zit auteursrecht op software"
Beoordeling: waar

Het mooie van auteursrecht/copyright is dat je er - in tegenstelling tot veel andere IP-rechten - niets voor hoeft te doen: auteursrecht heb je automatisch vanaf het moment dat je iets de wereld in brengt. Auteursrecht is echter beperkt in die zin dat het niet het idee achter software beschermt, maar alleen de specifieke uitvoeringsvorm. De broncode dus, maar ook het design - mits er voldaan is aan de voorwaarden voor het in aanmerking komen voor auteursrecht. Namelijk dat het een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt.

Dit betekent dat de bescherming weliswaar automatisch verkregen wordt, maar deze is wel redelijk beperkt. Immers, als een derde partij de software namaakt door met nieuwe code functioneel (nagenoeg) hetzelfde te doen, wordt het moeilijk om inbreuk op het auteursrecht aan te tonen. Aan de andere kant kan wel een beroep op het auteursrecht worden gedaan op het moment dat iemand de broncode zonder toestemming kopieert.

Uitspraak 4: "Het beste is om je broncode geheim te houden"
Beoordeling: soms waar

Als je je broncode geheim houdt, wordt het voor derden lastiger om je programma na te maken. In tegenstelling tot uitvindingen in veel andere technologiedomeinen, kan de broncode ook daadwerkelijk redelijk goed geheim worden gehouden. Geheimhouding brengt echter ook risico’s met zich mee. Het zou bijvoorbeeld kunnen dat een ander op hetzelfde idee komt. Deze kan dan - als het een te octrooieren uitvinding betreft - zijn idee octrooieren, waardoor het zelfs kan gebeuren dat jouw software inbreuk maakt op het octrooi van deze derde.

Toch heeft geheimhouding zeker bij ingewikkelde algoritmes voordelen. Een goede strategie is (mits het kan) de combinatie van octrooien en het geheimhouden van de precieze broncode. Zo doet Google het bijvoorbeeld. Er zit octrooi op een aantal ideeën die in hun zoekalgoritme verwerkt zijn, onder andere PageRank. De broncode voor het algoritme, met al zijn verfijningen en tweaks, is echter een goed bewaard geheim. Als een dergelijk bedrijfsgeheim behouden blijft, is de bescherming met geheimhouding haast absoluut en in tegenstelling tot een octrooi niet in tijd beperkt. Als er iemand uit de school klapt, heb je echter wel een probleem. Waarbij nog meespeelt dat bescherming van bedrijfsgeheimen in Europa minder grondig in de wet is vastgelegd dan in de Verenigde Staten.

Uitspraak 5: "Iedereen kan mijn software gewoon jatten"
Beoordeling: niet waar

Zoals hierboven besproken zijn er allerlei manieren om je software te beschermen. Naast octrooien en auteursrecht zijn er nog een aantal andere manieren om (gedeeltes van) je software (product of dienst)te beschermen. Zo is de naam waaronder je een onderneming drijft, beschermd door de Handelsnaamwet. De merknaam en het logo van je programma kunnen worden beschermd met het merkenrecht. Er zijn genoeg partijen die Photoshop™ nabootsen, maar niemand mag de naam Photoshop gebruiken. Met modelbescherming kan je tot op zekere hoogte ook beschermen hoe het design van je programma eruit ziet. Daarnaast is het de moeite waard om in gedachten te houden dat een concurrent, die bereid is om tijd en moeite in het nabootsen van een stukje code te steken, wellicht ook bereid is om in plaats daarvan een licentie te nemen. Dat kost immers minder tijd, is in sommige gevallen zelfs goedkoper en kan compatibiliteitsproblemen voorkomen.

Uitnodiging: Stuur je vraag ter beantwoording in
In de komende maanden zullen de belangrijkste onderwerpen in vervolgartikelen verder worden uitgediept. Ook kijken we naar de risico’s en uitdagingen die het ondernemen met software met zich meebrengen. Heb je zelf een vraag over software en intellectueel eigendom? Laat het de redactie dan weten via pvandegraaf@arnold-siedsma.nl en we proberen je vraag in een van de volgende artikelen te beantwoorden.

Op 27 november 2015 is David Peeperkorn overleden. David Peeperkorn was jarenlang advocaat in Amsterdam en in die hoedanigheid heeft hij gedurende drie decennia in onnoemelijk veel belangrijke en principiële procedures de belangen verdedigd van onder meer Buma/Stemra, Stichting Beeldrecht en Stichting de Thuiskopie. Hij was in 1993 de eerste voorzitter van Sena. Ter gelegenheid van het overlijden van David Peeperkorn schreef Cees van Rij onderstaande persoonlijke herinnering

EEN ROMANCE
DAVID PEEPERKORN (1937 - 2015)
In 1973 schreef Dirk Ayelt Kooiman de roman “Een Romance”. Mijn vader, filmer in Amsterdam, wilde die roman verfilmen. Een optie overeenkomst was snel gesloten en toen begonnen de onderhandelingen over de overeenkomst voor de verwerving van de rechten. In het voorjaar van 1974 bleek dat Dirk Ayelt zich had voorzien van juridische bijstand in de persoon van David Peeperkorn.
En zo kon het gebeuren dat op een vrijdagmiddag (altijd op vrijdagmiddag; ook die oude advocatentruc was David niet vreemd) een omvangrijk document werd bezorgd met een concept overeenkomst. Ik heb later begrepen dat dit Davids eerste auteursrechtzaak was, en hij was er duidelijk eens goed voor gaan zitten. In het kort had hij bedacht dat de auteur bij alle rechten die hij voor de verfilming aan de producent moest overdragen ondanks de overdracht nog een medezeggenschapsrecht behield alsook een recht om proportioneel mee te delen in de eventuele opbrengsten van dat specifieke recht.
Hoewel mijn vader het hele weekend heeft gewerkt aan een antwoord om David op andere gedachten te brengen is hem dit niet gelukt. David was van mening dat de auteur recht had om van iedere vorm van exploitatie mee te genieten. Ze konden het niet eens worden en de film werd nooit gemaakt.
David had gelijk maar was zijn tijd ver, veel te ver, vooruit. Het zou nog tot 1 juli 2015 duren voordat de wetgever met de introductie van het Auteurscontractenrecht, David achteraf grotendeels gelijk gaf. Ik hoop dat David toen nog even heeft teruggedacht aan “Een Romance”.
Tijdens deze periode was ik 16 of 17 jaar oud. En ik was degene die met de fiets op zondagmiddag het commentaar van mijn vader bij Goudsmit & Branbergen in de Viottastraat in de bus deed. Mijn eerste kennismaking met dit kantoor en in zekere zin met David.
Nadat ik in 1982 was afgestudeerd bij Jaap Spoor aan de VU trad ik in 1983 toe tot de VvA Commissie Beelddragers die onder voorzitterschap stond van David. Mijn scriptie ging over het nieuwe filmrecht dat uiteindelijk in 1985 in de wet zou komen en de Commissie boog zich over de verschillende versies van de wetsontwerpen die toen circuleerden. Na de tweede bijeenkomst kwam David naar me toe met de vraag of ik mijn vader niet zou willen vragen ook toe te treden tot de Commissie. Hij was in zijn ogen uitermate geschikt om als ‘praktijkman’ een realitycheck in te brengen in de Commissie.
Inmiddels was David de advocaat van de Bioscoopbond geworden en voerde procedures tegen kabelexploitanten om een vergoeding voor auteursrechthebbenden te bewerkstelligen. In diezelfde periode speelde ook de vraag of pornografie in de bioscoop vertoond mocht worden. Een enorme discussie over meer of minder dan 50 stoeltjes in de zaal met als middelpunt de film “Deep Throat”.
Toen in 1984 de Hoge Raad definitief meeging in de visie van David dat er sprake was van een tweede openbaarmaking waarvoor de kabelexploitanten de toestemming van de auteurs moesten verkrijgen, was zijn reputatie als auteursrecht advocaat definitief gevestigd. Dat ging binnen kantoor niet altijd zonder slag of stoot, want David was nogal van de details. Zijn hele kantoor lag vol met dossiers met rechtsvergelijkende onderzoeken, buitenlandse jurisprudentie, wetteksten, enz. enz., allemaal verzameld en bijeengebracht door stagiaires en medewerkers die soms tot het uiterste werden gepusht.
Op dat moment was ik al werkzaam als stagiaire bij Goudsmit & Branbergen. Bij de plenaire discussie over het eindrapport van de Commissie Beelddragers (waar ik het aan de stok kreeg met Herman Cohen Jehoram over mijn Europeesrechtelijke bijdrage) had David mij in de pauze een stageplek aangeboden. David was erin geslaagd om zijn kantoor ervan te overtuigen rond mijn persoon de praktijk uit te bouwen naar Brussel in samenwerking met een Belgisch kantoor. Nu heeft ieder zichzelf respecterend kantoor een Brusselse poot, maar in die tijd was dit nog pionierswerk!
In januari 1984 werd David tijdens de jaarlijkse MIDEM gekozen tot President van de International Association of Entertainment Lawyers (IAEL) een internationaal gezelschap van juristen die zich bezighielden met auteursrecht en het toen in Nederland nog niet bestaande Entertainment Law.
In januari 1985 nam David mij mee naar mijn eerste MIDEM als slippendrager. Met Davids gebruikelijke voortvarendheid werd door zijn toedoen besloten om ten tijde van MIDEM 1986 een boek te presenteren met bijdragen van leden van de IAEL. Dit werd de eerste publicatie uit een reeks praktijkgerichte boeken over allerlei onderwerpen uit de wereld van het auteursrecht, nabuurrecht, collectief beheer, enz. enz. De serie loopt nog steeds en ieder jaar verschijnt een nieuw boek.
Dit eerste boek in de serie kreeg de titel “Merchandising and Sponsorship in the Music Business”. Bijdragen kwamen binnen in het Frans of in het Engels en moesten vervolgens vertaald worden. Daarna moesten alle teksten ge-edit worden en van dezelfde systematiek in hoofdstuk- en alinea-indeling en interpunctie voorzien worden. Dit deed David zelf. Hij wilde dat het goed en op zijn manier gebeurde en dus moest hij het zelf doen. Vervolgens kregen we tijdens de kerstdagen de proefdrukken te zien die nogmaals gecontroleerd moesten worden.
Het eerste boek was een groot succes. Die eerste MIDEMs waren hard werk want niet alleen moest ik alle meetings bijwonen maar David verwachtte ook dat ik ’s avonds in de Nederlandse hoek in de bar van het Martinez acte de présence zou geven. Dat hoorde er bij en ik kon hem dan de volgende dag de laatste roddels en achterklap vertellen. Want ook dat hoorde hij graag.
Voor de volgende MIDEM in 1987 moesten wij ergens in het najaar van 1986 naar Parijs voor een bespreking met de MIDEM organisatie. David zou met de auto gaan en ik zou met hem meerijden. We spraken om 5 uur ergens in Amsterdam af. Om 5.30 uur belde David mij wakker met de mededeling dat hij op het afgesproken tijdstip was vertrokken en dat hij me niet meer nodig had. Ook dat was David: hard en direct. Ik ben toen razendsnel naar Schiphol gegaan en kon een ticket kopen. Voor de meeting om 11 uur kwam ik net 10 minuten te laat binnen. De mond van David viel open van verbazing maar hij zei alleen maar: “Ha Cees, goed dat je er bent, ga zitten we zouden net beginnen”. Eén keer buiten schold hij me de huid vol en toen was het “We zijn in Parijs, laten we maar eens lekker gaan lunchen”. Zijn hart was gelucht en daarmee was de kous af.
Vele MIDEMs later was ik zelf tot voorzitter gekozen van IAEL die toen 20 jaar bestond en haar 10de boek publiceerde. Voor dit jubileum heb ik David en Ingeborg uitgenodigd om op kosten van de MIDEM naar Cannes te komen. Hij heeft daar erg van genoten omdat hij in ongedwongen sfeer zijn oude “strijdmakkers”, IAEL-leden van het eerste uur, terugzag.
In later jaren hadden David en ik veel minder contact. Ik genoot van de interventies van David in de verslagen van de VvA vergaderingen. In iedere vergadering waar hij aanwezig was liet hij wel van zich horen. Zo kon ik hem toch een beetje volgen. Toen hij in 2009 zijn boekje “Jean-Jacques Rousseau en zijn uitgever Marc-Michel Rey” publiceerde heb ik dat met veel plezier gelezen. Het detail, het speurwerk, de prachtige verzorging van de tekst, het deed mij alles weer denken aan die kamer vol met dossiers over de kabelzaken en aan het geploeter over de IAEL boekjes. Geen detail mocht aan David ontsnappen.
Ik denk niet dat er in Nederland één individu te vinden is dat eigenmachtig meer heeft betekend voor de materiële belangen van de auteurs dan David Peeperkorn. Daar mogen de auteurs dankbaar voor zijn. Mijn dankbaarheid betreft het feit dat hij mij op weg geholpen heeft in de eerste jaren van mijn carrière en mij zo veel kansen heeft geboden. Het afscheid van mijn ‘professionele vader’ valt mij zwaar.
Cees van Rij

Eerder verschenen als IER 2015/55 en IER 2016/56, p. 393-407.
Bijdrage ingezonden door Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen. 1. Deze gecombineerde noot onder het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland (DMGE/West Music)en het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch (MyP2P), vraagt aandacht voor de reikwijdte van art. 3 lid 1 ARl en de invulling van het begrip mededeling aan het publiek [1]].
2. Het is bekend dat de jurisprudentie van het HvJ EU over art. 3 ARl (soms) moeilijk te doorgronden is en voor de nodige hoofdbrekens zorgt. Het is dus van belang om goed bij de les te blijven en wat niet moet gebeuren is dat regels uit de jurisprudentie van het HvJ EU die wel duidelijk zijn, verkeerd worden toegepast/uitgelegd. Daardoor ontstaan alleen nog maar meer misverstanden en onduidelijkheden, waar niemand wat aan heeft.
3. Zo weten wij bijvoorbeeld dat art. 3 lid 1 ARl van toepassing is op mededelingen ‘op afstand’. Die vormen van openbaar maken worden gekenmerkt (zoals uit overweging 23 van de considerans bij de ARl blijkt) door het feit dat de bron van de mededeling (de plaats van oorsprong) en de plaats van of de ruimte waar het medegedeelde werk door het publiek uiteindelijk geconsumeerd zal (kunnen) worden, van elkaar gescheiden zijn [2].

4. Van een dergelijke mededeling ‘op afstand’ was in de zaak die geleid heeft tot het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland geen sprake. Daar ging het om de vraag of een rechtspersoon (SPW/WESP) als maker in de zin van art. 8 Aw kon worden beschouwd, omdat de rechtspersoon bij de eerste openbaarmaking van het werk de naam van ‘enig natuurlijk persoon als maker’ niet had vermeld. Gedaagde (de fysieke maker) heeft aangevoerd dat niet de openbaarmaking van het werk door de rechtspersoon als eerste openbaarmaking moest worden beschouwd, maar de presentatie van het werk door hem aan de rechtspersoon. Daardoor – zo was de stelling van gedaagde – is art. 8 Aw niet van toepassing, omdat de openbaarmaking van de rechtspersoon niet als eerste maar als latere openbaarmaking heeft te gelden.
5. Zoals opgemerkt was de presentatie van de fysieke maker aan de rechtspersoon geen mededeling ‘op afstand’ [3.
  HvJ EU 24 november 2011, AMI 2012/2, m.nt. Koelman (Circul Globus Bucureşti).]. Een dergelijke terbeschikkingstelling van het werk valt dus niet onder het Europees geharmoniseerde begrip ‘mededeling aan het publiek’. Dat betekent dat de voorzieningenrechter de jurisprudentie van het HvJ EU ter zake van art. 3 lid 1 ARl niet hoefde toe te passen. De voorzieningenrechter heeft dat – zo lijkt het – over het hoofd gezien, want hij past die rechtspraak toch toe:

“5.8 (...) Het in art. 12 Aw neergelegde openbaarmakingsbegrip omvat onder meer het begrip 'mededeling aan het publiek' als bedoeld in art. 3 van de Auteursrechtrichtlijn. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU moet, om te kunnen spreken van een mededeling aan het publiek, een interventie plaatsvinden waardoor een onbepaald publiek van vrij grote omvang wordt bereikt of kan worden bereikt. Daarvan is bij de presentatie aan SPW/WESP geen sprake geweest, nu het hier een presentatie voor/mededeling aan een bepaald publiek van beperkte omvang betrof. Deze presentatie heeft dus niet te gelden als eerste openbaarmaking in de zin van de Auteurswet.”

6. De voorzieningenrechter is er dus ten onrechte van uitgegaan dat hij de vaste art. 3 lid 1 ARl-rechtspraak van het HvJ EU in deze zaak moest toepassen. Hij was daartoe echter niet verplicht omdat er sprake was van ‘direct fysiek contact’ en wij weten uit het Circul Globus Bucureşti-arrest van het HvJ EU dat een dergelijke openbaarmakingshandeling niet onder het Europees geharmoniseerde begrip ‘mededeling aan het publiek’ valt [3].  De voorzieningenrechter had dus onze eigen nationale regels moeten toepassen. Indien hij die regels zou hebben toegepast, dan zou dat waarschijnlijk tot dezelfde uitkomst hebben geleid. Het ging in die zaak immers om de toepassing van art. 8 Aw [4].  Over de mate van openbaarheid die nodig is om te kunnen spreken van eerste openbaarmaking in de zin van art. 8 Aw schrijven Spoor/Verkade/Visser [5]:

“zou men van mening kunnen verschillen. Met de strekking van art. 8 verdraagt zich slecht om de beperktste vorm van openbaarmaking (die van art. 12 lid 4 over de ‘vriendenkring’) voldoende te achten. Een ruime mate van kenbaarheid voor personen die buiten het creatie- en publicatieproces staan, ligt meer in de rede.”[6]

7. De voorzieningenrechter was in de onderhavige zaak dus niet verplicht de vaste art. 3 lid 1 ARl-rechtspraak van het HvJ EU toe te passen. Niet ondenkbaar is overigens dat rechters in Nederland bij de toepassing van art. 12 Aw, de door het HvJ EU geformuleerde regels (naar analogie) ‘vrijwillig’ gaan toepassen op openbaarmakingshandelingen die niet zijn geharmoniseerd. Bijvoorbeeld door bij de invulling van het begrip publiek dezelfde zware eisen (onbepaald aantal en een vrij groot aantal personen) te hanteren, of zelfs met het nieuw-publiek-criterium gaan werken. Bespreking van dit thema gaat het bestek van deze noot ver te buiten, maar ik zou daar in ieder geval geen voorstander van zijn. Voor de invulling van het niet geharmoniseerde Nederlandse openbaarmakingsrecht voel ik veel meer voor de benadering van (onder meer) de Wittem Group die in hun European Copyright Code het recht op ‘communication to the public’ in art. 4.5 als volgt omschrijven:

“(1) The right of communication to the public is the right to communicate the work to the public, including but not limited to public performance, broadcasting, and making available to the public of the work in such a way that members of the public may access it from a place and at a time individually chosen by them.

(2) A communication of a work shall be deemed to be to the public if it is intended for a plurality of persons, unless such persons are connected by personal relationship.[7]

8. Volgens Mom:

“(b)lijkt de Duitse auteurswet model te hebben gestaan, nu ook daarin alleen uitsluitende zeggenschap aan rechthebbenden gegeven wordt ten aanzien van die handelingen die ten doel hebben een beschermd werk (op een immateriële wijze) ter kennis te brengen van een uit ‘eine Mehrzahl von Personen’ (zie § 15, derde lid UrhG) oftewel ‘a plurality of persons’ (Code-artikel) bestaande groep. Zodra bedoelde mededeling bestemd is voor of gericht is op twee of meer personen zou in beginsel al van een auteursrechtelijk relevante (openbaarmakings)handeling te spreken zijn. In beginsel, want op dit uitgangspunt wordt ook in de Code één uitzondering gemaakt, en wel – eveneens naar het voorbeeld van de Duitse wet – indien die personen onderling een band hebben van persoonlijke aard.”[8]

9. Ik laat dit punt hier verder rusten en vraag aandacht voor het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch. In die zaak ging het wel om een openbaarmakingshandeling die Europees is geharmoniseerd; om een mededeling (op afstand) aan het publiek. Uit de gegevens uit het arrest blijkt dat door eiseressen auteursrechtelijk beschermde beeldverslagen zijn gemaakt van sportwedstrijden. Die beeldverslagen werden via televisiekanalen door of met toestemming van eiseressen live uitgezonden door omroeporganisaties. Het televisiesignaal werd per satelliet doorgezonden naar die organisaties. Daarna werd het signaal gecomprimeerd en gecodeerd en vervolgens per satelliet verzonden naar de abonnees, die het signaal op televisie konden ontvangen. Het signaal werd ten slotte gedecodeerd en gedecomprimeerd met behulp van een satellietdecoder, voor de werking waarvan decodeerapparatuur zoals een decoderkaart noodzakelijk was. Als een sportwedstrijd live werd uitgezonden via een door eiseressen gekozen kanaal, konden bezoekers van de website van gedaagde die wedstrijd gelijktijdig live via die website gratis, maar zonder toestemming van eiseressen, bekijken. Gedaagde had voor het aanbieden van livestreams van sportwedstrijden evenmin toestemming verkregen van eiseressen en zij heeft eiseressen daarvoor ook geen vergoeding betaald. Met dit gratis aanbieden heeft gedaagde inkomsten uit donaties en advertenties verworven. De livestreams waren afkomstig van niet daartoe geautoriseerde derden.
10. Hoewel het HvJ EU in zijn C More/Sandberg-arrest heeft beslist dat bij live-uitzendingen op internet geen sprake is van ‘beschikbaarstelling voor het publiek’ in de zin van art. 3 ARl, is in casu toch sprake van een geharmoniseerde openbaarmakingshandeling [9].  Immers, anders dan art. 3 lid 2 ARl welk artikellid in het C More/Sandberg-arrest centraal stond, bevat art. 3 lid 1 ARl ook nog het begrip ‘mededeling aan het publiek’. Dat is een meeromvattend begrip en daar valt de onderhavige handeling van MyP2P (wel) onder. [10]
11. Dat betekent dat de nationale rechter verplicht is de geharmoniseerde regels toe te passen. Maar dan moet wel duidelijk zijn wat die regels precies inhouden. Ik vraag mij af of het hof dat wel helemaal helder voor ogen heeft gestaan. Het hof overweegt namelijk het volgende:
“3.10.2. De begrippen “openbaar maken” en “openbaarmaking in de zin van de Auteurswet” moeten worden uitgelegd in overeenstemming met het begrip “mededeling aan het publiek” als bedoeld in de Auteursrichtlijn. De relevante wetsbepalingen dienen immers richtlijnconform te worden uitgelegd. Het begrip “mededeling aan het publiek” omvat twee elementen: er moet sprake zijn van een handeling, bestaande in een mededeling, en die “in een mededeling bestaande handeling” moet zijn gedaan aan een publiek.
    3.10.3. Bij de handeling welke bestaat in een mededeling gaat het om actieve interventie van degene die de mededeling zou hebben gedaan. Bij publiek gaat het om nieuw publiek, dat wil zeggen publiek dat door degene die als eerste – zelf rechthebbende zijnde of met toestemming van de rechthebbende – het werk openbaar maakte, bij die openbaarmaking niet was ingecalculeerd.”
12. Als ik mij niet vergis lijkt het hof bij de uitleg van het begrip publiek iets te snel te gaan. Het zegt namelijk dat het bij publiek gaat om nieuw publiek. Dat is niet zo, althans niet altijd. Uit de jurisprudentie van het HvJ EU volgt immers dat het begrip publiek ziet op een onbepaald aantal potentiële ontvangers en moet die groep uit een vrij groot aantal personen bestaan. Het nieuw-publiek-vereiste geldt alleen indien de doorgifte of wederdoorgifte van het werk geschiedt door een technische werkwijze die niet verschilt van de werkwijze die de auteursrechthebbende voor zijn oorspronkelijke mededeling heeft gebruikt. Zie HvJ EU 7 maart 2013, IER 2013/26, m.nt. Seignette (ITV/TVCatchup).
13. Welnu: in het onderhavige geval werden de mededeling van gedaagde en de oorspronkelijke mededeling (van eiseressen) niet op dezelfde technische wijze verricht [11].  Dat betekent dus dat voldoende is om vast te stellen dat de wederdoorgifte door gedaagde een onbepaald aantal potentiële kijkers en een groot aantal personen bereikt. Nu dat het geval is, staat vast dat een dergelijke wederdoorgifte niet kan gebeuren zonder de toestemming van de auteurs van de wederdoorgegeven werken [12].  De voorwaarde van het nieuwe publiek, die enkel relevant is in de situaties waarover het Hof zich heeft moeten uitspreken in de zaken die hebben geleid tot de arresten SGAE, Football Association Premier League e.a., alsook Airfield en Canal Digitaal, behoeft in het onderhavige geval derhalve niet meer subsidiair te worden onderzocht [13].
14. Het is lastig om een verklaring te geven voor het feit dat het hof dit over het hoofd heeft gezien. Het blijft dan ook speculeren, maar een mogelijke verklaring zou kunnen liggen in de omstandigheid dat de Rechtbank Limburg in eerste aanleg het hof op het verkeerde been heeft gezet, door uitvoerig in te gaan op het nieuw-publiek-vereiste en in r.o. 4.18 te overwegen dat het bij ‘mededeling aan het publiek’ gaat om het bereiken van een ander – in feite nieuw – publiek, waarmee de auteursrechthebbenden geen rekening hebben gehouden toen zij toestemming gaven voor het gebruik van het werk ten behoeve van de mededeling aan het oorspronkelijke publiek. Het lijkt er dus op dat de rechtbank de verkeerde afslag heeft genomen en dat heeft het hof kennelijk niet in de gaten gehad. Dat de rechtbank de verkeerde weg is ingeslagen is des te opmerkelijker omdat de rechtbank in r.o. 4.23 nota bene uitdrukkelijk overweegt dat de mededeling van gedaagde en de oorspronkelijke mededeling (van eiseressen) niet op dezelfde technische wijze werden verricht. Men zou dan verwachten dat het ITV/TVCatchup-lampje gaat branden.
15. Nu schrijft Anemaet in haar Computerrecht-noot onder het vonnis van de rechtbank het volgende:

“indien de mededeling op dezelfde technische wijze is verricht, dient er getoetst te worden aan een extra criterium, namelijk de nieuwe publiekseis om te voldoen aan het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van artikel 3 lid 1 auteursrechtrichtlijn. De rechtbank concludeert echter dat de mededeling niet op dezelfde technische wijze is verricht, maar toetst toch aan het nieuw publiekscriterium. De rechtbank vergeet evenwel dat de livestreams al op het internet beschikbaar waren gesteld door niet geautoriseerde derden en dus al openbaar zijn gemaakt. Doordat MyP2P slechts de livestream via haar website van derden doorgeeft, dient vergeleken te worden met het oorspronkelijke internetpubliek en niet met de televisieabonnees.”[14]

16. Zoals ik hierboven in nr. 14 al heb opgemerkt ben ik het met Anemaet eens dat het inderdaad merkwaardig is dat de rechtbank, nadat het heeft vastgesteld dat MyP2P de mededeling niet op dezelfde technische wijze heeft verricht, toch aan het nieuw publiekscriterium toetst. Dat klopt niet. Wat zij daarentegen in de laatste twee zinnen van het hierboven weergegeven citaat precies wil zeggen is mij niet helemaal duidelijk geworden. Het lijkt erop dat zij daar wil zeggen dat de omstandigheid dat het feit dat derden zonder toestemming van de auteursrechthebbende de livestreams al op internet hadden gezet en MyP2P die livestreams via haar website slechts doorgeeft, tot gevolg heeft dat aangenomen moet worden dat de mededeling van MyP2P op dezelfde technische wijze is verricht, zodat aan het nieuw-publiekscriterium getoetst moet worden. [15]
17. Als zij dat inderdaad heeft bedoeld te zeggen dan ben ik dat niet met haar eens. Ik lees het ITV/TVCatchup-arrest zo, dat doorslaggevend is dat de wederdoorgifte gebeurt volgens een specifieke technische wijze die verschilt van de werkwijze die de auteursrechthebbende voor zijn oorspronkelijke mededeling heeft gebruikt. Welnu: zoals het HvJ EU in zijn ITV/TVCatchup-arrest heeft beslist is het via televisiekanalen uitzenden van werken enerzijds en de wederdoorgifte van werken via een livestream op internet anderzijds, een andere technische werkwijze. Zie onder meer r.o. 24-26 en 29-30 uit dat arrest. Ik citeer r.o. 39:

“De onderhavige zaak in het hoofdgeding heeft daarentegen betrekking op de doorgifte van de werken die zijn opgenomen in een uitzending via zendmasten en de beschikbaarstelling van deze werken op internet. Zoals blijkt uit de punten 24 tot en met 26 van het onderhavige arrest, moet elk van deze twee doorgiften individueel en afzonderlijk door de betrokken auteurs worden toegestaan aangezien beide doorgiften onder specifieke technische omstandigheden gebeuren, met een andere manier van doorgifte van de beschermde werken en elk bestemd voor een publiek. De voorwaarde van het nieuwe publiek, die enkel relevant is in de situaties waarover het Hof zich heeft moeten uitspreken in de zaken die hebben geleid tot de reeds aangehaalde arresten SGAE, Football Association Premier League e.a., alsook Airfield en Canal Digitaal, behoeft derhalve niet meer subsidiair te worden onderzocht.”

18. Kortom: het nieuw-publiek-vereiste speelt in deze zaak geen rol. Wat gedaagde doet mag niet en die conclusie kan volgens mij getrokken worden ook al heeft het HvJ EU nog geen uitspraak gedaan in de Sanoma/Geen Stijl-zaak. Wat mij betreft had het hof de zaak dan ook niet hoeven aanhouden.

P.G.F.A. Geerts

1.  Dit begrip wordt door Spoor aangeduid als “betreurenswaardig Europees jargon”; J.H. Spoor, Hooggeschat publiek (Afscheidsrede 2007), p. 11.
2.  G.J.H.M. Mom, Uitvoering in (strikt) besloten kring, AMI 2010, p. 87.
3.  HvJ EU 24 november 2011, AMI 2012/2, m.nt. Koelman (Circul Globus Bucureşti).
4.  Overigens – maar dat geheel terzijde – ben ik het (ook) niet eens met de wijze waarop de voorzieningenrechter art. 8 Aw heeft toegepast. Samen met Gertjan van den Hout heb ik daar in de vorige IER over geschreven; Het openbaarmakingsauteursrecht: een (hernieuwde) oproep tot een restrictieve uitleg van art. 8 Aw, IER 2015/38.
5.  J.H. Spoor, D.W.F. Verkade en D.J.G. Visser, Auteursrecht, Deventer 2005, Kluwer, p. 49.
6.  Zie in dit verband ook Hof Amsterdam 31 juli 2003, AMI 2004/2, m.nt. Seignette; IER 2004/43, m.nt. E.H. Hoogenraad (Tariverdi/Stadsomroep). Anders: L. Heslenfeld en C. Mastenbroek, Artikel 8 Auteurswet: Van ondergeschoven kindje tot zorgenkindje, IER 2004/42, p. 196.
7. www.copyrightcode.eu/Wittem_European_copyright_code_21%20april%202010.pdf.
8.  G.J.H.M. Mom, Uitvoering in (strikt) besloten kring, AMI 2010, p. 90-91.
9.  HvJ EU 26 maart 2015, IER 2015/42 m.nt. Seignette (C More/Sandberg).
10.  Zie ook Seignette in haar IER-noot onder het C More/Sandberg-arrest (IER 2015/42).
11.  Zie in dit verband ook r.o. 4.23 uit het vonnis in eerste aanleg; Rechtbank Limburg 26 maart 2014, Computerrecht 2014/117, m.nt. Anemaet (MyP2P).
12.  Zie r.o. 26 uit het ITV/TVCatchup-arrest van het HvJ EU.
13.  Zie r.o. 39 uit het ITV/TVCatchup-arrest van het HvJ EU.
14.  Rechtbank Limburg 26 maart 2014, Computerrecht 2014/117, m.nt. Anemaet (MyP2P).
15.  Noot 7 in haar artikel lijkt deze lezing inderdaad te bevestigen. Daar schrijft Anemaet namelijk dat net zoals in HvJ EU 13 februari 2014, IER 2014/59, m.nt. Seignette (Svensson) “ook in het onderhavige geval sprake is van dezelfde technische werkwijze”.