Rechtspraak

HvJ EU 17 februari 2016, IEF 15720; C-314/14; ECLI:EU:C:2016:89 (Sanoma - Nelonen Media)
Mediarecht. Zie eerder: IEF 14233. Richtlijn 2010/13/EU. Artikel 19, lid 1. Scheiding van de televisiereclame en de programma’s. Opgedeeld scherm - Artikel 23, leden 1 en 2 - Beperking van de zendtijd voor televisiereclamespots tot 20% per klokuur - Sponsorboodschappen - Andere verwijzingen naar een sponsor - ‚Zwarte seconden’. Het HvJ EU antwoordt:

1) Artikel 19, lid 1, van [richtlijn audiovisuele mediadiensten 2010/13/EU], moet aldus worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling zoals die in het hoofdgeding, op grond waarvan het is toegestaan dat een opgedeeld beeldscherm waarop de programma-aftiteling in het ene deel verschijnt en een programmaoverzicht in het andere om het programma dat wordt beëindigd te scheiden van de erop volgende reclameonderbreking, niet noodzakelijkerwijs wordt gecombineerd met, of wordt gevolgd door, een akoestisch of optisch middel, mits een dergelijk middel om te scheiden – het is aan de verwijzende rechterlijke instantie om dat te verifiëren – op zich beantwoordt aan de in de eerste volzin van dat artikel 19, lid 1, vermelde vereisten.

2) Artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 moet aldus worden uitgelegd dat sponsorlogo’s die in het kader van andere programma’s dan het gesponsorde programma worden uitgezonden, zoals die in het hoofdgeding, moeten worden meegerekend voor de in artikel 23, lid 1, van die richtlijn vastgelegde maximumreclamezendtijd per klokuur.

3) Artikel 23, lid 1, van richtlijn 2010/13 moet in het geval waarin een lidstaat geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid, een striktere regel dan die neergelegd in dat artikel in te voeren, aldus worden uitgelegd, niet alleen dat het zich er niet tegen verzet dat „zwarte seconden” tussen de afzonderlijke spots van een televisiereclameonderbreking of tussen die onderbreking en het erop volgende televisieprogramma worden meegerekend voor het maximumaandeel van 20 % per klokuur voor televisiereclame, maar ook dat het gebiedt dat die seconden worden meegerekend.

Gestelde vragen IEF 14233:

1) Moet artikel 19, lid 1, van richtlijn 2010/13/EU in omstandigheden als die in het hoofdgeding aldus worden uitgelegd dat dit zich ertegen verzet dat de nationale wettelijke bepalingen zo worden uitgelegd dat de opdeling van het beeldscherm niet wordt aangemerkt als reclameleader die zorgt voor een scheiding tussen het audiovisuele programma en de televisiereclame, daarbij in aanmerking nemend dat een deel van het beeld is voorbehouden voor de programma-aftiteling en een ander deel voor de voorbeschouwing van de daaropvolgende uitzendingen op het kanaal van een omroep door middel van een programmaoverzicht, terwijl noch in het gedeelde beeldscherm noch daarna een akoestisch of optisch middel wordt uitgezonden dat uitdrukkelijk het begin van een reclame-onderbreking markeert?

 

2) In aanmerking genomen dat richtlijn 2010/13 naar haar aard een minimumregeling is, moet artikel 23, lid 2, van deze richtlijn dan in omstandigheden als die in het hoofdgeding aldus worden uitgelegd dat daarmee onverenigbaar is dat sponsorlogo’s die in het kader van andere programma’s dan de gesponsorde programma’s worden uitgezonden, worden aangemerkt als ‚reclamespots’ in de zin van artikel 23, lid 1, van de richtlijn, die voor de maximaal toegelaten reclamezendtijd moeten worden meegerekend?

 

3) In aanmerking genomen dat richtlijn 2010/13 naar haar aard een minimumregeling is, moet het begrip ‚reclamespots’ in artikel 23, lid 1, van deze richtlijn in samenhang met het zinsdeel ‚mag het aandeel [...] per klokuur niet meer dan 20 % bedragen’ ter omschrijving van de maximaal toegelaten reclamezendtijd, in omstandigheden als die in het hoofdgeding aldus worden uitgelegd dat daarmee onverenigbaar is dat de ‚zwarte seconden’ tussen afzonderlijke reclamespots en aan het einde van een reclame-onderbreking tot de reclamezendtijd worden gerekend?

Vrz. Rechtbank Amsterdam 24 februari 2016, IEF 15720 (Tolken tegen IND)
Uitspraak ingezonden door Quirijn Meijnen, Leopold Meijnen Oosterbaan Advocaten. Onrechtmatige publicatie. Eisers zijn afkomstig uit Eritrea en werkzaam als tolk voor de IND. De directeur van IND heeft in NRC Handelsblad de uitspraak gedaan dat eisers zijn weggestuurd bij de IND, omdat zij banden zouden hebben met het regime van Eritrea. De uitlating van de directeur van de IND vindt onvoldoende steun in de feiten en wordt onrechtmatig geacht. Niettemin zal de vordering tot rectificatie worden afgewezen, omdat dit meer verwarring zou zaaien dan zou rechtzetten. Eisers zijn daarnaast voldoende gerehabiliteerd, doordat zij in de toekomst naar dit vonnis kunnen verwijzen.

4.4 "Een sterke schijn van betrokkenheid bij het regime” is inderdaad niet hetzelfde als "banden met het regime". "Banden met het regime” duidt op daadwerkelijke betrokkenheid, terwijl volgens het rapport van de IND en de daarop gebaseerde brieven 'slechts’ sprake is van de (sterke) schijn van betrokkenheid. In zoverre vindt de uitlating van gedaagde onvoldoende steun in de feiten en wordt deze onrechtmatig geacht jegens eisers. Gedaagde (dan wel de IND) kunnen hierop worden aangesproken, omdat uit de onder 2.13 geciteerde e-mailcorrespondentie volgt en ook niet door de IND is weersproken dat gedaagde en zijn woordvoerder de tekst van het interview van tevoren onder ogen hebben gekregen en hebben goedgekeurd. Gedaagde heeft daarmee de bewoordingen in het interview tot de zijne gemaakt. Dit laatste geldt overigens niet voor de zinsnede "Dat vond ik heel erg”, omdat die (volgens de verklaring van de IND ter zitting) niet voorkwam in de door de IND goedgekeurde concepttekst.

4.5 Niettemin zal de vordering tot rectificatie worden afgewezen. Wil een eventuele rectificatie een juist beeld geven, dan zal daarin niet alleen moeten staan dat de IND in het interview ten onrechte heeft beaamd dat eisers banden hebben met het regime in Eritrea, maar ook dat de IND is gebleken van een sterke schijn van betrokkenheid van eisers bij het regime. En dergelijke rectificatie zou bijna vijf maanden na publicatie van het interview meer verwarring zaaien dan rechtzetten. Daarbij is van belang - en wordt hier nog eens met zoveel woorden vermeld - dat de IND ter zitting uitdrukkelijk heeft bevestigd dat uit de onderzoeken niet naar voren is gekomen dat eisers banden hebben met het Eritrese regime, noch dat zij in concrete gevallen informatie hebben doorgespeeld aan dat regime, of dat zij anderszins in de uitoefening van hun functie als tolk niet integer zouden hebben gehandeld. Eisers kunnen de beschuldiging dat zij banden hebben met het regime in de toekomst dan ook weerleggen door naar dit vonnis te verwijzen, waarmee zij voorshands voldoende zijn 'gerehabiliteerd'.

Rechtbank Den Haag 24 februari 2016, IEF 15716; ECLI:NL:RBDHA:2016:1664 (Pretium c.s. tegen Olsthoorn)
Mediarecht. Stalking. Onzorgvuldig handelen. Pretium is een aanbieder van telecommunicatie en stelt dat Olsthoorn, professioneel freelancejournalist, onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door stalking, het uiten van ongefundeerde beschuldigingen en het uitlokken van belastende uitspraken. De rechtbank is van oordeel dat Olsthoorn niet onrechtmatig heeft gehandeld. Pretium heeft onvoldoende concrete feiten gesteld die de stelling ondersteunen dat Olsthoorn zich schuldig heeft gemaakt aan stalking. Bovendien moet worden meegewogen dat Olsthoorn is opgetreden als journalist en hem een beroep op de vrijheid van meningsuiting toekomt. Daarnaast heeft Olsthoorn zich voldoende ingespannen om de gegrondheid van bepaalde aannames te onderzoeken. Het stond hem tevens vrij zijn gesprekspartners te bevragen om zijn aannames te verifiëren. De rechtbank wijst de vorderingen van Pretium c.s. af.

4.9. Artikel 285b van het Wetboek van Strafrecht stelt belaging (ook wel stalking genoemd) strafbaar en luidt:
Hij, die wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk maakt op eens anders persoonlijke levenssfeer met het oogmerk die ander te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden dan wel vrees aan te jagen wordt, als schuldig aan belaging, gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of een geldboete van de vierde categorie.
Pretium c.s. hebben onvoldoende concrete feiten gesteld die de stelling kunnen ondersteunen dat Olsthoorn zich jegens Pretium c.s. schuldig heeft gemaakt aan de door dit artikel strafbaar gestelde gedraging. De door Pretium c.s. in de dagvaarding omschreven gedragingen van Olsthoorn voldoen niet aan de vereisten voor toepasselijkheid van dat artikel. Uit die omschrijvingen blijkt niet van stelselmatige inbreuk op een persoonlijke levenssfeer (van wie dan ook) noch van dwang. Hieraan voegt de rechtbank nog toe dat ook in dit verband moet worden meegewogen dat Olsthoorn is opgetreden als journalist en dat hem een beroep op de vrijheid van meningsuiting toekomt, waaronder de actieve journalistieke informatiegaring wordt geschaard.

4.11. Gebleken is dat Olsthoorn zich heeft ingespannen om - buiten het beeld van het publiek - de gegrondheid van bepaalde door de media en informatie uit anonieme bronnen gevoede aannames te onderzoeken, te weten dat zowel Pretium als Delphi zich welbewust op ouderen richten omdat zij een kwetsbare doelgroep vormen, dat Delphi vertrouwelijke donateursbestanden van haar klanten aan Pretium doorspeelt, dat Pretium die bestanden misbruikt voor eigen marketingdoeleinden en dat Pretium de kwetsbaarheid van demente bejaarden misbruikt door hen tegen hun wil een abonnement te doen afsluiten en dat [eiser sub 2] zijn personeel onheus bejegent. Olsthoorn heeft dit onderzoek onder meer verricht door [eiser sub 2] en personen (zakelijke en persoonlijke relaties) in de omgeving van Pretium c.s. te benaderen met een verzoek om een interview en met enkele personen een interview te houden. Tussen partijen staat vast dat Olsthoorn daarbij telkens een beleefde en voorkomende benaderingswijze heeft gekozen.

4.13. Het stond en staat Olsthoorn verder vrij zijn gesprekspartners te bevragen om zijn aannames te verifiëren. Hierbij komt dat tijdens een interview in beginsel ook een kritische, prikkelende, controversiële, suggestieve of negatief ingeklede vraagstelling is toegestaan. Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM omvat de uitingsvrijheid immers ook uitingen “that offend, shock or disturb”, terwijl de pers verder tot op zekere hoogte ook mag overdrijven of provoceren (zie laatstelijk EHRM 2 februari 2016, Appl.nr. 22947/13, ECLI:CE:ECHR:2016:0202JUD002294713, onderdeel 54.). Daarbij moet wel worden aangenomen dat het ook tijdens een interview in beginsel niet is toegestaan om ongefundeerde feitelijke beschuldigingen te uiten, en dat ook in dat geval heeft te gelden dat hoe ernstiger de beschuldiging is, des te meer deze moet zijn gegrond in voorhanden feitenmateriaal (vgl. in het geval van een publicatie HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801, ECLI:NL:HR:1983:AD2221, Gemeenteraadslid - X, m.nt. M. Scheltema). Immers, nu Olsthoorn juist persoonlijke en zakelijke relaties van Pretium c.s. heeft geïnterviewd, kan er gevoeglijk van worden uitgegaan dat Pretium c.s. daardoor in dat geval schade zouden kunnen lijden.

4.17. Alles overziende komt de rechtbank tot het oordeel dat Olsthoorn niet onzorgvuldig heeft gehandeld. Van onrechtmatig handelen is geen sprake; de gevraagde verklaring voor recht kan niet worden toegewezen. De rechtbank ziet in het voorgaande ook reden tot afwijzing van de gevorderde verboden.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 18 januari 2016, IEF 15708; ECLI:NL:RBAMS:2016:492 (Kind in vechtscheidingsboek)
Onrechtmatige publicatie. Verbod openbaarmaken van persoonsgegevens van (minderjarige) betrokkenen in het boek. Journalist heeft een boek geschreven over vechtscheidingen: “Van oogappel tot twistappel, 25 jaar Stichting Dwaze Vaders; terugblik en handreiking voor de gescheiden man en vrouw”. Op zijn weblog heeft hij in over het verzoek dat door de door zelfmoord omgekomen man aan hem had gedaan en over de begrafenis waarbij gedaagde aanwezig was, geschreven. Op foto's waren familieleden en het kind van de man te zien. In het huidige digitale tijdperk zal in de toekomst iedereen familiegeschiedenis kunnen terugvinden. Het is niet aan de journalist om voor het kind te beslissen of háár familiegeschiedenis met iedereen wordt gedeeld. Zij zal die keuze zelf moeten kunnen maken. Eiseres vordert met succes verbod op openbaarmaking van persoonsgegevens van kind, waaronder ook afkortingen of andere herleidbare gegevens, vermelding van de volledige naam van de man bij publicaties over echtscheiding en zelfmoord en foto's verwijderd te houden.

4.5. [gedaagde] heeft toegezegd geen foto’s van [eiseres] en/of van [kind] te zullen publiceren en hen in het boek alleen onder pseudoniem aan te zullen duiden. In geschil is derhalve de publicatie van de naam [man] . Hoewel [gedaagde] zich in eerste instantie (zie zijn e-mails van 30 oktober en 2 november 2015, 2.9 en 2.10) op het standpunt stelde dat het verhaal van [man] zou worden gebruikt in een breder kader, en dat dit verhaal slechts een voorbeeld is van hoe het kan aflopen bij een vechtscheiding, heeft [gedaagde] ter zitting gesteld dat het in de eerste plaats zijn bedoeling is om het verhaal van [man] naar buiten te brengen, dat het niet gaat om vechtscheidingen in het algemeen, maar om déze vechtscheiding, en dat het de laatste wens van [man] was dat [gedaagde] zijn verhaal naar buiten zou brengen en dat hij die laatste wens wil vervullen.

4.6. Het verhaal dat [gedaagde] wil vertellen is het verhaal van [man] . Het is echter óók het – zeer persoonlijke – verhaal van [eiseres] en van hun dochter [kind] . De stukken met betrekking tot de echtscheidingsprocedure zijn niet in het geding gebracht, maar duidelijk is dat sprake is geweest van een heftige strijd om het gezag en de zorgregeling met betrekking tot [kind] en dat [kind] onder toezicht is gesteld. Op een kind heeft dit hoe dan ook een bijzonder grote impact en daarbij komt voor [kind] de traumatische ervaring van de zelfmoord van haar vader. Voorstelbaar is dat zij deze privacygevoelige informatie, op dit moment en als zij ouder is, niet met iedereen zal willen delen. Indien de (weinig gangbare) naam [man] in het boek van [gedaagde] wordt opgenomen, is het verhaal makkelijk te herleiden tot [kind] , al wordt in het boek van [gedaagde] voor haar persoon een andere voornaam gebruikt. In het huidige digitale tijdperk zal in de toekomst iedereen haar familiegeschiedenis kunnen terugvinden. [gedaagde] heeft weliswaar aangevoerd dat zijn boek geen negatieve reacties kan oproepen als het treurige verhaal van [kind] bij anderen bekend is, maar dat valt te betwijfelen. Los daarvan is het niet aan [gedaagde] om voor [kind] te beslissen of háár familiegeschiedenis met iedereen wordt gedeeld. Zij zal die keuze zelf moeten kunnen maken.
Dit belang weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter zwaarder dan het belang van [gedaagde] bij het vermelden van de naam [man] .
Indien het, zoals [gedaagde] in eerste instantie heeft gesteld, erom gaat ‘de zaak- [man] ’ als voorbeeld te gebruiken in een breder kader van vechtscheidingen en om het publiek en de politiek bewust te maken van de fouten die naar zijn mening in dit geval door verschillende instanties zijn gemaakt, valt niet in te zien dat het noodzakelijk is om de naam [man] te noemen om die boodschap over te brengen. Het ter verantwoording roepen van de verschillende instanties is kennelijk reeds gedaan of zal door de familie [man] worden gedaan door middel van het indienen van klachten, zodat ook om die reden het noemen van de naam niet noodzakelijk is.
Indien de insteek is dat [kind] haar vaders kant van het verhaal leert kennen valt evenmin in te zien waarom het noodzakelijk is om de naam [man] te noemen in een boek dat door iedereen kan worden gelezen. Er zijn immers andere manieren om [kind] bekend te maken met haar vaders kant van het verhaal, zonder dat dat verhaal publiekelijk bekend wordt gemaakt. Ook het belang van [gedaagde] om de laatste wens van [man] te vervullen weegt niet op tegen het nadeel dat [kind] mogelijk zal kunnen ondervinden indien haar privé-leven publiekelijk bekend wordt. Bovendien is op geen enkele wijze gebleken dat [gedaagde] het verhaal van [man] niet zou kunnen vertellen zonder het noemen van zijn naam.

4.7. De afweging van alle omstandigheden van het geval brengt in dit geval mee dat het [gedaagde] moet worden verboden in zijn boek de naam [man] te vermelden. Daarmee wordt de vrijheid van meningsuiting van [gedaagde] slechts in geringe mate beperkt. Het staat [gedaagde] immers vrij om het verhaal van [man] naar buiten te brengen en zijn mening te geven over het familierechtelijke geschil waarin [man] was betrokken, zolang hij daarbij niet de naam [man] gebruikt. De vorderingen onder I en III zullen dan ook worden toegewezen. Ook de vordering onder V zal worden toegewezen. [gedaagde] heeft met betrekking tot die vordering immers geen toezeggingen gedaan, zodat [eiseres] belang heeft bij de vordering. Bij de vorderingen onder II en IV heeft [eiseres] geen belang, nu [gedaagde] heeft toegezegd zich daarvan te zullen onthouden. Van [gedaagde] , een professional, wordt verwacht dat hij zich aan die toezegging zal houden.
De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.

De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt [gedaagde] de persoonsgegevens van [kind] [man] openbaar te maken in welke zin dan ook, daaronder begrepen haar (volledige) naam, afkortingen, delen van haar naam, of andere tot de natuurlijke persoon van [kind] herleidbare gegevens,

5.2. verbiedt [gedaagde] de volledige naam van [man] openbaar te maken, voor zover het een publicatie over echtscheidingen en/of zelfmoord betreft,

5.3. gebiedt [gedaagde] de op [blog] gepubliceerde artikelen, waarnaar in het lichaam van de dagvaarding wordt verwezen, alsmede de daarop gepubliceerde foto’s van [kind] [man] verwijderd te houden,

Vzr. Rechtbank Overijssel 17 februari 2016, IEF 15704; ECLI:NL:RBOVE:2016:498 (eiser tegen St. Scholengroep Primato)
Vordering tot rectificatie afgewezen. De zoon van eisers zat op de openbare basisschool SBO “De Stiepel” van Primato, maar is geschorst en verwijderd van de school. Er is een kort geding aangespannen, van de mondelinge behandeling is verslag gedaan in dagblad Tubantia. Hierop reageert de school in een brief aan ouders en op haar website met de informatie dat ze de leerling niet van de speciale onderwijsbehoeftes kunnen voorzien. De voorzieningenrechter volgt de ouders niet in hun stelling dat de door de school gebruikte woordkeuze nodeloos diffamerend is. Rectificatie waarin excuses worden aangeboden, wordt afgewezen

4.3. De voorzieningenrechter stelt vast dat door de ouders niet is betwist dat de school zich genoodzaakt voelde om te reageren op het artikel dat op 16 december 2015 in dagblad Tubantia is verschenen doordat dit artikel veel vragen opwierp bij ouders van leerlingen van de school. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt het ook binnen de beleidsvrijheid van de school om de ouders van alle leerlingen te informeren over een in een dagblad verschenen artikel dat betrekking heeft op een leerling van de school. De school heeft dit gedaan door op 17 december 2015 een brief met de onder 2.5. vermelde tekst te sturen en een bericht van gelijke strekking op de website te plaatsen.

4.4.
Gelet op de door de ouders ingestelde vordering dient de voorzieningenrechter - voorlopig oordelend - te beoordelen of door de berichtgeving van 17 december 2015 onrechtmatig jegens de ouders is gehandeld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de inhoud van het verzonden/geplaatste bericht van 17 december 2015 niet specifiek betrekking op de ouders. In dit kader wil de voorzieningenrechter ook niet onvermeld laten dat de rectificatietekst niet rechtstreeks ziet op de ouders, maar op [X] . De ouders hebben weliswaar kritiek op de inhoud van het bericht en dan met name op, zo is gebleken tijdens de mondelinge behandeling, de 2de alinea van het bericht, doch deze kritiek is voornamelijk ingegeven door de berichtgeving in dagblad Tubantia. De ouders leggen als ware een verband tussen het artikel in dagblad Tubantia en de verstrekte berichtgeving door de school. De wijze waarop dagblad Tubantia heeft gemeend verslag te moeten doen van de mondelinge behandeling op 15 december 2015 van een eerder kort geding tussen partijen kan Primato dan wel de school echter niet worden verweten.

4.5. De voorzieningenrechter volgt de ouders niet in hun stelling dat de door de school gebruikte woordkeuze nodeloos diffamerend is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bevat de 2de alinea - objectief gezien - algemene uitgangspunten, namelijk het waarborgen van kwaliteit en veiligheid, die in beginsel voor elke (directie dan wel bestuur van een) school gelden. Er is niet specifiek ingegaan op de individuele situatie van [X] . Daarnaast wordt in het bericht door de school duidelijk weergegeven dat de ouders een andere visie hebben dan de school en wordt [X] niet met naam en toenaam genoemd. In zoverre is de berichtgeving als neutraal aan te merken. Bovendien is het een feit dat [X] is geschorst en verwijderd van de school. Dat daarover destijds nog een procedure liep en ook thans nog een bestuursrechtelijke procedure aanhangig is doet aan die feitelijke mededeling niet af.

Vzr. Rechtbank Noord-Nederland 17 februari 2016, IEF 15700; ECLI:NL:RBNNE:2016:573 (Dwangsommen handgeschreven dagboek)
Executie. Terugvordering dwangsommen. Eiser heeft passages uit een handgeschreven dagboek van gedaagde op een website geplaatst en was voornemens om de inhoud van het dagboek, althans delen ervan te gebruiken voor publicatie van een boek. Er volgden aankondigingen dat er een boek in de maak was met de titel "Het verboden dagboek van Marianne Vaatstra". Na eerdere zaken [zie IE-Forum.nl], vordert eiser teruggave van geïnde €200.000 aan dwangsommen. Eiser is dwangsommen gaan verbeuren vanaf het moment van de boekpublicatie. Een deel van deze vorderingen is verjaard. De voorzieningenrechter veroordeelt gedaagde om aan eiser een bedrag van € 128.818,23 te betalen.

4.12. Dit betekent dat [eiser] dwangsommen is gaan verbeuren vanaf het moment van publicatie van het boek, op of omstreeks 9 mei 2014. [gedaagde] heeft weliswaar (ongemotiveerd) betwist dat de publicatie op of omstreeks die datum heeft plaatsgevonden, maar zij heeft nagelaten om aan te geven wanneer publicatie dan wel zou hebben plaatsgevonden. Overigens blijkt ook uit de brief van haar advocaat van 18 maart 2015 aan de (toenmalige) advocaat van [eiser] dat publicatie omstreeks 9 mei 2014 heeft plaatsgevonden. Nu dat in de preprocessuele fase tussen partijen niet in geschil was, valt niet in te zien waarom [eiser] deze datum bij dagvaarding met verificatoire bescheiden had moeten onderbouwen, zoals [gedaagde] ter zitting heeft gesteld. De voorzieningenrechter volgt [eiser] in zijn stelling dat de eerste dwangsom dan - in de situatie dat er géén stuiting van de verjaring heeft plaatsgevonden - zes maanden na publicatie van het boek op 9 mei 2014 is verjaard en de laatste dwangsom, die [eiser] na 200 dagen heeft verbeurd (op 24 november 2014), op 24 mei 2015. Voor het antwoord op de vraag óf de verbeurde dwangsommen zijn verjaard is derhalve van belang of [gedaagde] de verjaring (tijdig) heeft gestuit. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat [gedaagde] de verjaring niet heeft gestuit met het instellen van de memorie van grieven in incidenteel appel op 12 augustus 2014, noch op grond van artikel 3:316 lid 1 BW, noch op grond van artikel 3:317 lid 1 BW. Immers, het incidenteel appel richtte zich slechts tegen de in eerste aanleg bij vonnis van 18 december 2013 afgewezen vorderingen van [gedaagde] , zodat het ingestelde incidenteel appel als zodanig niet kan worden aangemerkt als een stuiting van de verjaring van een rechtsvordering (in dit geval tot nakoming van de veroordelingen van het vonnis van 18 december 2013) als bedoeld in artikel 3:316 lid 1 BW. De memorie van grieven in incidenteel appel bevat evenmin een schriftelijke mededeling waarin [gedaagde] zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt. Weliswaar wordt volgens [gedaagde] in de memorie van grieven in incidenteel appel - met name onder randnummers 18 en 19, zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.5.- uiteengezet dat [eiser] volgens [gedaagde] in strijd met het vonnis van 18 december 2013 handelt door publicatie van het litigieuze boek. Dit betekent volgens [gedaagde] "het verbeuren van dwangsommen". Deze mededeling in de memorie van grieven in incidenteel appel levert daarom een stuiting van de verjaring op aldus [gedaagde] . Deze stellingen van [gedaagde] treffen naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen doel. Volgens vaste jurisprudentie kan een opmerking in de processtukken in de appelprocedure tegen het vonnis waarbij de dwangsom is opgelegd, inhoudende dat in eerste aanleg de dwangsommen terecht zijn opgelegd, niet worden aangemerkt als een schriftelijke aanmaning of mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW (zie Hoge Raad 29 juni 2012, ECLI:N::HR:2012:BW1260 en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 juli 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:5049). In de memorie van grieven in incidenteel appel van [gedaagde] (met name randnummers 18 en 19) gaat het naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook om een opmerking van dien aard, nu daaruit niet ondubbelzinnig blijkt dat [gedaagde] aanspraak maakt op verbeurde dwangsommen. Het verweer van [gedaagde] dat in de memorie van grieven in incidenteel appel een stuitingsmededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW besloten ligt, faalt derhalve.

4.14. Nu hiervoor is geoordeeld dat een deel van de vorderingen is verjaard, is vervolgens de vraag aan de orde of de vordering van [eiser] toewijsbaar is. [eiser] heeft hiertoe gesteld dat hij niet vrijwillig heeft betaald, omdat de betaling door executie is afgedwongen en dat daarom sprake is van onrechtmatig handelen dan wel van onverschuldigde betaling, zodat [gedaagde] gehouden is tot terugbetaling. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt. Door de verjaring van een deel van de vorderingen is de mogelijkheid om het desbetreffende bedrag aan dwangsommen op te vorderen verloren gegaan. Dit betekent dat [gedaagde] zonder deugdelijke grondslag executiemaatregelen heeft getroffen en daarmee onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. Indien de door dit onrechtmatige handelen afgedwongen betaling niet als onverschuldigd betaald zou kunnen worden teruggevorderd, lijdt [eiser] daardoor schade (vgl. gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 november 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY2544). De schade van [eiser] bestaat uit het door hem (teveel) betaalde bedrag aan [gedaagde] . Dit komt neer op het betaalde bedrag van
€ 194.818,23 verminderd met € 66.000,00 (de verbeurde dwangsommen waarvan de verjaring tijdig is gestuit) = € 128.818,23. De gevorderde betaling van voornoemd bedrag acht de voorzieningenrechter daarom toewijsbaar, zijnde het mindere van het bedrag dat is gevorderd.

EHRM 2 februari 2016, IEF 15697; appl. no. 22947/13 (Hungarian Association of Content Providers en Index.hu tegen Hongarije)
Met samenvatting van Jens van den Brink, Kennedy Van der Laan/Mediareport. Eerder deze maand kwam het EHRM met een belangrijk arrest over de aansprakelijkheid van nieuwssites voor comments van derden: MTE en Index t. Hongarije. Het lijkt goed nieuws voor sites die lezers ruimte geven om comments te plaatsen. Sites lijken daar minder snel aansprakelijk voor te kunnen worden gesteld dan leek na het bekende Delfi arrest uit 2015. In Delfi bepaalde de Grote Kamer van het EHRM dat de Estse nieuwssite Delfi terecht aansprakelijk was gehouden voor comments die onder nieuwsartikelen op haar website waren gepubliceerd. Het EHRM lijkt in Index de impact van Delfi te willen inperken. Het toelaten van ongefilterde comments kan op zich geen reden zijn om de site waar de comments staan aansprakelijk te houden, ook niet als de site had moeten beseffen dat sommige comments mogelijk onrechtmatig zouden zijn. Zo’n regel zou de vrijheid om informatie te verstrekken op het internet ondermijnen.

Het EHRM benadukt verder dat de stijl die in veel comments wordt gebruikt deel uitmaakt van de uitingsvorm en dus ook wordt beschermd door de uitingsvrijheid. Ook op andere punten veel interessants voor de perspraktijk in deze uitspraak.

Feiten
De Hongaarse nieuwsportal Index (Index.hu ZRT) en MTE (Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete), het overkoepelende orgaan van Hongaarse internet content providers, werden in Hongarije veroordeeld voor het weergeven van comments van derden. Zij opinies gepubliceerd over een bedrijf dat 30 dagen lang gratis advertentiediensten bood, en na verloop van die termijn opeens een bedrag in rekening bracht, zonder de klanten daarover vooraf te informeren. Dit lokte comments uit als:

- “They have talked about these two rubbish real estate websites a thousand times already.”

- “Is this not that Benkő-Sándor-sort-of sly, rubbish, mug company again? I ran into it two years ago, since then they have kept sending me emails about my overdue debts and this and that. I am above 100,000 [Hungarian forints] now. I have not paid and I am not going to. That’s it.”

En de wat bijzondere:
- “People like this should go and shit a hedgehog and spend all their money on their mothers’ tombs until they drop dead.”

Het bedrijf vond dat haar reputatie was besmeurd en dat sprake was van inbreuk op haar artikel 8 EVRM rechten. Zij hield beide portals aansprakelijk voor de comments die derden onder de opiniestukken hadden geschreven. Daarop haalde de portals de comments offline.

De Hongaarse rechter vond dat ook een comment van een derde gewoon redactionele content is, dat ze ontoelaatbaar waren en hield de portals daarvoor aansprakelijk. Dit oordeel hield stand tot aan de hoogste Hongaarse rechter, waarop de portals naar het EHRM stapten. Zij vonden de veroordeling een ontoelaatbare beperking van de vrijheid van meningsuiting (10 EVRM).

Het EHRM wijst op de bekende factoren uit zijn vaste rechtspraak (Couderc/Paris Match, Von Hannover v. (no. 2) en Axel Springer) die relevant zijn voor de afweging tussen artikelen 8 en 10 EVRM, en met name: “contribution to a debate of public interest, the subject of the report, the prior conduct of the person concerned, the content, form and consequences of the publication, and the gravity of the penalty imposed on the journalists or publishers“. Die factoren komen hierna aan de orde.

Geen uitspraak over safe harbor bescherming; kan in Nederland anders uitvallen
De Hongaarse rechter oordeelde dat de portals geen beroep toekwam op de safe harbor bescherming voor internet tussenpersonen. Deze bescherming (bijvoorbeeld onder de E-Commerce Richtlijn) bepaalt dat hosts van content in principe niet aansprakelijk zijn voor claims als zij prompt reageren op een klacht. Het is onder deze regeling verder verboden een filter- of monitorverplichting op te leggen. Net als in de Delfi zaak, concludeert het EHRM slechts dat het zich heeft neer te leggen bij het oordeel van de nationale rechter hierover.

Dat is een belangrijk punt, omdat de conclusie van de Estse (in Delfi) en Hongaarse rechter voor discussie vatbaar is. Zo zijn partijen als Google, Ebay en bepaalde social netwerk websites wel aangemerkt als hosting provider. Als een dergelijke casus in Nederland voor de rechter zou komen dan is het goed mogelijk dat een nieuwssite de safe harbor bescherming wel kan inroepen.

Impact Delfi ingeperkt?
Het EHRM maakt een duidelijk onderscheid tussen deze casus en die in Delfi, waar het volgens het EHRM ging om “clearly unlawful expressions, amounting to hate speech and incitement to violence“. Later noemt het EHRM het feit dat het in Delfi ging om hate speech zelfs het “pivotal element” uit die zaak. En in de onderhavige Hongaarse zaak zijn de comments misschien vulgair of beledigend, maar betrof het zeker geen hate speech of aanzetten tot geweld. Ook wijst het Hof ter onderscheiding op het feit dat in deze zaak één van de klagers (MTE) een organisatie zonder winstoogmerk is.

In Delfi, zo vervolgt het Hof, heeft het EHRM verder een aantal specifieke elementen genoemd die relevant zijn voor de beoordeling van uitingen die door tussenpersonen worden gepubliceerd, waaronder: de context van de comments, de maatregelen die de klager heeft genomen om onrechtmatige uitingen te voorkomen en te verwijderen en de vraag of de auteurs van de comments ook zelf aansprakelijk hadden kunnen worden gesteld.

Context en content: ook de “low style” van internetcomments wordt beschermd
Het EHRM stelt eerst nog eens vast dat “in the light of its accessibility and its capacity to store and communicate vast amounts of information, the Internet plays an important role in enhancing the public’s access to news and facilitating the dissemination of information in general“. Daartegenover noemt het EHRM de potentiële impact van internetpublicaties.

Het EHRM wijst verder op de communicatiestijl op internetportals. Die behoort misschien wel tot “a low register of style”, maar die stijl is eigen aan internetportals. En dat vermindert de impact ervan. Het EHRM wijst er verder op dat ook ‘offensive’ en ‘outright vulgar‘ uitingen worden beschermd. Belediging kan weliswaar ontoelaatbaar zijn als het uitsluitend denigrerend is, bijvoorbeeld wanneer het enige doel van de uiting is om te beledigen. Maar het vulgaire karakter van een uiting op zich is niet beslissend bij de beoordeling ervan. Stijl maakt deel uit van de communicatie als de uitingsvorm en wordt als zodanig beschermd samen met de inhoud van de uiting, aldus het EHRM.

Aansprakelijkheid van de auteurs
De nationale rechter heeft ten onrechte geen enkele aandacht besteed aan de vraag of de auteurs te traceren waren.

Ook is ten onrechte buiten beschouwing gebleven dat het enkele onderhouden van een platform waarbinnen anderen comments kunnen plaatsen een journalistieke activiteit is. Het helpen verspreiden van uitingen van anderen mag alleen worden belemmerd als er “particularly strong reasons for doing so” zijn (onder verwijzing naar het Jersild arrest).

Maatregelen portals en het handelen van eiser
Het EHRM wijst op de volgende maatregelen die de portals namen om onrechtmatige comments te vermijden of te verwijderen:

• een disclaimer in hun voorwaarden waarin stond dat de plaatser, en niet de portal, aansprakelijk was voor diens comment;
• een verbod in de voorwaarden op comments die inbreuk maken op de rechten van anderen;
• een van de twee portals verbood ‘onrechtmatige uitingen’;
• Index had een team moderators
• beide portals hadden een notice en takedown systeem;

De nationale rechter vond toch dat de portals aansprakelijk waren, omdat ze ongefilterde comments doorlieten, terwijl ze hadden moeten weten dat sommige daarvan mogelijk in strijd met de wet waren. Onzin, aldus het EHRM: dit komt neer op het vereisen van excessief en onhaalbaar voorafgaand toezicht en dat ondermijnt de vrijheid om informatie te verstrekken op het internet.

Ook had de nationale rechter mee moeten wegen dat eiser rauwelijks had gedagvaard, zonder gedaagden eerst te vragen de comments offline te halen.

Gevolgen van de veroordeling voor de klagers - Reputatie bedrijf minder brede bescherming
Het EHRM wijst op het verschil tussen de commerciële belangen van een bedrijf om de reputatie te beschermen, en het belang van een individu bij reputatiebescherming. Bij die laatste kan ook de waardigheid worden aangetast, een morele dimensie die ontbreekt in een zakelijke omgeving. Hier gaat het om een bedrijf: de gevolgen zijn dus minder vergaand. Ook liep er al een onderzoek naar het handelen van de websites; het EHRM is niet overtuigd dat de comments aanvullende impact hadden op de consument.

Bij de afweging van de consequenties van de veroordeling voor de klagers merkt het EHRM verder nog op dat weliswaar geen schadevergoeding is toegekend, maar dat de veroordeling wel kan worden gebruikt om in de toekomst alsnog schade te vorderen. Dat moet de nationale rechter dus ook meewegen.

Beslissend is verder dat het aansprakelijk houden van internetportals voor comments, voorzienbare negatieve gevolgen kan hebben voor de comment omgeving op portals en er zelfs toe kan leiden dat sites de comment sectie maar helemaal sluiten. En dat kan weer een chilling effect hebben op de vrijheid van meningsuiting op internet. Ook dat is ten onrechte niet meegewogen door de Hongaarse rechter.

Conclusie
Het EHRM overweegt tenslotte dat in Delfi is bepaald dat een notice en takedown systeem, met een snelle reactietijd, in veel gevallen een goede manier is om botsende rechten tegen elkaar af te wegen. Een uitzondering kan zich voordoen als comments bestaan uit hate speech en directe bedreigingen voor de fysieke integriteit van individuen. Voor die gevallen zijn lidstaten ‘mogelijk’ gerechtigd nieuwssites aansprakelijk te houden als zij nalaten maatregelen te nemen om evident onrechtmatige comments te verwijderen, zelfs zonder voorafgaande waarschuwing. Maar let wel; dit geldt alleen als sites zich inderdaad niet kunnen beroepen op de safe harbor bescherming. een punt waar het EHRM zich niet over uitlaat.

Het is duidelijk: het EHRM concludeert dat de veroordeling van de Hongaarse nieuwsportals strijdig was met artikel 10 EVRM.

Wat betekent dit voor Delfi? Zijn de zaken niet te vergelijken omdat wordt benadrukt dat het in dit geval geen hate speech betreft en in Delfi wel? Ja, dat is een terecht onderscheid, maar het EHRM lijkt in dit arrest wel degelijk het Delfi duveltje weer een beetje terug in het doosje te duwen.

Hof 's-Hertogenbosch 9 februari 2016, IEF  15690; ECLI:NL:GHSHE:2016:392 (Over Bing in Binnenlands Bestuur)
Zie eerder ECLI:NL:RBOBR:2013:4938; vgl. IEF 15510; IEF 14234. Onrechtmatige publicaties op website Binnenlands Bestuur. Op de website van het tijdschrift Binnenlands Bestuur heeft appellant 1 namens groep zich meermalen uitgelaten over Bing, in reactie op aldaar verschenen artikelen over een door de burgemeester van Schiedam opgesteld tegenrapport tegen een door Bing over het functioneren van de burgemeester uitgebracht rapport en over de oratie van geïntimeerde. De belangenafweging tussen artikelen 8 en 10 EVRM valt in het nadeel van groep uit; de uitlatingen van groep appellanten zijn onrechtmatig jegens Bing c.s.. De beschuldigingen van strafbare feiten vinden onvoldoende steun in de feiten.

3.6.5.5.    Dat de kritiek die groep [appellant 2] heeft op het rapport van Bing c.s. (zie mvg 35; het ontbreken van een toetsingskader, het feit dat het oordeel van Bing c.s. over het handelen van de gemeente uitsluitend steunt op verklaringen van bestuurders, het feit dat [professor] tot een ander oordeel komt, het feit dat Bing c.s. buiten de opdracht van OZOB is getreden en handelde in strijd met haar eigen doelomschrijving en richtlijnen) deels gegrond is en dat Bing c.s. niet tot rectificatie van het rapport bereid waren, noopt evenmin tot de conclusie dat Bing c.s. strafbare feiten pleegde c.q. niet-integer handelde.

3.6.5.2.    Het hof constateert dat groep [appellant 2] met een deel van de onder 3.1.l. weergegeven uitlatingen op de website van het tijdschrift Binnenlands Bestuur Bing c.s. beschuldigt van strafbare feiten. Het gaat dan om de uitlatingen valsheid in geschrifte (artikel 225 Wetboek van Strafrecht, hierna: WvSr), smaad(schrift) (artikel 261 WvSr) en laster (artikel 262 WvSr). Voorts beschuldigt groep [appellant 2] Bing c.s. van niet-integer gedrag. Daarbij gaat het om de beschuldigingen van belangenverstrengeling, adviesfraude, moedwillige opzet vanuit cliëntelisme, kwaadaardige manipulatie van de waarheid, lakeienadvisering, corruptie en witteboordencriminaliteit.
De hiervoor genoemde beschuldigingen tasten naar het oordeel van het hof de eer en goede naam van Bing c.s. aan en wegen zwaar voor een rechtspersoon die werkzaam is op het gebied van advisering over integriteit van overheidsorganen. Daarmee komt aan het antwoord op de vraag of die beschuldigingen steun in de feiten vinden groot gewicht toe.

3.6.5.8.    Aan groep [appellant 2] kan worden toegegeven dat de discussie over een onderwerp als integriteit van het openbaar bestuur op felle toon gevoerd mag worden. Tevens hebben de uitlatingen van groep [appellant 2] plaats gevonden op een voor die discussie geschikt forum, te weten de website van Binnenlands Bestuur. Groep [appellant 2] heeft, anderzijds, Bing c.s. beschuldigd van strafbare feiten en niet-integer gedrag, terwijl die beschuldigingen geen, althans onvoldoende, steun in de feiten vinden. Dit alles leidt het hof tot de conclusie dat de belangenafweging (zie ro. 3.6.5.1.) in het nadeel van groep [appellant 2] uitvalt en dat de hiervoor genoemde uitlatingen van groep [appellant 2] onrechtmatig jegens Bing c.s. zijn.

1. binnen veertien dagen na betekening van het vonnis waarvan beroep een rectificatie te (doen) plaatsen op de website van Binnenlands Bestuur, met een afmeting van 10 cm breed en 5 cm hoog, met de tekst:
“Overeenkomstig een veroordeling daartoe door de rechter van de Rechtbank Oost-Brabant verklaart de heer [appellant 1] namens de Groep [appellant 2] [woonplaats 1] over het in 2009/2010 door BING uitgevoerd extern onderzoek over de gang van zaken bij een ontwerpwedstrijd in de Gemeente [woonplaats 1] , dat de beschuldigingen ter zake belangenverstrengeling, valsheid in geschrifte, cliëntelisme, manipulatie van de waarheid en beschuldigingen van gelijke strekking ongefundeerd zijn. De rechter heeft tevens bepaald dat door het gebruik van deze kwalificaties ten onrechte ook de namen van de onderzoekers de heren [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] van BING zijn bezoedeld. De heren [appellant 1] [appellant 2] en [appellant 3] zijn hoofdelijk veroordeeld tot het plaatsen van deze rectificatie.”,
een en ander op straffe van verbeurte van een (éénmalige) dwangsom van € 10.000,-- bij niet-naleving van deze veroordeling;