Wet Auteurscontractenrecht

IEF 15533

Auteursrechtdebat: De ontbindingsbevoegdheid van de maker bij non-usus op grond van artikel 25e Aw

Door: Thijs van Aerde, Houthoff Buruma. Thema: Wet Auteurscontractenrecht. Sinds de invoering van de Wet auteurscontractenrecht voorziet artikel 25e Aw in een ontbindingsbevoegdheid van de maker bij zgn. 'non-usus': onvoldoende exploitatie van het werk binnen een redelijke termijn na het sluiten van de overeenkomst. In de literatuur wordt gevreesd dat deze voor de maker een achteruitgang zou zijn, omdat, anders dan onder het commune overeenkomstenrecht, de niet presterende exploitant telkenmale de kans zou krijgen om alsnog tot exploitatie over te gaan. De maker zou telkens een stilzittende exploitant moeten sommeren, terwijl deze exploitant iedere keer zijn inactiviteit zou kunnen goedmaken door alsnog in actie te komen (1).  Mijn inziens is deze vrees ongegrond. Interne rechtsvergelijking met het commune overeenkomstenrecht brengt juist met zich dat in beginsel makers een exploitatieovereenkomst direct kunnen ontbinden indien de wederpartij tekortschiet in de nakoming van een voortdurend exploitatieverbintenis.

Op grond van artikel 25e lid 1 Aw kan de maker de exploitatieovereenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden indien zijn wederpartij het auteursrecht op het werk niet tijdig of niet langer in voldoende mate exploiteert (ook wel 'non-usus' genoemd): "De maker kan de overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden indien de wederpartij het auteursrecht op het werk niet binnen een redelijke termijn na het sluiten van de overeenkomst in voldoende mate exploiteert of, na het aanvankelijk verrichten van exploitatiehandelingen, het auteursrecht niet langer in voldoende mate exploiteert." Artikel 25e lid 3 Aw clausuleert deze ontbindingsbevoegdheid door daaraan de voorwaarde te verbinden dat, voor zover exploitatie door de wederpartij niet blijvend onmogelijk is, de maker aan de wederpartij schriftelijk een redelijke termijn gunt het werk alsnog in voldoende mate te exploiteren en exploitatie binnen deze termijn uitblijft.

De regeling van artikel 25e lid 1 en 3 doet onmiddellijk denken aan de ontbindingsregeling van artikel 6:265 lid 1 en 2 BW (2). Artikel 6:265 lid 1 BW regelt de ontbindingsbevoegdheid zelf: iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis geeft de wederpartij de bevoegdheid tot gehele of gedeeltelijke ontbinding, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding niet rechtvaardigt. Artikel 6:265 lid 2 BW clausuleert deze ontbindingsbevoegdheid door daaraan de voorwaarde te verbinden dat, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de schuldenaar in verzuim dient te zijn.

De overeenkomsten tussen de ontbindingsregelingen van artikel 25e Aw en 6:265 BW zijn niet toevallig. In de parlementaire geschiedenis is herhaaldelijk toegelicht dat artikel 25e Aw is gemodelleerd naar artikel 6:265 e.v. BW.  Volgens de Staatssecretaris is artikel 25e Aw te beschouwen als een "inkleuring en precisering (…) van de algemene regeling van artikel 6:265 BW.(3)"  Het ligt daarom voor de hand dat de jurisprudentie over artikel 6:265 BW, ook geldt voor artikel 25e Aw. Dit is ook bevestigd door de Staatssecretaris: "De regeling in het auteurscontractenrecht bouwt voort op de regeling in het algemene overeenkomstenrecht. De jurisprudentie onder het algemene overeenkomstenrecht blijft dus recht overeind. Alles wat nu is opgebouwd blijft recht en daar voegen we dit aan toe." (4)

Tot die 'jurisprudentie onder het algemene overeenkomstenrecht' behoort ook de vaste recht-spraak volgens welke een tekortkoming in de nakoming van een voortdurende verplichting de wederpartij in beginsel (5) de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk 'rauwelijks' te ontbinden. Indien een partij namelijk tekortschiet in de nakoming van een voortdurende verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt. Wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk (als bedoeld in artikel 6:265 lid 2 BW), zodat verzuim (of een ingebrekestelling die verzuim doet intreden) voor het ontstaan van de ontbindingsbevoegdheid niet nodig is (6).

Artikel 25e lid 3 Aw kent, als gezegd, een soortgelijke regeling als 6:265 lid 2 BW: de maker dient aan de wederpartij schriftelijk een redelijke termijn te gunnen het werk alsnog in voldoende mate te exploiteren, voor zover exploitatie door de wederpartij niet blijvend onmogelijk is. Toepassing van artikel 25e lid 3 Aw volgens bovenvermelde rechtspraak betekent dat bij een tekortkoming in de nakoming van een voortdurende exploitatieverbintenis, exploitatie (in het verleden) blijvend onmogelijk is, zodat de ontbindingsbevoegdheid onmiddellijk ontstaat en niet pas na een aanmaning.

Vermoedelijk heeft de wetgever zich niet gerealiseerd dat 'op grond van de algemene regeling' de maker reeds na een tekortkoming in de nakoming van een voortdurende exploitatieverbintenis direct kan ontbinden. In de memorie van toelichting wordt namelijk slechts als voorbeeld van 'onmogelijke nakoming' gegeven, dat de exploitant ondubbelzinnig heeft aangegeven niet tot de exploitatie te zullen overgaan (7).

Ik realiseer mij dat het hier bereikte resultaat merkwaardig aandoet. Immers, een exploitatieovereenkomst zal de exploitant (vrijwel?) altijd verplichten tot het doen van voortdurende inspanningen (8),  zodat de schriftelijke termijnstelling in (vrijwel?) geen geval noodzakelijk zal zijn voor het ontstaan van de ontbindingsbevoegdheid. De aanmaanplicht van artikel 25e lid 3 Aw is dan een dode letter. Toch houd ik dit resultaat voor juist. De gedachte dat de aangehaalde rechtspraak over artikel 6:265 lid 2 BW ook relevant is voor toepassing van artikel 25e lid 3 Aw, is namelijk niet alleen wetsystematisch elegant, maar past bovendien uitstekend bij de doelstelling van artikel 25e Aw. Artikel 25e Aw heeft immers tot doel om de positie van de maker ten opzichte van de exploitant te versterken; en niet om af te doen aan diens (ontbindings)bevoegdheden. De Staatssecretaris verwoordt dit aldus: "Artikel 25e biedt de maker een aantal extra handvatten op grond waarvan het voor de maker eenvoudiger wordt een beroep te doen op de niet nakoming van de overeenkomst. (…) De bepaling heeft tot doel de maker een sterkere bescherming te geven dan hij op grond van de algemene regeling al heeft."(9)  Als de maker 'op grond van de algemene regeling' van artikel 6:265 BW rauwelijks mag ontbinden na een tekortkoming in de nakoming van een voortdurende exploitatieverbintenis – en uit de hiervoor aangehaalde rechtspraak volgt, dat hij dat mag – dan mag hij dat dus a fortiori onder de regeling van 25e Aw.

Dit artikel is een onderdeel van een groter artikel dat nog in het tijdschrift ORP zal verschijnen.

1. Annotatie P. Katz bij Rb. Amsterdam 9 mei 2012, AMI 2013/1, p. 37 (Nanada c.s./Kooymans c.s.). Van het arrest in hoger beroep in deze zaak (Hof Amsterdam 31 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1201) is cassatieberoep ingesteld; schrijver dezes is als cassatieadvocaat betrokken. De in die zaak aan de orde zijnde vraag hoe de ontbindingsbevoegdheid zich verhoudt tot de klachtplicht van art. 6:89 BW, valt buiten het bestek van deze bijdrage.
2. Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 18; Kamerstukken II 2012/13, 33 308, nr. 6, p. 8; Kamerstukken I 2014/15, 33 308, nr. C, p. 2, 9.
3. Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 4, p. 13.
4. Handelingen II, 2014/15, nr. 52, item 24, 10 februari 2015, p. 11.
5. Behoudens in het geval dat de tekortkoming deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
6. HR 11 januari 2002, NJ 2003/255 (Schwartz/Gnjatovic); HR 20 januari 2006, NJ 2006/80 (Robinson/Molenaar v.o.f.) en HR 22 juni 2007, NJ 2007/343 (Fisser/Tycho).
7. Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 19-20.
8. Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 18: "Op de exploitant rust gedurende de duur van het auteursrecht een voortdurende inspanningsverplichting."
9. Kamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 4, p. 13.

IEF 15401

Auteursrechtdebat: Open Access: op drie fronten tegelijk

Door Anne de Hingh, Universitair docent Internetrecht, VU Amsterdam. Thema: Wet Auteurscontractenrecht. Dat de Internationale Open Access  Week net achter de rug is, zal de meeste lezers van Auteursrechtdebat waarschijnlijk zijn ontgaan. Toch blijven de ontwikkelingen op het gebied van Open Access (OA) van wetenschappelijke artikelen en dataverzamelingen en de discussies daarover voortduren. Interessant genoeg voltrekken zich (ook in Nederland) momenteel drie parallelle ontwikkelingen op het terrein van OA, die schier onverenigbaar lijken te zijn.

Groen | Mét het nieuwe auteurscontractenrecht is op 1 juli jongstleden ook de nieuwe Open Access regeling (artikel 25fa Aw) in werking getreden. Deze bepaling ziet op de zogenaamde groene OA route: de mogelijkheid voor een auteur om zijn wetenschappelijke publicatie na verloop van een redelijke termijn na de eerste openbaarmaking ervan, online beschikbaar te stellen (bijvoorbeeld  op een persoonlijke website of in een institutionele repository). In zijn commentaar bij het artikel beschrijft Visser de ratio achter deze bepaling (en met name achter de embargoperiode) vanuit een uitgeversperspectief. ‘De steller van het amendement (het kamerlid Taverne, AdH) heeft tegemoet willen komen aan de belangen van de uitgevers van wetenschappelijke tijdschriften die hun investeringen moeten kunnen terugverdienen met abonnementsinkomsten of toegangsgelden. Daartoe is bepaald dat een “redelijke termijn” in acht moet worden genomen alvorens de beschikbaarstelling in open access plaatsvindt.’

Juist die embargoperiode blijkt in de academische praktijk voor sommige wetenschappelijke auteurs een obstakel te vormen dat zij graag omzeilen. Bijvoorbeeld door onmiddellijk na verschijning een eerdere (draft)versie van het betreffende artikel op internet te plaatsen, of door überhaupt geen acht te slaan op de (nu dus wettelijke) verplichting van een embargoperiode en de publicatie toch meteen online te zetten. Of artikel 25fa werkelijk iets zal veranderen aan de bestaande praktijk moet zich nog uitwijzen. Wel lijkt de bepaling in elk geval moeilijk te verenigen met het beleid van grote wetenschapsfinanciers en universitaire instellingen die dikwijls als voorwaarde voor financiering onmiddellijke publicatie van onderzoeksresultaten en data vereisen.

Goud | Opvallend genoeg voltrok zich parallel aan de voorbereiding van de wettelijke introductie van groen OA een geheel andere ontwikkeling. Staatssecretaris Dekker liet immers de afgelopen jaren bij diverse gelegenheden weten dat de Nederlandse regering fervent voorstander is van de gouden route naar OA. Bij deze manier van OA plaatst de uitgever artikelen niet alleen in papieren wetenschappelijke tijdschriften maar ook direct op internet waar het in beginsel gratis toegankelijk is voor gebruikers. De auteur (of zijn onderzoeksinstelling of subsidiënt) wordt geacht de kosten hiervoor, de zogenaamde APC’s  (Article Processing Charges), te betalen.

Dat er op de diverse fronten verschillend wordt gedacht over OA, ontlokte bij Wirt Soetenhorst (directeur Boom uitgevers) de uitspraak dat ‘de keuze voor de  groene oplossing van Open Access (in de Auteurswet) niet overeenkomt met het standpunt van de staatssecretaris van Onderwijs en dus een dode letter wordt’ (een stelling tijdens het Auteurscontractenrecht-symposium op 3 september 2015). Visser wees eerder inderdaad al op de interessante paradox dat door de wettelijke verankering van de groene route, het voor slimme uitgevers juist  een aantrekkelijkere optie wordt om de gouden route te verkennen: “…[het is] goed denkbaar dat slimme uitgevers […]  gaan overschakelen op golden access: ‘Wil jij nu snel open access? Prima, maar dan moet je wel dokken.’”

Platina | En waar staan de wetenschappelijke auteurs om wier werk het uiteindelijk allemaal draait? De Nederlandse universiteiten lieten in 2013 weten blij te zijn met de steun van het kabinet (voor Open Access) en konden begrip opbrengen voor de principiële keuze voor de gouden route. De VSNU tekende daarbij aan: ‘Waarschijnlijk is de gouden route op termijn de meest duurzame oplossing. Maar hij is ook complex.’

En complex is het geworden. Want inmiddels moeten veel Europese universiteiten concluderen dat zij een significant deel van hun budget kwijt zijn aan het publiceren van hun wetenschappelijke artikelen in gouden OA. De LERU (League of European research Universities) riep onlangs de Nederlandse regering op om als EU-voorzitter snel tot werkbare oplossingen te komen. Want, ‘Christmas is over’, aldus Deketelaere, secretaris-generaal van de LERU.

Een platina route naar OA is zo’n werkbare oplossing die hier en daar in de praktijk al wordt beproefd. Zo nam onlangs een groep taalkundigen het initiatief om uit protest tegen de hoge APC’s de overeenkomsten met gerenommeerde uitgeverijen op te zeggen en een aantal linguïstische tijdschriften inclusief hun redacties, auteurs en peers onder te brengen bij een OA uitgeverij. Een ander (juridisch) voorbeeld is het volledig OA-tijdschrift NALL dat al eerder een dergelijk traject bewandelde, overigens juist in samenwerking met een ‘traditionele’ uitgever. De platina route kent zeker ook zijn eigen obstakels:  zo hebben veel auteurs en lezers nog steeds een onberedeneerde voorkeur voor traditionele, papieren publicaties en zullen nieuwe OA-tijdschriften nog moeten werken aan hun naamsbekendheid. Maar uiteindelijk zal platina OA het op alle fronten winnen van de dode letter van 25fa en de onbetaalbare oplossing van gouden OA.

Anne de Hingh

IEF 15226

Uitkomst van de stellingen Symposium Wet Auteurscontractenrecht

Tijdens het drukbezochte symposium [details - voorbereiding] over de nieuwe Wet Auteurscontractenrecht onder leiding van Dirk Visser is een aantal stellingen voorgelegd aan de deelnemers, waaronder advocatenkantoren, collectieve belangenbehartigers, mediabedrijven en geleerden. Verschillende onderwerpen als billijke vergoeding, aanvullende billijke vergoeding, niet gebruik, onvoldoende exploitatie en filmauteurscontractenrecht zijn door een viertal panels de revue gepasseerd. Bij elke stelling is gediscussieerd en is er gestemd: zie hier de stellingen en de stemmingsuitslag.

Mocht u in verband met een stelling (of uitkomst) willen reageren kunt u een ingezonden bericht sturen naar (Lotte Anemaet). Binnen de rubriek Auteursrechtdebat is nog ruimte voor kwalitatieve discussie met inhoud.

Wanneer u niet op het symposium aanwezig kon zijn, en meer over de nieuwe Wet Auteurscontractenrecht en andere actuele onderwerpen te weten wilt komen, kunt u zich aanmelden voor de themamiddag Muziek & IE van dinsdag 22 september. In korte tijd wordt u op de hoogte gebracht van de nieuwe Wet Auteurscontractenrecht, soundsampling, (embedded) hyperlinken en streamen. Aansluitend is er een netwerkborrel waar uiteraard verder gediscussieerd kan worden.

IEF 15020

Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht: Eind goed, al goed?

Door Lotte Anemaet, VU Amsterdam/hoofdredacteur Auteursrechtdebat. Thema: Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht ‘Ziet u nog punten waar discussie over mogelijk is?’ Dat was een vraag die zich ontpopte tijdens de VVA-vergadering van afgelopen vrijdag [1]. Was het soms de warmte die de gemoederen zo welgezind maakte op deze stralende vrijdag 5 juni of toch de verbijsterend heldere uitleg van Cyril van der Net [red. raadadviseur/programmamanager auteursrecht, Ministerie van Veiligheid en Justitie]over het wetsvoorstel Auteurscontractenrecht [2]? Eén ding was zeker: een studiemiddag geheel in het teken van dit wetsvoorstel zou niet nodig zijn als er geen discussiepunten waren. En Hugo Klaassen [red. advocaat bij DenKK Juristen] , die tijdens deze studiemiddag de opdracht had de achtergrond bij het filmauteurscontractenrecht te schetsen, liet maar al te goed zien dat dit wetsvoorstel nog niet zo eenduidig is en dat artikel 45d Aw al heel wat aanpassingen aan den lijve heeft ondervonden. Toch zou dit de inwerkingtreding van het wetsvoorstel niet hoeven tegen te houden, aldus Dirk Visser [red. hoogleraar aan de Universiteit Leiden en advocaat bij Visser, Schaap & Kreijge]: ‘Ik vind sowieso dat we het wetsvoorstel moeten gaan aannemen. Niet omdat het 28 graden is en andere dingen willen gaan doen, maar we moeten gewoon dit experiment in de praktijk vorm gaan geven en dan zien we daarna wel weer verder.’ In ieder geval heeft Cyril van der Net toegezegd dit wetsvoorstel zoals het er nu ligt ‘te vuur en te zwaard te gaan verdedigen in de Eerste Kamer’. Aan deze panelleden zal het dus in ieder geval niet liggen. Maar of de makers dan eindelijk de zo felbegeerde steun in de rug gaan krijgen op 1 juli 2015 is nog afwachten
Filmauteurscontractenrecht: artikel 45d Aw

‘Het wordt een beetje een grammofoonplaat’, zei Hugo Klaassen in reactie op de behandeling van artikel 45d Aw. Dan was de maker weer blij, maar wilde iets meer eruit slepen, cbo’s die gereserveerd zijn over de uitkomsten en producenten die totaal ontzet waren tot discussies over het weghalen van ‘on demand’ vanwege de vrees voor geldstromen naar het buitenland met als gevolg minder geld voor Nederland. Makers die dat weer jammer vinden en producenten die het jammer vinden dat er geen duidelijk keuze is gemaakt in wat nu voor gaat: aansluitcontract of het vermoeden van overdracht? Conclusie: ‘Misschien dat het dan toch wel een eind goed al goed wordt en dat de partijen om wie het gaat op zichzelf wel vinden dat er voldoende stimulansen zitten in het wetsvoorstel om afspraken te maken op basis waarvan dit systeem kan gaan werken,’ aldus Hugo Klaassen.

Open access: artikel 25fa Aw

Een vrij nieuw onderdeel van het wetsvoorstel Auteurscontractenrecht is de open acces bepaling, oftewel het recht van de maker om zijn wetenschappelijk werk na verloop van een redelijke termijn gratis op internet beschikbaar te stellen. Een heikel punt in dit wetsartikel is de redelijke termijn. In Duitsland geldt bijvoorbeeld een termijn van twaalf maanden, maar is dat voor ons ook van toepassing? De houdbaarheid van een artikel in een weekblad is misschien na een paar maanden al verlopen en het waard om gratis op internet te zetten. De auteurs van het tijdschrift AMI hoeven in ieder geval niet zo lang te wachten: deze mogen gelijk online. Subsidiegevers zullen in de praktijk pleiten voor een zo kort mogelijke redelijke termijn, terwijl uitgevers zullen mikken op een zo lang mogelijke termijn. Een ander belangrijk punt is de vraag of een rechtskeuze voor ander recht mogelijk is en of van dit open acces artikel kan worden afgeweken. Dirk Visser: ‘De kans is heel groot dat in een internationale situatie bij de combinatie van een rechtskeuze en een forumkeuze voor buitenlands recht de open access bepaling maar ook het hele auteurscontractenrecht opzij wordt gezet’ [D.J.G. Visser, ‘De Open Access bepaling in het auteurscontractenrecht’, AMI 2015/3, p. 68-74.] .
Toch geeft het wel een heel belangrijk signaal dat open access goed is. Daarnaast is het goed denkbaar dat slimme uitgevers vooral nu gaan overschakelen op golden access: ‘Wil jij nu snel open access? Prima, maar dan moet je wel dokken.’ Bernt Hugenholtz [red. hoogleraar aan de UvA] vroeg zich af of dit open access artikel niet toch een wettelijke beperking is op het auteursrecht. Volgens Antoon Quaedvlieg [red. hoogleraar aan de Radboud Universiteit Nijmegen en advocaat bij Klos Morel Vos & Reeskamp] is voor beide benaderingen wat te zeggen, maar heeft een voorkeur om het open access artikel niet als een beperking op te vatten, maar eerder als een behoud van het auteursrecht voor de auteur: ‘het levert tegelijkertijd een blokkade op tegenover de vraagzucht van universitaire autoriteiten die steeds vaker open access proberen af te dwingen op basis van “gelijke monniken, gelijke kappen”. Dat is in het wetenschappelijk veld geen realistische benadering.’

Billijke vergoeding vanuit economisch perspectief

De grote hamvraag blijft natuurlijk: wat is een billijke vergoeding? Dit antwoord moet echter verschuldigd blijven als het aan de economen ligt. Het normatief-economische welvaartskader doet namelijk geen uitspraak over de vraag wat billijk of gerechtvaardigd is. Wel kan er iets gezegd worden over het effect dat billijke vergoedingen hebben op de maatschappelijke welvaart en op de verdeling daarvan. Uit het rapport ‘Wat er speelt’ [rijksoverheid.nl] blijkt dat ruim 60 procent van de makers voorstander is van minimumvergoedingen. Dus dat betekent dat dit wetsvoorstel blije makers gaat opleveren. ‘Een blije maker is een betere maker. Dat is eigenlijk al een welvaartsverbetering’, maar volgens Joost Poort [red. universitair Hoofddocent UvA] ‘is dat iets te zacht voor een harde econoom’.
Of een minimumvergoeding gaat werken, hangt af van het soort markt en de hoogte van de billijke vergoeding. Indien de billijke vergoeding in de vorm van een minimale vergoeding in een concurrerende markt hoger is dan de marktuitkomst, dan leidt dit tot een mismatch tussen vraag en aanbod en tot ontevreden makers. In homogene markten (monopsonie) met sterke inkoopmacht en waarin de exploitant zijn vraag kunstmatig laag houdt en lagere vergoedingen biedt dan hij bereid is te betalen, dan kan een minimumtarief leiden tot een hogere vraag en hogere tarieven met als gevolg een hogere welvaart en een verschuiving van de welvaart van de machtige exploitant naar de makers.
De vraag is echter of die afspraken over een billijke vergoeding er wel gaan komen. Want wat is het belang voor de exploitant om tot een akkoord te komen? Het kan natuurlijk zo zijn dat de markt niet zo monopsonistisch is dat het aantrekkelijk kan zijn om wel tot contracten te komen. En als die afspraken er komen, hoe effectief zijn ze dan? Billijke vergoedingen kunnen bijvoorbeeld ook nihil zijn. Of een dergelijk akkoord efficiënt zal zijn, is ook maar de vraag. Veel auteursmarkten zijn heterogeen; baten treden vooral op in homogene markten. Daarnaast kunnen minimumtarieven nieuwelingen die wel voor een laag tarief willen werken van de markt weren, terwijl te hoge minimumtarieven gaan leiden tot vraaguitval, lagere werkgelegenheid en lagere welvaart. Kortom: vervolgonderzoek is vereist om dit effect te monitoren.

Billijke vergoeding in de dagbladsector

Is een billijke vergoeding een vergoeding die in een bepaalde branche gebruikelijk is? Als het aan Mira Herens [[red. advocaat bij de Nederlandse Vereniging van Journalisten] ligt niet. De onderhandelingspositie van de maker in de branche is namelijk op dit moment zwak met betrekking tot de exploitatiebevoegdheden en de te ontvangen vergoedingen. Nu het doel van het wetsvoorstel is de positie van de maker te versterken in de branche, zou het hanteren van een gebruikelijke branchevergoeding niet logisch zijn. De huidige vergoeding in de dagbladsector is een tarief dat eenzijdig is vastgesteld door de uitgever. Dit tarief omvat zowel het maakhonorarium als een vergoeding voor het verlenen van de exploitatiebevoegdheid. Alhoewel een artikel of een foto meerdere malen door een uitgever en op verschillende wijzen wordt geëxploiteerd, ontvangt de journalist voor deze exploitatie slechts een eenmalige vergoeding die bij het maakhonorarium is inbegrepen.
De billijke vergoeding zou gerelateerd moeten worden aan de exploitatieopbrengsten en los moeten worden getrokken van het maaktarief. Daarnaast zou het volgens Mira Herens beter zijn als de minister de billijke vergoeding zou vaststellen. Het huidige wetsvoorstel maakt de billijke vergoeding afhankelijk van de wil van de marktpartijen. De minister kan de billijke vergoeding alleen vaststellen op gezamenlijk verzoek van exploitanten en makers. Mira Herens heeft hier niet veel fiducie in: ‘Dat verzoek gaat in onze situatie de minister nooit halen.’ ‘Ik zie niet de noodzaak waarom een dagbladuitgever met ons een afspraak zou willen maken om voor te leggen aan de minister.’ En: ‘er is geen stok achter de deur om met elkaar aan tafel te gaan zitten.’
Een billijke vergoeding die gerelateerd is aan de exploitatieopbrengst zou volgens Joost Poort voor een journalist inderdaad billijker kunnen zijn. Uit de ‘behaviour economics’ blijkt namelijk dat makers bijzonder graag meedelen in het succes van hun werk. Voor een journalist kan een vergoeding per klik dus een betere deal zijn ook al is het inkomen aan het eind van het jaar per saldo lager, aldus Joost Poort [IEF 14755 en IEF 15007]. In de dagbladsector zijn de tarieven zeer homogeen. Een monopsonistische partij heeft in een homogene markt er belang bij de vraag te reduceren. Een hogere vergoeding zou tot een vergroting van de vraag kunnen leiden. ‘Maar of dat werkelijk zo is, is een open vraag’, vult Joost Poort aan. ‘Ik heb niet voldoende bewijs dat dat echt ondersteunt. Je kan ook zomaar de markt verslechteren. Dus ik denk dat je behoedzaam moet zijn’. Maar hoe krijg je de partijen om tafel? Goed opdrachtgeverschap staat namelijk haaks op het paradigma van monopsonistische opdrachtgever die zich niets hoeft aan te trekken van zijn opdrachtnemers. Joost Poort wees daarbij naar H&M die uiteindelijk de meeste druk voelt in de consumentenopinies in de westerse wereld. Wellicht dat er via consumentenmarkt wel druk zal ontstaan waardoor partijen aan tafel gaan.

Slot

Uit deze studiemiddag bleek maar weer dat het wetsvoorstel Auteurscontractenrecht nog genoeg stof biedt om over na te denken. Of er nu echt iets gaat veranderen en of de maker nu daadwerkelijk dat steuntje in de rug krijgt, moet worden afgewacht. In ieder geval staat ons nog genoeg te wachten, aldus Dirk Visser: ‘Er zijn nog allerlei waanzinnig interessante problemen die wij nog niet bedacht hebben, maar waar ze in Duitsland al volledig in het rulle zand mee zijn vastgelopen.’ Een helse taak dus die de rechter op zijn bordje krijgt om al die problemen te kunnen stroomlijnen.

1: http://www.verenigingvoorauteursrecht.nl/. Dit is een verslag van de VVA-vergadering van 5 juni 2015. De voorzitter van deze VVA-vergadering was mr. J.M.B. Seignette en de verschillende sprekers waren: mr. C. van der Net, mr. H. Klaassen, prof. mr. D.J.G. Visser, mr. M.T.M. Koedooder, dr. J.P. Poort en mr. M. Herens.
2: Het wetsvoorstel Auteurscontractenrecht is op 12 februari 2015 door de Tweede Kamer aangenomen en ligt nu bij de Eerste Kamer. Kamerstukken II 2011/12, 33308, 2 (Wijziging van de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten in verband met de versterking van de positie van de auteur en de uitvoerend kunstenaar bij overeenkomsten betreffende het auteursrecht en het naburig recht (Wet auteurscontractenrecht)). Het voorlopig verslag van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie is vastgesteld op 7 april 2015.

IEF 15007

Auteurscontractenrechtspsychologie

Door: Dirk Visser, Universiteit Leiden, Visser Schaap & Kreijger.  Thema: Auteurscontractenrecht. Binnenkort krijgt iedere auteur recht op een billijke vergoeding voor iedere exploitatie van zijn werk. En het wordt niet een vaag sociaal grondrecht dat niet afdwingbaar is. Het komt in de Auteurswet te staan. Er kan niet bij contract afstand van worden gedaan. De uitgever of producent moet deze vergoeding betalen. Dat kan bij de rechter worden afgedwongen. Maar wat is dat, een billijke vergoeding? Wat is billijk?

Daar zijn de belanghebbenden het diepgaand over oneens. Uitgevers en producenten vinden de introductie van dit recht op een billijke vergoeding sowieso een slecht idee. Zij vinden dat de wet van vraag en aanbod gewoon moet bepalen wat een redelijke prijs voor een product is. Nu dit recht er toch komt, vinden zij dat een gebruikelijke vergoeding een billijke vergoeding is. Zij zien geen ander objectief aanknopingspunt. Wat een gebruikelijke vergoeding is wordt in de praktijk ook weer bepaald door de wet van vraag en aanbod.

Veel auteurs denken hier heel anders over. Zij vinden dat zij meestal te weinig krijgen. Daarom vinden zij een gebruikelijke vergoeding niet billijk. Wat zij ook vaak niet billijk vinden is een afkoopsom. Een afkoopsom wordt snel geassocieerd met een situatie waarin de uitgever een laag bedrag ineens betaalt en vervolgens zelf veel winst gaat maken. De auteur profiteert dan niet van dat succes. Dat voelt oneerlijk. Daarom willen veel auteurs liever een royalty. Bij een royalty profiteren zij zelf mee van het succes. Het kan ook zijn dat een uitgever een te hoge afkoopsom heeft betaald en juist verlies maakt. Dat is zijn ondernemersrisico en die situatie is achteraf gezien gunstig voor de auteur. De auteur vindt die situatie vermoedelijk een mooie meevaller, maar denkt over die situatie verder begrijpelijkerwijs niet veel na.

De uitgever is inderdaad een ondernemer. Hij koopt iets in, voegt waarde toe, maakt reclame, en verkoopt iets. Meestal koopt hij het liefst voor een vaststaande prijs in. Vervolgens bepaalt hij zelf hoe hij het product gaat exploiteren. Hij kent zijn eigen kosten, maakt een inschatting van hoeveel hij denkt te gaan verkopen en bepaalt de prijs. Vervolgens maakt hij winst of verlies. Bij een vaste inkoopsprijs waar alles in zit hoeft hij geen administratie bij te houden van wat hij precies met het werk van welke auteur heeft verdiend. Dat scheelt administratiekosten.

Bij boeken is een royalty gebruikelijk, mede omdat de administratie daarvan te overzien is en het succes grotendeels is toe te schrijven aan de auteur. Bij producten waar door veel meer auteurs aan gewerkt is, zoals bij films en kranten, is een royalty veel minder gebruikelijk. Niet alleen is daarbij de administratie ingewikkelder, het is ook niet eenvoudig te bepalen welk auteur recht zou hebben op welke royalty.

Toch vinden veel filmauteurs en journalisten dat zij ook recht hebben op een royalty per exploitatievorm. Zij willen ook meeprofiteren van het succes van hun werk. Dat voelt rechtvaardig. Maar zij willen niet meedelen in eventueel verlies dat op de exploitatie van hun werk geleden wordt. Dat is immers het ondernemingsrisico van de exploitant. Zij willen ook geen lagere vaste vergoeding vooraf. Dat voelt niet goed. Niemand wil ooit ergens afstand van doen. Dat heet in de psychologie loss aversion en leidt bijvoorbeeld tot het endowment effect: een veel hogere waarde toekennen aan iets dat je hebt, dan aan iets dat je (nog) niet hebt.

De filmauteurs hebben recent een convenant gesloten met de producenten, omroepen en kabelexploitanten waar in staat dat deze auteurs per uitzending en per video-on-demand een collectief te incasseren vergoeding krijgen. Ook is afgesproken dat de vergoeding die de filmauteurs vooraf krijgen niet omlaag mag. De kans is groot dat deze vergoeding toch omlaag gaat, of dat het minder aantrekkelijk wordt om films te maken en dat er minder films worden gemaakt en dat er om die reden door filmauteurs per saldo minder wordt verdiend. Maar dat is een verder verwijderd verband waar filmauteurs zich minder mee bezig houden. Zij zijn blij met de collectieve vergoeding per uitzending, vermoedelijk zelfs als ze per saldo minder gaan verdienen. Iets krijgen per exploitatiehandeling voelt namelijk goed.

Met de komst van Blendle kwam de vraag op of journalisten niet moesten meeprofiteren van de inkomsten die daar uit voortvloeien. Blendle verkoopt zonder abonnement online individuele artikelen die in kranten en tijdschriften verschijnen. Uitgevers stellen zich op het standpunt dat deze inkomsten slechts een zeer beperkte vervanging vormen van de dramatisch teruglopende abonnements- en advertentie-inkomsten. Deze inkomsten zijn hard nodig om het hoofd boven water te houden en de overeengekomen vaste vergoedingen van de journalisten te kunnen blijven betalen.

Sommige auteurs en enkele collectieve belangenorganisaties die hen vertegenwoordigen denken daar heel anders over. Blendle is een nieuwe digitale exploitatievorm en voor dit soort exploitatievormen moet apart betaald worden aan de auteurs. Dat moet nu al omdat collectieve incasso-organisaties zich dit soort rechten de afgelopen tijd steeds vaker laten overdragen voor collectieve incasso. En het moet straks na de wetswijzing helemaal, omdat de vergoeding anders niet ‘billijk’ is. Het feit dat op andere exploitatievormen steeds minder wordt verdiend doet voor hen niet ter zake. En ook hier mag de vergoeding die vooraf door de uitgever wordt betaald niet om laag. Dat zou immers een achteruitgang betekenen en dus niet eerlijk zijn (loss aversion / endowment effect).

Voor de zekerheid passen zowel uitgevers als collectieve belangenorganisaties zo nodig hun contracten aan. En de auteur tekent bij beide bij het kruisje. Uitgevers zeggen: wij hebben de ‘Blendle rechten’. En we kopen ze af samen met alle andere rechten voor één marktconforme en dus billijke vergoeding. Collectieve belangenorganisaties zeggen: nee, wij hebben de ‘Blendle-rechten’. En alleen als Blendle via ons een aan de exploitatie gerelateerde vergoeding betaalt, kan zij de artikelen rechtmatig exploiteren en is er sprake van betaling van een billijke vergoeding.

Straks zal de rechter hier misschien over moeten gaan beslissen. Op basis van het recht (op een billijke vergoeding). Maar het is ook vooral psychologie. Dat is niet bedoeld als diskwalificatie. Integendeel. Iedereen die een oplossing wil voor conflicten over auteurscontracten(recht) en nieuwe exploitatievormen zal er rekening mee moeten houden. Dat geldt voor krantenuitgevers en journalisten, het geldt voor de filmexploitanten en auteurs en het geldt voor het hele auteurs(contracten)recht.

Als het allemaal minder wordt (in de muziek, in de film en bij de nieuwsmedia) vindt iedereen die daar onder lijdt dat vervelend. Als er dan ergens met iets nieuws weer wat meer wordt verdiend (Spotify, video-on-demand, Netflix, Blendle), dan wil iedereen daar van meeprofiteren. Anders is het ‘oneerlijk’. Oneerlijk, onbillijk, onrechtvaardig: in strijd met het recht op een billijke vergoeding?

Dirk Visser

Aanbevolen literatuur:
Daniel Kahneman, Thinking, fast and slow, Allen Lane 2011, vooral: chapter 27, ‘The endowment effect’.
Ward Farnsworth, The legal analyst (A toolkit for thinking about the law), The University of Chicago Press 2007, vooral: chapter 22, ‘Willingness to Pay and Willingness to Accept: The Endowment Effect and Kindred Ideas’.

IEF 14755

Auteursrechtdebat: Auteurscontractenrecht: Paasei of lege dop?

Door: Joost Poort, IViR, Thema: Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht. Na elf jaar discussie over het Auteurscontracten-recht is de kogel bijna door de kerk. Gelet op de rimpelloze behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer, lijkt instemming van de Eerste Kamer slechts een formaliteit. Het voorbereidend onderzoek in de Eerste Kamercommissie zal nog voor Pasen plaatsvinden en als het meezit, hebben makers medio dit jaar recht op een billijke vergoeding, extra vergoedingen als de overeengekomen vergoeding ‘een ernstige onevenredigheid vertoont’, et cetera, et cetera [Zie voor een beknopte samenvatting van het wetsvoorstel bijvoorbeeld: L. Anemaet, 10-2-2015. Auteursrechtdebat: Plenair debat in de Tweede Kamer - Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht. IEF 14638].

Enkele jaren geleden gaf ik met Jules Theeuwes een kritische economische analyse van het voorontwerp dat toen geconsulteerd werd[J.P. Poort en J.J.M. Theewes, 'Prova d'Orchestra. Een economische analyse van het voorontwerp auteurscontractenrecht', AMI 2010/5, p. 137-145.]. Empirische onderbouwing van de vermeende zwakke positie van makers jegens exploitanten en de noodzaak van een dergelijk wetvoorstel bleken goeddeels te ontbreken. Ook op de effectiviteit en het welvaartseffect van de beoogde maatregelen viel veel af te dingen. Zo verschuift de bestsellerbepaling risico’s van exploitanten naar makers, waardoor de – voor risico gecorrigeerde – opbrengsten voor de makers wel eens lager kunnen worden. Exploitanten zullen er in contracten immers op gaan anticiperen dat ze bij grote kaskrakers extra vergoedingen aan de auteurs moeten uitkeren. Daar komt bij dat het in de praktijk lastig vast te stellen is wanneer de bestsellerbepaling van kracht is, want het is inherent aan de creatieve sectoren dat enkele hits de vele flops moeten financieren. Alleen is vooraf moeilijk te zeggen wat een hit zal zijn en wat een flop. Wanneer kun je dan spreken van een ernstige onevenredigheid?

Voor de billijke vergoeding geldt, dat deze de vraag naar de diensten van makers kan schaden en bovendien ongunstig kan uitpakken voor beginnende makers die best voor een lage vergoeding willen werken om naam en faam te verwerven. Zo beschermt dit sympathieke voorstel vooral de insiders die al een portfolio hebben. Het CPB kwam tot een soortgelijke analyse van het voorontwerp [Zwart, G. & van ‘t Riet, M. (2011). Economische argumenten bij het voorontwerp auteurscontractenrecht, CPB Notitie. CPB, Den Haag] maar de meeste kritiekpunten zijn op het huidige wetsvoorstel nog even goed van toepassing, al zijn er wel een paar scherpe kantjes vanaf1.

Een belangrijk verschil is echter dat inmiddels duidelijk is dat een meerderheid van de makers en uitvoerend kunstenaars zijn onderhandelingspositie daadwerkelijk als zwak ervaart en velen tandenknarsend afstand doen van rechten. De hoofdlijnen van het wetsvoorstel kunnen dan ook op brede steun van de makers rekenen[Zie: Weda, J., Akker, I, Poort, J., Rutten, P., Beunen, A. (2011). Wat er speelt. De positie van makers en uitvoerend kunstenaars in de digitale omgeving. SEO Economisch Onderzoek, Amsterdam], ook al pakt het wellicht rationeel economisch beschouwd niet in hun voordeel uit.

Het wetsvoorstel gaat dan ook niet over rationaliteit en het maximaliseren van welvaart: niet die van de maatschappij als geheel, en zelfs niet die van de makers. Het gaat over gedragseconomie en ervaren rechtvaardigheid.

Een paar jaar geleden deden Buccafusco en Sprigman [C.J. Buccafusco en C.J. Sprigman (2010). Valuing Intellectual Property: An Experiment. Cornell Law Review, Vol. 91. Pp. 1-46.]een fascinerend experiment: groepjes van tien proefpersonen moesten een haiku schrijven waarbij telkens één van de tien een prijs van $ 50 zou winnen . De objectieve winstverwachting was dus $ 5. De proefpersonen konden na het schrijven van het korte gedicht hun aanspraken op die prijs ‘verkopen’. Het gedicht zelf kregen ze na afloop alsnog. Dit laat zich vergelijken met een overdracht van rechten of exclusieve licentie, waarbij de morele rechten behouden blijven. De haiku-schrijvers bleken voor die overdracht gemiddeld $ 23 te willen hebben, meer dan viermaal de verwachte opbrengst. Als ze de haiku’s van de andere deelnemers mochten lezen en hun kansen zo beter konden inschatten, veranderde dit maar weinig ($ 20). Als gezegd werd dat de prijs niet naar de beste haiku zou gaan maar zou worden verloot, vroegen ze gemiddeld nog altijd $ 19.

Wat leren we hiervan? Zelfs na een korte creatieve inspanning in een experiment als dit raken auteurs al snel verknocht aan hun eigen werk en overschatten ze hun kansen of proberen ze spijt koste-wat-kost te vermijden, net als consumenten dat in tal van experimenten blijken te doen. Auteurscontractenrecht dat hier op inspeelt met een bestsellerbepaling zal dus de handen van makers op elkaar krijgen. Bovendien sluit dat aan bij een gevoel van rechtvaardigheid: als de uitgever binnenloopt op het werk, moet de maker meeprofiteren.

Ook de billijke vergoeding appelleert aan een gevoel van rechtvaardigheid. Wie kan er tegen billijk zijn? Of het mogelijk zal blijken te bepalen wat billijk is, hoe dat uitpakt voor aanstormend talent en wat voor schijnconstructies dit teweeg zal brengen, zal de tijd moeten leren. Zolang de machtsbalans tussen makers en exploitanten scheef blijft door schaarste versus overvloed, zal het moeilijk blijken de onzichtbare hand van de markt te knevelen. ‘Voor jou tien anderen’ zoals Kees Schaepman [IEF 14685] het verwoordde, en zolang dat zo is, heb ik weinig fiducie dat het paasei van het auteurscontractenrecht meer zal blijken dan een lege dop.

Joost Poort

1) Denk daarbij vooral aan het voorheen beoogde verbod op overdracht van auteursrecht door natuurlijke makers en de daaraan gekoppelde periodieke opzegbaarheid van exclusieve licenties. In het huidige voorstel is dat vervangen door de uitbreiding van de aktevereiste naar exclusieve licenties.

IEF 14722

Auteursrechtdebat: De filmrechtparagraaf in het wetsvoorstel Auteurscontractenrecht - een dam in de auteursrechtenpolder

Door: Jochem Donker, CEDAR. Thema: Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht. Op 12 februari jl. werd het wetsvoorstel Auteurscontractenrecht in de Tweede Kamer met vrijwel unanieme stemmen aangenomen. Daags daarvoor maakten de onderhandelaars van exploitanten en producenten in de filmsector (verenigd in RoDAP) en cbo’s van filmmakers (verenigd in PAM) via een persbericht het heuglijke nieuws bekend dat, na ruim 5 jaar onderhandelen, een breed gedragen akkoord was gesloten over auteursrechtelijke vergoedingen voor de filmmakers.

De bereikte consensus in de ‘auteursrechtenpolder’1 en het enthousiasme waarmee het wetsvoorstel in de Kamer werd ontvangen, laten zich niet los van elkaar zien. Zoals ook tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel bleek, hadden veel partijen de nodige twijfels over de ‘toekomstbestendigheid’ van de voorgestelde aanpassingen van de filmrechtenparagraaf in de Auteurswet. Waar een eerdere (consultatie)versie van het voorstel nog uitging van verplicht collectief beheer van proportionele vergoedingsaanspraken voor vrijwel alle exploitaties van filmwerken, is hierop in de uiteindelijke nota van wijziging een belangrijke beperking aangebracht: het verplicht collectief beheer geldt niet voor ‘beschikbaarstelling van het filmwerk op zodanige wijze dat het filmwerk voor de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk is’. Populair gezegd: aanbod van filmwerken via Video on Demand (VoD).

Juist voor deze enorm in belang toenemende exploitatie van hun filmwerken pleitten filmmakers al jaren voor een deugdelijke vergoedingsregeling op collectieve basis, aangezien zij er onder de bestaande wetgeving zelden of nooit in slaagden hiervoor in individuele onderhandelingen een vergoeding te bedingen [PAMflet]. In productiecontracten wordt van hen verlangd dat zij de rechten voor deze exploitatievorm aan de producent overdragen, waarbij dan is bepaald dat de vergoeding daarvoor is inbegrepen in de eenmalige ‘buy-out’-vergoeding die de maker voor de door hem geleverde bijdrage aan het filmwerk ontvangt. In het gunstigste geval krijgt een filmmaker nog wel eens aanspraak op een percentage van de netto producentenwinst, maar ook dat levert hem eigenlijk nooit een vergoeding van enige betekenis op. De exploitatiewinsten dalen namelijk vooral neer bij de exploitanten en distributeurs van filmwerken.

Teneinde van deze partijen toch een vergoeding te kunnen ontvangen voor het gebruik van hun werk zijn filmmakers er in de afgelopen jaren massaal toe overgegaan om hun exploitatierechten voor onder meer VoD bij voorbaat over te dragen aan hun cbo’s, die op basis van deze rechten tot collectieve vergoedingsafspraken trachten te komen met VoD aanbieders zoals Pathé thuis en Netflix. Dit was echter tegen het zere been van de producenten (en producerende omroepen), die zich op het standpunt stellen dat zij de volledige exploitatierechten nodig hebben om de filmwerken onbezwaard aan distributeurs en exploitanten te verkopen, en de financiering van die filmwerken rond te krijgen. Daarbij beroepen zij zich op het vermoeden van overdracht van exploitatierechten zoals opgenomen in het huidige artikel 45d Auteurswet, welk artikel volgens hen meebrengt dat alleen een afwijkend beding in het contract tussen producent en filmmaker kan verhinderen dat de rechten van de maker integraal aan de producent worden overgedragen. Inmiddels is in de procedure tussen schrijvers-cbo LIRA en de kabelexploitanten gebleken dat de Amsterdamse rechtbank die opvatting over de strekking van artikel 45d niet deelt. Daarover straks meer.

Intussen leidde deze controverse over de gewenste (en juridisch correcte) “verblijfplaats” van de rechten tot de nodige problemen in de individuele contractpraktijk. Producenten eisten niet alleen overdracht van dezelfde exploitatierechten die de maker al op voorhand aan zijn cbo had overgedragen, maar verlangden vaak ook nog een vrijwaring van de filmmaker tegen alle mogelijke financiële gevolgen van collectieve vergoedingsclaims jegens exploitanten. De contractpraktijk kwam hierdoor knarsend tot stilstand: de filmmaker had zijn rechten juist aan zijn cbo overgedragen, zodat die daarmee een vergoeding bij de exploitant kon incasseren en zat dus niet te wachten op een contractbepaling waarin was opgenomen dat hij die vergoeding mogelijk weer aan de producent moest terugbetalen. Maar als hij niet tegemoet kwam aan de eis van de producent, ging de opdracht niet door, en zat hij sowieso zonder inkomsten. Een onmogelijk dilemma dus, en een schrijnend voorbeeld van de zwakkere positie van de maker ten opzichte van producenten en exploitanten, waar het wetsvoorstel Auteurscontractenrecht nu juist verbetering in beoogd te brengen.

Met het recente akkoord tussen RoDAP en de PAM cbo’s (LIRA, VEVAM en NORMA) is een eerste belangrijke stap gezet om een einde te maken aan deze voortdurende “rechten-oorlog” in de filmbranche. Niet alleen zijn, anticiperend op het systeem van verplicht collectief beheer uit het wetsvoorstel, vergoedingsafspraken gemaakt voor de lineaire uitzending en doorgifte van films en televisieprogramma’s, maar daarbij is eveneens – op vrijwillige basis –afgesproken dat de makers-vergoedingen voor VoD exploitaties collectief geïnd zullen gaan worden door LIRA, VEVAM en NORMA.

Betekent de bereikte overeenstemming nu dat alles is opgelost en dat bijvoorbeeld ook de lopende rechtszaken tussen de cbo’s van scenarioschrijvers (LIRA) en regisseurs (VEVAM) enerzijds en de kabelexploitanten anderzijds kunnen worden ingetrokken? Je zou het zo langzamerhand hopen, maar zo ver lijken we toch nog net niet te zijn. De kabelexploitanten en RoDAP, die zich als aparte partij in de procedure aan de zijde van de kabelexploitanten gevoegd heeft, hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam [Rechtbank Amsterdam 27 augustus 2014, IEF 14143; ECLI:NL:RBAMS:2014:5397 (LIRA/UPC c.s.)] in de door LIRA aangespannen procedure, en hebben inmiddels aan LIRA laten weten dat ze dit hoger beroep hoe dan ook wensen voort te zetten, teneinde het principiële oordeel van de rechtbank aan te vechten dat schrijvers ervoor kunnen kiezen om hun rechten aan LIRA over te dragen.
LIRA was deze procedure gestart tegen UPC, ZIGGO en Zeelandnet, nadat de kabelexploitanten het collectieve kabelcontract na 27 jaar hadden opgezegd, en sinds oktober 2012 gestopt waren met betaling aan LIRA en VEVAM2. Volgens de kabelexploitanten waren zij niet meer tot betaling van vergoedingen aan filmmakers verplicht omdat deze rechten al via de producenten geregeld zouden zijn, middels het vermoeden van overdracht van artikel 45d. De kabelvergoeding die de scenarioschrijvers al die jaren via LIRA hadden ontvangen was dus eigenlijk al inbegrepen in het honorarium dat de makers van hun producent ontvingen, zo betoogden de kabelaars en RoDAP. De rechtbank volgde deze redenering niet en stelde LIRA in het gelijk. Aangezien de schrijvers hun rechten voor kabeldoorgifte via het aansluitingscontract op voorhand aan LIRA hadden overgedragen, konden zij dezelfde rechten niet op een later moment nogmaals aan de producenten overdragen, óók niet op grond van het vermoeden van overdracht. Daaraan staat volgens de rechtbank het beginsel van ‘nemo plus’ in de weg: niemand kan méér rechten aan een ander overdragen, dan hij zelf heeft. De kabelaars hadden dus (ook) toestemming van LIRA nodig voor de doorgifte van het LIRA repertoire. Door na te laten deze toestemming te regelen en de daaraan gekoppelde vergoedingen voor de schrijvers te betalen, hebben zij inbreuk gemaakt op de door LIRA beheerde rechten. Zij moesten dus alsnog een regeling treffen met LIRA voor de rechten van de schrijvers, en schadevergoeding betalen in verband met de gederfde schrijvers-vergoedingen in de periode dat de inbreuken hebben plaatsgevonden. Vaststelling van de geleden schade zal nog in een aparte schadestaatprocedure moeten gebeuren.

In de zaak die NORMA al eerder tegen de kabelexploitanten had gevoerd over kabelvergoedingen voor uitvoerend kunstenaars, adviseerde Advocaat-Generaal Verkade de Hoge Raad nog om wél aan te nemen dat het vermoeden van overdracht uit artikel 45d aan een (eerdere) overdracht aan de cbo in de weg staat [Conclusie AG Verkade, IEF 13052 bij HR 28 maart 2014, IEF 13696; ECLI:NL:HR:2014:375 (NORMA/NL Kabel)]. In zijn visie gaan de in artikel 45d genoemde rechten van rechtswege op de producent over. De filmmaker zou in de redenering van Verkade alleen bevoegd zijn om anders over zijn rechten te beschikken, als de producent daarmee schriftelijk instemt. De Hoge Raad kwam in zijn arrest in die zaak uiteindelijk niet aan behandeling van dit hete hangijzer toe, aangezien hij oordeelde dat de vorderingen van NORMA al afstuitten op het feit dat de rechtenoverdracht in het aansluitingscontract van NORMA onvoldoende bepaald en daarmee niet rechtsgeldig zou zijn.

Professor Kabel heeft in zijn artikel in AMI op heldere en adequate wijze uiteengezet waarom het advies van Verkade in de NORMA zaak niet in lijn is met de eisen van het Europese recht en jurisprudentie van het Europese Hof over dit onderwerp. Kabel sluit zich daarmee aan bij de Commissie Auteursrecht in haar advies aan de Regering over het Auteurscontractenrecht3 en het Amsterdamse Gerechtshof in de zaak VEVAM/NL Film [Hof Amsterdam 22 november 2011, IEF 10537 (VEVAM tegen NL Film & TV c.s.)]: zij menen dat het een filmmaker vrij staat zijn rechten in beheer te geven aan zijn cbo, en dat artikel 45d niet meebrengt dat daarvoor schriftelijke instemming van de producent nodig zou zijn. Ook de Amsterdamse rechtbank geeft nu in de LIRA-zaak de beschikkingsvrijheid van de maker voorrang. RoDAP is het daar niet mee eens en vecht deze uitkomst in hoger beroep aan. Ook nu voor de belangrijkste exploitaties vergoedingsafspraken tot stand zijn gebracht en is erkend dat collectief beheer van die vergoedingsaanspraken een voor de hand liggende oplossing voor het geconstateerde probleem is. Waarom? Het principe. En geld, misschien ook wel een beetje.

Producenten en exploitanten zijn namelijk bang dat cbo’s als LIRA, VEVAM en NORMA de exploitatie van filmwerken zouden kunnen frustreren als het oordeel van de rechtbank dat zij de mogelijkheid hebben om rechten van filmmakers aan zich over te laten dragen in stand zou blijven. Ook Staatssecretaris Teeven liet tijdens het debat in de Kamer over het wetsvoorstel fijntjes vallen dat de cbo’s wel hun plaats moeten kennen. Zo stelde hij in antwoord op een vraag van D66 (over het zogeheten radio-model): “Collectieve beheersorganisaties verdelen dus wel, maar dat is het dan ook”. En even later: “De filmproducent wil zelf beslissen op welke wijze een film in de markt wordt gezet. Daar moet een cbo niet doorheen walsen”.

Hoe gegrond is deze vrees van de RoDAP partijen, die kennelijk ook de Staatssecretaris niet geheel onaangedaan laat? De cbo’s zijn uiteraard niet door filmmakers opgericht met het doel de exploitatie van hun filmwerken te frustreren of daar doorheen te walsen. Daar hebben zij geen enkel belang bij. De makers zien hun cbo’s juist als geëigend middel om te bewerkstelligen dat de exploitatie van hun werk zo veel mogelijk onbelemmerd plaats kan vinden, terwijl zij wel een proportionele en billijke vergoeding ontvangen voor dat gebruik van hun werk. Maar dan moet er natuurlijk wel een deugdelijke grondslag voor de incasso van die vergoeding door de cbo zijn. Voor lineaire uitzending en doorgifte van filmwerken is die grondslag nu in artikel 45d lid 2 van het wetsvoorstel geregeld. Voor VoD diensten zijn op vrijwillige basis afspraken gemaakt, die meebrengen dat de betreffende exploitatierechten naar de producent gaan, en dus niet (meer) naar de cbo. In ruil daarvoor hebben de producenten in RoDAP zich verbonden om aan alle opvolgende schakels in de distributieketen de voorwaarde op te leggen dat de eindexploitant een billijke vergoeding voor het VoD aanbod aan de cbo’s af dienen te dragen.

De rechten naar de producent, de bijbehorende vergoedingen via – deels verplicht, deels vrijwillig – collectief beheer naar de makers. Probleem opgelost, verder procederen overbodig. De echte reden dat er desondanks toch doorgeprocedeerd wordt, heeft uiteraard met machtsposities te maken: voor de filmmakers biedt de enkele mogelijkheid om vrij over hun rechten te kunnen beschikken en deze desgewenst dus ook aan hun cbo in beheer te kunnen geven, een broodnodig onderhandelingsargument om hun vergoedingsaanspraken te kunnen verwezenlijken. Dat werd maar weer eens pijnlijk duidelijk uit het feit dat LIRA genoodzaakt was een procedure te starten om in rechte vastgesteld te krijgen dat de vergoeding voor kabeldoorgifte níet door de enkele betaling van het productiehonorarium aan de scenarist kon worden afgekocht. Als de mogelijkheid van vrije beschikking over hun rechten, door het Europese Hof in de Luksan zaak [HvJ EU 9 februari 2012, IEF 10887; zaak C-277-10, AMI 2012/5, p. 195-201; 211; 217 m.nt. J.J.C. Kabel] aangemerkt als een door het EU Handvest beschermd grondrecht, aan de makers ontnomen zou kunnen worden, zijn zij weer geheel afhankelijk van de producent, en is het collectief beheer van de vergoedingsaanspraken voor VoD-diensten niet meer vrijwillig, maar geheel vrijblijvend. De filmmakers kunnen dan naar hun vergoeding voor VoD fluiten, want VoD exploitanten zijn over het algemeen zakelijke ondernemingen, en uiteraard geen charitatieve instellingen die onverplicht vergoedingen aan cbo’s van filmmakers overmaken.

Vooralsnog stemmen het door de Tweede Kamer positief ontvangen wetsvoorstel, in combinatie met het principiële vonnis in de LIRA zaak en – last but not least – het breed gedragen akkoord over de vergoedingen voor makers in de filmbranche, hoopvol dat de ingeslagen weg van constructief overleg wordt voortgezet. Het signaal vanuit de wetgever dat de rechten en vergoedingsaanspraken van makers serieus genomen dienen te worden, lijkt bij alle betrokken partijen goed aangekomen te zijn. En dat biedt weer hoop dat ook de juridische strijdbijl binnen afzienbare tijd definitief begraven zal kunnen worden.

Jochem Donker is hoofd juridische zaken bij Cedar B.V. en is als juridisch adviseur en onderhandelaar namens Stichting LIRA betrokken bij de onderhandelingen over een nieuwe rechtenregeling met RODAP


1) Met deze term duidde Kamerlid Verhoeven (D66) het rechtenoverleg binnen de filmbranche aan tijdens de behandeling van het wetsvoorstel.
2) Aan de cbo’s van componisten (BUMA), beeldmakers (Pictoright) en producenten (Stop.nl en AGICOA), werden intussen nog wel gewoon kabelvergoedingen betaald.
3) Commissie Auteursrecht, Supplement betreffende de filmregeling en het fictief makerschap behorende bij het Advies aan de Minister van Justitie over het voorontwerp van de wet inzake het auteurscontractenrecht van 14 oktober 2010, 16 februari 2011, p. 7.
IEF 14713

Auteursrechtdebat: Ruim baan voor de Geschillencommissie Auteurscontractenrecht?

Door Douwe Linders, bureau Brandeis. Thema: Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht. Het wetsvoorstel Auteurscontractenrecht is unaniem aangenomen door de Tweede Kamer. Het biedt niet de waarborgen die de aanbevelingen uit het IvIR-rapport uit 2004 hadden geboden1, maar het is na 11 jaar toch een mooi resultaat. Het roept voor de maker niet minder dan zes nieuwe wettelijke aanspraken op een vergoeding in het leven. En veel van die rechten kan hij niet alleen uitoefenen ten opzichte van de direct verkrijgende exploitant, maar ook ten opzichte van derden-exploitanten. Er staat dus aardig wat op het spel. Maar die vergoedingsaanspraken zijn niet zomaar verzilverd. Wie helpt de maker als hij zijn recht niet krijgt?

Dat wordt in de praktijk een belangrijke vraag. De premisse van het wetsvoorstel is namelijk dat de individuele maker een slechte onderhandelingspositie heeft ten opzichte van professionele exploitanten. En daar verandert een wettelijk recht op een billijke vergoeding op zichzelf natuurlijk niets aan. De maker moet een laagdrempelige, goedkope en veilige manier hebben om dat recht af te dwingen. En dat is bij de gewone rechter helaas niet het geval, zeker niet met het risico veroordeeld te worden in de volledige proceskosten. Het wetsvoorstel biedt daarom de mogelijkheid een Geschillencommissie aan te wijzen voor het beslechten van geschillen over exploitatiecontracten (art. 25g)

De Tweede Kamer heeft er bij de staatssecretaris in twee moties op aangedrongen ervoor te zorgen dat de Geschillencommissie er daadwerkelijk komt. Maar de staatssecretaris laat het nog even aan de markt over. Het Platform Makers en het Platform Creatieve Media Industrie zouden in de afrondende fase zijn van gesprekken over een reglement.

Kosten
Het is de bedoeling dat het klachtgeld in principe maar enkele tientjes gaat bedragen. Dat klinkt goed. Maar daarmee worden natuurlijk de kosten van de Geschillencommissie bij lange na niet gedekt. En de staatssecretaris heeft al aangegeven dat de Staat de zaaksgerelateerde kosten niet op zich zal nemen. Die kosten moeten dus waarschijnlijk gedragen worden door de sectoren zelf. En dat kan in de gesprekken over de oprichting van de Geschillencommissie een struikelblok zijn, zeker als wellicht niet iedereen evenveel belang heeft bij de komst van een laagdrempelige Geschillencommissie.

Als partijen er niet uitkomen en de staatssecretaris toch moet ingrijpen, is onvoorspelbaar wat de uitkomst gaat zijn. Hij zal aansluiting willen zoeken bij wat gebruikelijk is bij de Stichting Geschillencommissies voor Beroep en Bedrijf (SGB), net zoals hij heeft gedaan bij de Geschillencommissie aangewezen op grond van de Wet Toezicht CBO’s. De SGB hanteert het uitgangspunt dat de zaaksgerelateerde kosten worden gedragen door de sector die het betreffende product of de betreffende dienst aanbiedt. Zo worden de zaaksgerelateerde kosten voor de Geschillencommissie Toezicht gedragen door de CBO’s, en wel door de CBO waarop de betreffende klacht ziet2.

Bij het auteurscontractenrecht kan betoogd worden dat het de makers zijn die de betreffende diensten en producten aanbieden. Exploitatiecontracten zien immers op de prestaties van de makers, niet op de uiteindelijke producten of diensten van de exploitanten. Daar gaat het echter uiteindelijk natuurlijk wel om. De exploitanten verdienen aan het product het (meeste) geld. Mijn voorspelling is dan ook dat de exploitanten voor de kosten op gaan draaien. Anderzijds komt het niet rechtvaardig voor dat een individuele derden-exploitant de kosten van de procedure moet dragen indien hij geheel ten onrechte wordt aangesproken, dus het is te hopen dat er op sectorniveau afspraken worden gemaakt.

Bevoegdheid
Als het kostenaspect is geregeld en de maker maar drie tientjes hoeft te betalen, is het dus vrij baan om de Geschillencommissie allerlei onbillijks voor te leggen. Of niet?

De Geschillencommissie zal volgens art. 25g bevoegd zijn voor “de beslechting van geschillen” over de algemene billijke vergoeding (art. 25c lid 1), de aanvullende billijke vergoeding voor toekomstige exploitatiewijzen (art. 25c lid 6), bestsellers (art. 25d), non-usus (art. 25e), onredelijk lange aanspraken op toekomstige werken (art. 25f lid 1), onredelijke bedingen (art. 25f lid 2) en de billijke vergoeding voor filmmakers op grond van art. 45d lid 1 (art. 45d lid 7)3.

Maar wanneer is eigenlijk sprake van een “geschil”? Zal de geschillencommissie zich bijvoorbeeld bevoegd achten indien partijen nog aan het onderhandelen zijn? Dat is niet het geval bij de Geschillencommissie Toezicht CBO’s. Die Geschillencommissie is alleen bevoegd indien reeds een factuur is verzonden door de CBO. Bij de aanwijzing van die Geschillencommissie heeft de staatssecretaris nog expliciet toegelicht: “Lopende onderhandelingen waarin nog geen tarieven zijn overeengekomen en in rekening zijn gebracht, vallen dus buiten de bevoegdheid van de geschillencommissie [...]. Er kan dus geen sprake zijn van verplaatsing van geschillen van de onderhandelingstafel naar de geschillencommissie.”

Maar het gaat - bij de Wet Toezicht CBO’s, maar zeker ook bij het auteurscontractenrecht - juist vaak om geschillen die aan de onderhandelingstafel ontstaan en opgelost moeten worden. Partijen kunnen over de billijkheid van een vergoeding al onenigheid hebben op het moment dat zij nog aan het onderhandelen zijn, net als wellicht bij een verschil van mening over art. 25f lid 1 of 2. Als een dergelijke drempel ook bij de Geschillencommissie Auteurscontractenrecht wordt aangelegd, moet de maker dan eerst akkoord gaan met een vergoeding die hij eigenlijk niet billijk vindt om vervolgens zijn contract na ondertekening voor te leggen aan de Geschillencommissie? Het verweer ligt dan wel voor de hand: je hebt ervoor getekend en je had dit al eerder aan de orde kunnen stellen. Is er een reden waarom je het toen wel billijk vond en nu niet meer? Bij gebreke van een goede maatstaf om de billijkheid van een vergoeding langs te leggen, zal zo een verweer niet zonder gewicht zijn.

Repercussies
Er speelt nog een ander probleem. Het is voor veel makers - zeker in de onderhandelingsfase - een risico om een geschil aan de Geschillencommissie voor te leggen. Daarmee zetten zij immers het doorgaan van de hele deal op het spel of verspelen op zijn minst de kans op een volgende opdracht.

Het wetsvoorstel heeft getracht hiervoor een oplossing te bieden door CBO’s en belangenorganisaties de bevoegdheid te geven “namens makers geschillen aanhangig te maken” (art. 25g lid 3). Maar ook hier speelt de vraag wanneer sprake is van een geschil. Tenzij het standaardbepalingen in standaardcontracten betreft, moet het gaan over een individuele maker of bepaalde groep makers die in geschil is met een bepaalde exploitant. Dan zal toch openheid gegeven moeten worden over wie die makers zijn. Daar lijkt niet aan te ontkomen. Verder is het vanwege het gebruik van de woorden “namens makers een geschil aanhangig maken” wel verstandig om in het reglement expliciet duidelijk te maken dat CBO’s inderdaad de bevoegdheid hebben standaardcontracten aan de Geschillencommissie voor te leggen [Zoals overigens in de Memorie van Toelichting wel expliciet wordt benoemd: Kamerstukken II 2011-2012, 33308, nr. 3, p. 23.].

Laten we hopen dat de Geschillencommissie er snel komt en dat deze zichzelf de ruimte toe-eigent die nodig is om echt een verschil te maken. In dat kader is het ook een goed idee om in het reglement op te nemen dat de Geschillencommissie zichzelf tevens tot taak stelt de gewone rechter van advies te dienen, dit bij gebreke van een wettelijke regeling hierover zoals wel opgenomen is in art. 24 van de Wet Toezicht CBO’s.

Douwe Linders

1) P.B. Hugenholtz & L. Guibault, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, Onderzoek in opdracht van het WODC, Amsterdam: IvIR 2004, zie www.ivir.nl/publicaties/download/328.
2) Zie de toelichting bij de Regeling van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 20 juni 2013, nr. 398467, houdende aanwijzing van de geschillencommissie zoals bedoeld in artikel 22 van de Wet toezicht en geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten, StCrt. 2013, 17554.
3) Er is geen bevoegdheid gecreëerd om geschillen over de proportionele billijke vergoeding van art. 45d lid 2 aan de Geschillencommissie voor te leggen. Dat is ook niet - of in mindere mate - nodig omdat deze vergoeding verplicht collectief wordt beheerd op grond van art. 45d lid 3. PAM en RoDAP hebben over de hoogte van deze vergoeding inmiddels afspraken gemaakt.