Door Nike is genoegzaam aangetoond dat het gebruik als versiering van het 2-strepenmotief als hiervoor omschreven bij sportkleding sinds vele jaren gemeengoed is. Het 2-strepenmotief wordt in ieder geval reeds sedert rond 1900 op sportkleding ter decoratie aangebracht. Dit is voorts niet voldoende gemotiveerd door Adidas weersproken. Dat betekent echter niet, dat het gebruik door derden als Nike van het 2-strepenmotief op de van oudsher bekende decoratieve wijze, die gebruikelijk is geworden voor sportkleding, ook als dat net als in Adidas’ 3-strepemnerk geschiedt met equidistante tussenafstand en langs de gehele zijkant van broek of mouw — nu opeens, vanwege dat gebruik als merk door Adidas, moet worden opgevat als gebruik van zo’n 2-strepen motief als merk in plaats van als versiering.

Naar het oordeel van de rechtbank wordt dat evenmin anders indien moet worden aangenomen dat het 3-strepenmerk van Adidas een bekend merk is in meerbedoelde zin. Dat zou alleen anders zijn, indien Adidas zou hebben bewezen dat het in aanmerking komende publiek een 2-strepenteken als hiervoor bedoeld wel degelijk als merk zou opvatten.

(…) niet is bewezen dat het publiek inmiddels een 2- strepenmotief in meerbedoelde zin als merkgebruik is gaan opvatten in plaats van als de van oudsher gebruikelijke versiering, Een dergelijke versiering was toegestaan en blijft toegestaan bij gebreke van een deugdelijk bewezen andere perceptie van het relevante publiek. Nu van merkgebruik geen sprake is, is er geen verwarringsgevaar in de zin van art. l3A lid 1 sub b BMW.

In dit kader stelt de rechtbank voorop dat het reeds lang bestaande en bestendige gebruik van het 2-strepenmotief op sportkleding ter decoratie als omstandigheid mee dient te wegen bij de beoordeling of van inbreuk sprake is. Er bestaat immers aldus een algemeen belang tot vrijhouding van het gebruik van dergelijke decoratieve elementen. Anders dan Adidas heeft aangevoerd, is dat een afweging die niet alleen bij de geschiktheid tot inschrijving van een merk een rol moet spelen, maar ook bij de inbreukvraag.

Het zou juist strijdig zijn met het systeem zoals door het Hof van Justitie EG is ontwikkeld in onder meer de zaken Chiemsee, Linde en Libertel,  het algemeen belang tot vrijhouding van bepaalde tekens bij de inbreukvraag zonder gewicht te laten. Een merkhouder zou dan immers door een “oprekken” van de bescherming van zijn merk een verbod kunnen krijgen op het gebruik van een teken dat evenwel niet op zichzelf als merk zou kunnen worden ingeschreven omdat het algemeen belang zich daartegen verzet. Zo zou het belang dat er bestaat om geen merk voor bepaalde tekens te verlenen  langs andere weg alsnog tot dat ongewenste resultaat leiden.

Zoals Nike voorts met juistheid heeft aangevoerd, is in feite het aanvankelijk eveneens decoratieve 3-strepenmotief door het stelselmatige, grootschalige gebruik door Adidas als het ware uit de decoratieve sfeer gelicht en heeft het een herkomstaanduidingsfunctie gekregen zodat het daarmee een merk is geworden. Dat betekent echter nog niet dat de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument (volgens Lloyd/Loints) bij het zien van het 2-strepenmotief aan Adidas zal denken, laat staan klakkeloos zal aannemen dat het betreffende kledingstuk van Adidas afkomstig zal zijn.

De twee strepen zijn immers zeer goed te onderscheiden van drie strepen. Voorts mag van die consument, die niet alleen gemiddeld geïnformeerd (en aldus bekend is met het feit dat dergelijke strepen eveneens decoratief worden gebruikt) maar ook gemiddeld omzichtig en oplettend is, worden verwacht dat hij zich niet uitsluitend zal laten leiden door de twee strepen. Hij zal zich er derhalve van trachten te vergewissen of het kledingstuk inderdaad van Adidas afkomstig is, indien hij überhaupt aan dat bedrijf al dacht.

Door verder juist de veronderstelde bekendheid van het 3-strepenmerk zal die consument temeer argwaan koesteren omtrent de vraag of Adidas wel bij de herkomst betrokken is, als thans in plaats van drie twee strepen worden toegepast. Zodra deze consument vervolgens nagaat of zijn — wat niet krachtiger kan worden omschreven als vage idee of vermoeden dat het een Adidaskledingstuk zou kunnen zijn juist is, zal hij echter onmiddellijk stuiten op de zeer bekende, op de kleding tevens voorkomende, Nike swoosh.

Aldus valt uit te sluiten dat er een concreet gevaar voor verwarring bestaat bij een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument, zelfs indien die consument bij het zien van het 2-strepenmotief aan Adidas zou denken. Uit de veelheid van deskundigenonderzoeken als door partijen overgelegd valt, als gezegd, evenmin een dergelijk verwarringsgevaar af te leiden.

Uitgaande als gezegd van voldoende bekendheid van het 3-strepenmerk, acht de rechtbank evenmin inbreuk aanwezig volgens art. 13A lid 1 onder c BMW. Naar het oordeel van de rechtbank moet Nike geacht worden een geldige reden te hebben voor haar immers decoratieve gebruik van het 2-strepenmotief.

Lees het vonnis hier.

 De voorzitter van de rechtbank bepaalt o.a. het volgende:

"De stelling van MOBISTAR dat het merk "BASE" actueel slechts een gering onderscheidend vermogen zou hebben, mist feitelijke grondslag. In België zijn er slechts drie G.S.M.-operatoren met een eigen netwerk, nl. BASE, MOBISTAR en BELGACOM MOBILE. Het wordt niet betwist dat BASE haar G.S.M.-diensten aanbiedt onder de merknaam "BASE" en dat BASE in de voorbije jaren vele miljoenen euro heeft besteed aan reclame om haar naambekendheid te vergroten. Evenmin wordt betwist dat BASE in België een marktaandeel van 17% heeft, met 1.929 miljoen klanten. Uit een onbetwist marktonderzoek blijkt dat 90% van de Belgische bevolking het merk "BASE" kent."

"Het woord "base" mag op zich dan wel een banaal woord zijn, de massale reclamecampagnes en het beperkt aantal G.S.M.-operatoren, hebben er wel toe geleid dat "BASE" thans in België een bekend merk is met een groot onderscheidend vermogen."

"Dat het merk "BASE" in Nederland en in Luxemburg geen bekend merk is, doet geen afbreuk aan het recht van de merkhouder om zich te verzetten tegen het gebruik van een overeenstemmend teken voor soortgelijke diensten, bij toepassing van art. 13 A 1b BMW, wanneer dat gebruik kan leiden tot verwarring bij het relevante publiek, zijnde in casu de gemiddelde Belgische consument (...)"

"De rechtbank oordeelt dat er in casu visuele, fonetische en begripsmatige overeenstemming is tussen het teken "BASE" en de tekens "BASIC", "BASIC BY MOBISTAR" en "MOBISTAR BASIC", die kan leiden tot verwarring bij de gemiddelde consument."

Verder meent de rechtbank, kort gezegd, dat in combinaties met MOBISTAR het woord BASIC het dominerende bestanddeel is en BASIC wordt gebruikt ter onderscheiding van andere telecommunicatiediensten. MOBISTAR gebruikt het teken "BASIC" niet ter aanduiding van een bepaald kenmerk, doch wel ter aanduiding van een bepaalde dienst en de herkomst van die dienst.

Aangezien er in casu verwarringsgevaar bestaat, kan telecommunicatiebedrijf BASE zich op grond van haar handelsnaamrecht verzetten tegen het gebruik van de naam of van een overeenstemmende naam door derden (BASIC).

De rechter verklaart de vordering van BASE en KPN gegrond en stelt vast dat de N.V. MOBISTAR door het gebruik van de tekens BASIC, BASIC BY MOBISTAR en MOBISTAR BASIC voor de aanduiding van telecommunicatieapparatuur en -diensten en voor een domeinnaam inbreuk pleegt op de merkenrechten van KPN in de zin van artikel 13A 1b BMW, op de handelsnaamrechten van BASE in de zin van artikel 23, 8 WHPC en op de eerlijke handelsgebruiken in de zin van artikel 93 WHPC.

Lees het vonnis hier.  Eerder bericht over KPN-Mobistar hier. Uitleg titel hier.

Deutsche Telekom verzoekt de inschrijving van het teken voor een brede verzameling van waren en diensten, waaronder computers en diensten met betrekking tot computers en het verzamelen en verschaffen van gegevens, nieuws en informatie.

Deutsche Telekom legt aan haar verzoek tot inschrijving van het teken ten grondslag dat GLOBAL INTRANET wel degelijk onderscheidend vermogen bezit voor de waren en diensten waarvoor inschrijving is gevraagd. Zij voert daartoe aan dat de woorden ‘global’ en ‘intranet’ geen gangbare woorden zijn en een ongebruikelijke combinatie opleveren, die niet beschrijvend is voor de betrokken waren en diensten. Voorts wijst zij er op dat het teken is ingeschreven in Duitsland en vergelijkbare tekens zijn ingeschreven in de Benelux.

‘Aan de orde is daarmee de vraag of het teken GLOBAL INTRANET elk onderscheidend vermogen mist voor de diensten waarvoor het is gedeponeerd. De beoordeling van het onderscheidend vermogen van een teken dient plaats te vinden, enerzijds, met betrekking tot de waren of diensten waarvoor het is gedeponeerd, en anderzijds, in relatie tot de perceptie van het teken door het in aanmerking komend publiek, dat bestaat uit de normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument van de betrokken waren en/of diensten.’

Het Gerechtshof ’s-Gravenhage citeert na art. 6bis het POSTKANTOOR arrest:

‘Artikel 3, lid 1, sub c, van de richtlijn moet aldus worden uitgelegd dat een merk bestaande uit een woord waarvan elk bestanddeel beschrijvend is voor kenmerken van de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, zelf beschrijvend is voor kenmerken van deze waren of diensten in de zin van deze bepaling, tenzij het woord merkbaar verschilt van de loutere som van zijn bestanddelen. Daarvoor moet het woord ofwel door de voor deze waren of diensten ongebruikelijke combinatie een indruk wekken die ver genoeg verwijderd is van de indruk die uitgaat van de eenvoudige aaneenvoeging van de benaming van de bestanddelen, zodat dit woord meer is dan de som van zijn bestanddelen, ofwel moet het woord zijn gaan behoren tot het normale spraakgebruik en aldaar een eigen betekenis hebben gekregen, zodat het voortaan losstaat van zijn bestanddelen. In dit laatste geval dient dan te worden onderzocht of het woord dat een eigen betekenis heeft gekregen, niet zelf beschrijvend is in de zin van die bepaling.

Bij de beoordeling of een dergelijk merk valt onder de weigeringsgrond (…) is het irrelevant of er synoniemen bestaan die dezelfde kenmerken van de waren of diensten aanduiden als in de inschrijvingsaanvraag zijn vermeld, dan wel of de kenmerken van die waren of diensten die kunnen worden beschreven, commercieel essentieel dan wel bijkomstig zijn.’

Vervolgens oordeelt zij dat “7. Het gedeponeerde teken bestaat uit een combinatie van het woord INTRANET met het woord GLOBAL. De afzonderlijke betekenis van deze woorden is van belang bij de beoordeling van de wijze waarop het in aanmerking komende publiek het gehele teken zal opvatten.

De term Intranet behoort tot het gangbaar taalgebruik en is de soortnaam van een besloten computernetwerk binnen een organisatie, dat is gebaseerd op dezelfde protocollen als het internet. Het woord Global betekent in het Engels ‘wereldwijd’. Deze voor het in aanmerking komend Benelux-publiek onmiddellijk duidelijke betekenissen brengen mee dat het gehele teken door hem zal worden begrepen als aanduiding van een bepaald soort wereldwijd computernetwerk binnen een organisatie.

8. Het betoog van Telekom faalt, voor zover dat inhoudt dat GLOBAL INTRANET onderscheidend vermogen bezit voor waren of diensten die betrekking hebben op een wereldwijd intranet. Het teken bestaat uitsluitend uit woorden die kunnen dienen als aanduiding van de kenmerken van waren of diensten met betrekking tot een wereldwijd intranet. In de Benelux-landen is het gebruik van Engels of aan het Engels ontleende termen ter beschrijving van begrippen uit de wereld van het intra- of internet eerder regel dan uitzondering. De door Telekom gestelde begripsmatige tegenstelling tussen global (wereldwijd) en het voorvoegsel intra (besloten), doet niet af aan de beschrijvende betekenis van het teken. Anders dan Telekom aanvoert heeft het teken ook niet iets extra’s dat maakt dat het meer is dan de som van de bestanddelen. Niet kan worden gezegd dat de woordcombinatie begripsmatig, visueel of auditief meer is dan de som van haar afzonderlijke bestanddelen. Het teken wekt evenmin - door een voor de betrokken waren en diensten ongebruikelijke combinatie - een indruk die ver genoeg verwijderd is van de indruk die uitgaat van de eenvoudige aaneenvoeging van de bestanddelen. Gesteld noch gebleken is verder dat het teken een eigen - niet beschrijvende - betekenis heeft (gekregen) die voortaan los staat van de bestanddelen.
Het in aanmerking komend publiek zal het teken – kortom – niet opvatten als onderscheidingsteken, maar veeleer als een aanduiding van kenmerken van waren en diensten met betrekking tot een wereldwijd intranet.

9. Telekom voert tevergeefs aan dat in de onderhavige procedure de beoordeling van onderscheidend vermogen afhangt van de wijze waarop het in aanmerking komende publiek het teken heeft opgevat ten tijde van het depot (op 6 mei 1997). Het hof stelt voorop dat voor het oordeel dat sprake is van een uitsluitend beschrijvend teken niet noodzakelijk is dat dat teken daadwerkelijk wordt gebruikt ter aanduiding van kenmerken van de betrokken waren en diensten. Voldoende is dat het teken daartoe kan dienen (zie HvJ EG 12 februari 2004, r.o. 57, inzake ‘POSTKANTOOR’). Dit laatste is hier het geval, ook als geen acht zou worden geslagen op de – door Telekom niet betwiste - omstandigheid dat het begrip intranet ná de datum van het depot een aanzienlijk wijdere verbreiding heeft verkregen. Het Bureau stelt zich op het standpunt dat ‘intranet’ ook ten tijde van de inschrijvingsaanvraag reeds een soortnaam was. Deze stelling vindt steun in de door het Bureau bij brief van 9 september 1998 aangehaalde definities uit (vak)woordenboeken en is door Telekom niet (voldoende) bestreden.’

Aangezien Deutsche Telekom inschrijving verzoekt van het teken GLOBAL INTRANET voor waren en diensten met betrekking tot een wereldwijd intranet waarvoor het elk onderscheidend vermogen mist, dient deze inschrijving van het teken te worden geweigerd.

Het verzoek van Deutsche Telekom tot inschrijving voor waren en/of diensten waarvoor het teken niet beschrijvend is faalt reeds bij gebreke van enige toelichting of onderbouwing. Daarnaast stuit het er op af dat het hof slechts een bevel tot inschrijving van een depot mag geven voor bepaalde waren of diensten, indien eerder – in de bezwaarfase – een dergelijk verzoek aan het Bureau is voorgelegd.

Het kan Deutsche Telekom evenmin baten dat, zoals zij aanvoert, het gedeponeerde teken in Duitsland in 1996 is ingeschreven als merk, noch dat in de Benelux tekens met het bestanddeel global zijn ingeschreven. Het hof verwerpt het betoog dat feitelijk geen verschil zou moeten bestaan tussen de beoordeling van de aanvaardbaarheid van het onderhavige teken in Duitsland en de Benelux. Het onderscheidend vermogen van het onderhavige teken dient te worden beoordeeld op zijn eigen merites. Andere inschrijvingen doen aan dat onderscheidend vermogen niet toe of af.

Tenslotte strookt de weigering van de inschrijving van het teken ook met het algemeen belang, dat er mede in bestaat dat beschrijvende tekens voor alle marktdeelnemers vrij beschikbaar blijven om de kenmerken van hun waren en diensten aan te duiden.

Lees de beschikking hier.

Bij een vergelijking van de GAGE broeken de Hallinger broek valt op dat weliswaar kenmerken van de GAGE spijkerbroek van Tommy Hilfiger ook in de Hallinger broek van The Sting terugkomen. maar dit betekent niet dat daarmee sprake van inbreuk is. Daarvoor moet immers de gehele combinatie van kenmerken door de ander zijn overgenomen. Tommy Hilfiger heeft ook nadrukkelijk geen beroep gedaan op auteursrechtelijke bescherming van individuele kenmerken of een deel van de combinatie van kenmerken, maar juist op de gehele combinatie van kenmerken.

De voorzieningenrechter is met The Sting van oordeel dat naast de overeenstemmende details, (…)  die overigens weinig origineel te noemen zijn, ook relevante verschillen tussen de broeken zijn aan te merken, die maken dat de totaalindrukken van de broeken anders zijn. Nu als gevolg van het groot aantal verschillende kenmerken de totaalindrukken van de broeken geheel anders zijn, kan van een inbreuk op de auteursrechten niet worden gesproken.

Voor het door Tommy Hilfiger gedane beroep op het modelrecht geldt hetzelfde als hiervoor is overwogen over het auteursrecht. Voor inbreuk moet de combinatie van elementen in het geheel of nagenoeg geheel door The Sting zijn overgenomen en daarvan is hier, gelet op het groot aantal relevante verschillen in de broeken, geen sprake. Het beroep op het modelrecht slaagt dan ook niet.

Gelet op die relevante verschillen kan evenmin gezegd worden dat The Sting met haar Hallinger broek de GAGE broek van Tommy Hiltiger slaafs heeft nagebootst.
De voorzieningenrechter is met The Sting van oordeel dat geen van de door The Sting gebruikte tekens zoals hierboven vermeld op verwarringwekkende wijze overeenstemt met de merken zoals door Tommy Hilfiger gedeponeerd. Zowel visueel als auditief gezien zijn de tekens en merken verschillend. Dat van “Hilfiger” en “Hallinger”, de dominerende elementen van de merken en tekens, het aantal letterepen gelijk is, enkele medeklinkers overeenkomen en beide woorden, beginnen met een en eindigen op “er” is onvoldoende om relevante overeenstemming aan te nemen.

Ook de toevoeging van het beschrijvende woord “Denim” maakt dit niet anders. Op geen enkele wijze is aannemelijk gemaakt dat deze geringe overeenstemming tussen merken en tekens de afgelopen jaren tot enige verwarring heeft geleid. Van een handelen in strijd met artikel 13 A lid 1 sub b BMW is dan ook niet gebleken.

Ook is niet aannemelijk dat het in aanmerking komende publiek een verband zal leggen tussen de merken van Tommy Hilfiger en de tekens van The Sting en dat als gevolg daarvan ongerechtvaardigd voordeel zal worden getrokken uit en/of afbreuk zal worden gedaan aan het onderscheidend vermogen en/of de reputatie van de merken in de zin van artikel 13 A lid 1 sub c BMW. Van enig inbreuk op de merkenrechten van Tommy Hilfiger is dan ook geen sprake.

Gelet op het voorgaande zijn geen van de vorderingen toewijsbaar.

Lees het vonnis hier.

De kosten die betrekking hebben op het verzamelen van gegevens van de woningen die te koop worden aangeboden. moeten de makelaars in het kader van hun dienstverlening zo niet geheel dan toch grotendeels toch al maken. De kosten die gemoeid zijn met het vervaardigen van een website, kunnen evenmin als relevante investeringen gelden, omdat in de huidige tijd elke zich respecterende ondernemer een website heeft en de makelaars nok anders dan voor het publiceren van de woninggegevens al een website nodig zouden hebben. 

Het is immers hun taak naar buiten bekend te maken welke woningen zij in de verkoop hebben. In de huidige tijd is gebruik van intemet daartoe de meest effectIeve en volgens de makelaars zelfs onmisbare voorwaarde- ZAH heeft naar het voorlopig oordeel van het hof terecht aangevoerd dat het plaatsen door een makelaar van gegevens op de website en het bijhouden van deze website niet zodanig ingewikkelde handelingen meebrengen dat daaruit zou kunnen volgen dat daaraan substantiële investeringen verbonden zijn.

Het hof verenigt zich met het oordeel van de voorzieningenrechter dat het ophalen van de volledige webpagina’s met het doel daaraan gegevens te ontlenen, geen verveelvoudiging oplevert omdat het door artikel 13a van de Auteurswet 1912 aan dat begrip wordt onttrokken.

Naar oordeel van de voorzieningenrechter is bij het overnemen van adresgegevens, vraagprijs en enkele regels uit een meer omvangrijke beschrijving en het plaatsen daarvan op haar website bij een hyperlink, sprake van een citaat in een ‘uiting met een vergelijkbaar doel” als bedoeld in artikel 15a Aw 1912, nu aan alle voorwaarden als in deze bepaling bedoeld is voldaan. Uit de wetsgeschiedenis van voormelde bepaling blijkt dat het contextvereiste is vervallen, althans dat daaraan geen groot gewicht meer behoeft te worden gehecht, en dat aan de bepaling een ruimere betekenis dan alleen citeren in de context van kritiek of recensies toekomt.

Voor het onderhavige geval is zowel kenmerkend als beslissend dat de ontlening en de vermelding op de website van ZAH globaal hetzelfde doel dienen als de makelaars nastreven, namelijk de aandacht van potentiële kopers op het object vestigen. ZAH doet in feite niet meer dan nodig is om de gebruiker in staat te stellen de voor hem (mogelijk) van belang zijnde websites van de makelaars te vinden door daarnaar te verwijzen via enkele belangrijke gegevens. Het gebruik van deze gegevens valt te beschouwen als of staat op gelijke voet met het citeren uit een werk ten behoeve van een aankondiging. Het heeft immers de strekking de gebruiker aan te kondigen wat hij te zien zal krijgen als hij de door ZAH aangeboden hyperlink volgt.

Anders dan de makelaars menen, doet in de in deze zaak gegeven context uiteraard niet ter zake dat ZAH zelf geen tekst heeft opgesteld. Het gaat ZAH immers om de duidelijkheid van de signalering en niet om haar eigen omschrijving van het object Het ontlenen van de kerngegevens kan in verband met de verwijzing naar de website van de betrokken makelaar als proportioneel worden aangemerkt.

In de context van het gebruik als hiervoor is omschreven kan in de verkleining van de foto’s geen vorm van aantasting worden gezien. De verkleinde foto’s dienen immers alleen om de gebruiker behulpzaam te zijn bij het zoeken van objecten die te vinden zijn op de websites van de makelaars (en anderen) en zijn klaarblijkelijk bedoeld om de gebruikers samen met de tekst een (eerste) indruk te geven van het object. Dat zij tot dat doel een redelijk en gangbaar middel zijn, wordt bevestigd door de homepages van de websites van Drieman en Borgdorff waar op soortgelijke wijze van verkleinde foto’s gebruik wordt gemaakt om te verwijzen naar de verschillende aan onderscheiden aangeboden woningen gewijde pagina’s.

De omstandigheid dat de makelaars technische beschermingsmaatregelen hebben genomen brengt niet mee dat op deze grond niet van openbaarmaking moet worden gesproken. De technische maatregelen zijn immers, naar voorshands voldoende is komen vast te staan, niet gericht (geweest) op het verhinderen van openbaarmaking, doch op het tegengaan van het aanleggen van deeplinken, in het bijzonder door ZAH. Het eventueel doorbreken van de technische blokkades leidt daarom niet tot het bereiken van een nieuw publiek of van een publiek dat de makelaars juist wilden weren van de websites. De makelaars hebben niet aan de hand van concrete stellingen het tegenovergestelde aannemelijk gemaakt.

ZAH houdt vol dat zij doeltreffende maatregelen, in elk geval het verhinderen van het aanleggen van deeplinks, respecteert, maar betwist voor het overige dat van zodanige maatregelen sprake is. Technische voorzieningen worden pas geacht doeltreffend te zijn indien het opvragen en hergebruiken van een databank door de producent van de databank wordt beheerst door middel van toegangscontrole of door middel van een beschermingsprocédé of een kopieerbeveiliging die de beoogde bescherming bereikt. Uit hetgeen bij pleidooi in hoger beroep is aangevoerd, kan het hof niet afleiden dat ZAH dergelijke voorzieningen heeft omzeild. Voorzieningen die uitsluitend gericht zijn tegen ZAH als zodanig vallen niet onder de wettelijke bescherming en het ontgaan daarvan levert niet onrechtmatig handelen van ZAH op.

De makelaars kunnen zich door het op hun website vermelden van algemene voorwaarden niet eenzijdig een recht voorbehouden dat zij anders niet bezitten. Zij kunnen ook niet zonder meer door het gebruik van algemene voorwaarden de rechten van anderen beperken. Door het stellen van algemene voorwaarden kan evenmin de werking van wettelijke uitzonderingen op auteursrechtelijke bescherming ongedaan gemaakt worden. De makelaars hebben niet duidelijk gemaakt op grond waarvan zij dat wel zouden kunnen doen anders dan door het claimen van rechten waarvan het bestaan in het voorafgaande al is afgewezen.

De voorzieningenrechter verwierp de stellingen van de makelaars dat ZAH onrechtmatig handelt door, kort samengevat, het profiteren van en parasiteren op de investeringen en prestaties van de makelaars, het verwerven van een onrechtmatige voorsprong en het toebrengen van schade aan de makelaars onder meer door slordigheden en fouten op de website van ZAH wat betreft de vermelding van gegevens. Volgens de makelaars handelt ZAH ook onrechtmatig door gebruik te maken van de systemen van de makelaars, door inbreuk te maken op hun exclusieve rechten, door ontduiking van beschermingsmaatregelen en door het op kosten jagen van de makelaars.

Zoals het hof hiervoor  heeft overwogen, kan van onrechtmatig handelen slechts sprake zijn als ZAH onzorgvuldig handelt of de belangen van de makelaars nodeloos schaadt. Daarvan is voorshands onvoldoende gebleken. ZAH is niet als bemiddelaar werkzaam op de markt van de makelaars en treedt niet in concurrentie met de makelaars. Zij ontleent haar informatie aan de van de websites van de makelaars en maakt dat naar buiten duidelijk. Het hof ziet niet in dat van misleiding of van reputatieschade sprake is.

De grieven treffen geen doel. Voor bewijsvoering leent de procedure die strekt tot het geven van een voorlopige voorziening, zich niet. Het hof acht ook op grond van een belangenafweging de vorderingen van de makelaars niet toewijsbaar.

Het hof voegt ten overvloede aan de afwijzing van de vorderingen nog het volgende toe in verband met het verweer van ZAH betreffende de mededingingsrechtelijke aspecten. Tussen partijen staat als niet of onvoldoende weersproken vast dat NVM met ongeveer 3.900 leden een zeer aanzienlijk gedeelte, circa 80 tot 85% procent, van de woningmakelaars in Nederland vertegenwoordigt. Door de NVM wordt eveneens  een website geëxploiteerd (Funda) waar een substantieel deel van het woningaanbod van de bij de NVM aangesloten makelaars wordt getoond.

Uitsluitend NVM-makelaars kunnen hun woningbestand bij Funda aanmelden. ingevolge het NVM reglement zijn NVM-makelaars gehouden om woningen die zij ten verkoop aanbieden, eerst aan te melden bij Funda alvorens deze op hun eigen website te plaatsen; wordt na deze aanmelding een wachttijd van ten minste 24 uur aangehouden alvorens de te verkopen woning op Funda wordt vertoond: mogen zij geen woningen uit het bestand van een andere NVM-makelaar in hun website opnemen en mogen zij er niet aan meewerken dat de woningen In het Fundabestand ook via andere zoekmachines te vinden zijn. Anders dan op de websites van de afzonderlijke makelaars, komt op Funda nagenoeg het gehele landelijke woningaanbod in beeld, voor zover de woningen door NVM-makelaars worden aangeboden.

De NVM heeft de bij haar aangesloten makelaars geadviseerd maatregelen te nemen om te voorkomen dat ZAH de op hun afzonderlijke websites vermelde woningen opneemt in de website van ZAH, waartoe de makelaars werden opgeroepen technische beschermingsmaatregelen te nemen (zoals deze werden aangeboden door de aan NVM gelieerde ICT- onderneming Realworks) en de bedoelde copyright notice op te nemen (een voorbeeldtekst is op de website van de NVM geplaatst).

Naar het voorlopig oordeel van het hof hebben deze adviezen de strekking om de mededinging op do landelijke woningmarkt zoals die via het internet wordt geëtaleerd, in te perken, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 6 Mededingingswet. Ook om deze reden kunnen de op de websites van de makelaars opgenomen copyright notices geen effect sorteren.

Het Hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 16 maart.

Lees het arrest hier.

Vonnis Rechtbank Arnhem van 16 maart hier.