Hof Den Haag 11 november 2014, IEF 14361 (Van Caem tegen Bacardi)
Uitspraak ingezonden door Anne Sliepenbeek, Hofhuis Alkema Groen. Merkenrecht. T1/T2-status parallelimport. Het hof bekrachtigt het vonnis IEF 11446, zoals hersteld IEF 11626. Van Caem werd veroordeeld tot het doen van schriftelijk opgave van de leveranciers en afnemers. De grief gericht tegen de toewijzing van vordering tot doen van nieuwe opgave slaagt. Het belang van Van Caem bij afwijzing van het bevel nadere opgave te doen weegt zwaarder dan het belang van Bacardi bij toewijzing daarvan, mede in aanmerking nemende dat er een inbreukverbod geldt en is erkend dat in de EU (niet-uitgeputte) Bacardi-producten met een AGP-status waren opgeslagen en verhandeld.

28. Gelet op het bovenstaande is naar het oordeel van het hof onduidelijk of Van Caem na 3 oktober 2011 door (niet-uitgeputte) Bacardi-producten met een AGP-status in de EU op te slaan en te verhandelen merkinbreuk heeft gepleegd. Hieraan kan het beroep van Bacardi bij pleidooi in hoger beroep op de beschikking van het Hof van Justitie EG van 19 februari 2009 inzake UDV/Brandtraders niet afdoen. Bij de door het Hof van Justitie EG in voormelde uitspraak te beantwoorden vraag moesten het Hof van Justitie EG en de verwijzende rechter, het Hof van Cassatie van België, uitgaan van de vaststelling van het Hof van Brussel dat in de aan de orde zijnde zaak vermelding van het merk in stukken neerkomt op een gebruik in het economisch verkeer m de Gemeenschap. Uitsluitend was de vraag aan de orde of in die situatie het begrip gebruik (ook) betrekking heeft op een situatie waarin een handelstussenpersoon, die optreedt in eigen naam, maar voor rekening van de verkoper en derhalve geen belanghebbende bij de koop is, in zijn stukken voor zakelijk gebruik het teken gebruikt. Vergelijk hierover overwegingen 33, 34 en 35 van de beschikking. Het hof is overigens voorshands van oordeel dat als handel in niet uitgeputte producten in de EU (vanwege de Tl - of AGP-status daarvan) geen inbreuk oplevert, dit ook geldt voor het gebruik van het merk in prijslijsten en facturen betreffende die handel.

29. Gelet op bovenstaande onduidelijkheid over de vraag of sprake is van merkinbreuk, leidt een afweging van de wederzijdse belangen er naar het oordeel van het hof toe dat in dit kort geding het belang van Van Caem bij afwijzing van het bevel nadere opgave te doen van haar leveranciers en afnemers zwaarder weegt dan het belang van Bacardi bij toewijzing daarvan, mede in aanmerking nemende dat er reeds een (ruim) inbreukverbod geldt en Van Caem inmiddels erkent dat zij in de EU (niet-uitgeputte) Bacardi-producten met een AGP-status opslaat en verhandelt, zodat opgave niet nodig is om dat te kunnen aantonen.

OHIM Invalidity division 10 november 2014, IEF 14358 (Stokke tegen Leanderform)
Uitspraak ingezonden door Tobias Cohen-Jehoram en Robbert Sjoerdsma, De Brauw Blackstone Westbroek. Nietigheidsprocedure. Gemeenschapsmodel 579008-0001, geregistreerd op 24 augustus 2006,  wordt nietig verklaard vanwege gebrek aan eigen karakter. Hoe groter de ontwerpersvrijheid, des te minder zullen kleine verschillen tussen ontwerpen een andere algehele indruk afgeven. Het verschil tussen het geregistreerde en ingeroepen model als prior design: 'posts forming the L-shape are straight in the RCD while they are slightly curved in the prior design.' Het model wordt nietig verklaard.
Lees verder

Vandaag presenteert Platform Makers de publicatie “Auteurscontractenrecht –Makers aan het woord”. Auteurs en artiesten spreken zich hierin uit over hun marktpositie en hun beroepspraktijk. Het biedt een overzicht van de ervaringen van Nederlandse makers in verschillende sectoren en illustreert de noodzaak tot spoedige invoering van het auteurscontractenrecht (een versterking van de positie van makers).

Daarnaast start Platform Makers vandaag de petitie ’Mensen die Maken wil je niet Breken - de Auteurswet moet beter’ om de grote noodzaak tot spoedige wetgeving extra bij de Kamer onder de aandacht te brengen. De petitie is bereikbaar via
https://auteurswetmoetbeter.petities.nl.

Vzr. Rechtbank Den Haag 6 november 2014, IEF 14357 (Cashdesk tegen Pos4)
Uitspraak ingezonden door Bert Gravendeel, Gravendeel advocaten, G.J. van de Kamp, Park Legal en Laurens Kamp, Bingh advocaten. Er is een herstelvonnis aangekondigd. Handelsnaamrecht. Adwords. Eiser levert kassasystemen en -software onder de handelsnaam Cashdesk. Pos4 had een advertentie via Google Adwords "Overstappen van Cashdesk? - pos4.nl" en aanbiedingen voor Cashdesk-gebruikers op haar website geplaatst. Door Pos4 is 'Cashdesk' weliswaar gebruikt, maar niet als handelsnaam. Eiser heeft vordering niet gebaseerd op het recent (met spoed) gedeponeerde (en inmiddels geweigerde) merkrecht. Er is geen sprake van misleidende, vergelijkende reclame of ongeoorloofde mededeling. In reconventie vordert Pos4 veroordeling 'tot hetzelfde' als in conventie wordt toegewezen, daarvan is geen sprake.

Handelsnaam 5.2. Ronist baseert haar vorderingen primair op de stelling dat POS4 inbreuk heeft gemaakt op de aan haar toebehorende handelsnaam Cash desk. Op grond van artikel 5 Handelsnaamwet kan een houder van een oudere handelsnaam optreden tegen het voeren van van een handelsnaam die identiek is aan de oudere handelsnaam of daar slechts in geringe mate van afwijkt, voor zover dientengevolge in verband met de aard van de beide ondernemingen, en de plaats waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring te duchten is. Het voeren van een handelsnaam moet daarbij worden uitgelegd in die zin dat een onderneming onder deze handelsnaam wordt gedreven. Uit de stellingen van Ronist volgt dat POS4 weliswaar op internet gebruik heeft gemaakt van de term "Cashdesk", maar niet dat zij "Cashdesk" als handelsnaam heeft gebruikt. Uit het in 2.4 - 2.6 beschreven gebruik volgt niet zonder meer dat POS4 haar onderneming onder de naam "Cashdesk" heeft gedreven. Reeds gelet hierop kan Ronist zich niet met een beroep op haar handelsnaamrecht verweren tegen de wijze waarop POS4 de term "Cash desk" heeft gebruikt.

Merkrecht 5.3. Ronist heeft aangegeven dat zij haar vordering niet baseert op het recent geregistreerde merkrecht, welke registratie overigens inmiddels voorlopig is geweigerd. Derhalve zal de voorzieningenrechter dit eventuele merkrecht niet bij haar beoordeling betrekken.

Ongeoorloofde mededinging 5.6. (...) In deze zaak is echter niet aannemelijk geworden dat van zodanige omstandigheden sprake is, nu, zoals reeds is overwogen, de voorzieningenrechter de uitdrukking "overstappen van" niet beschouwt als een negatieve connotatie, en andere bijkomende omstandigheden niet zijn gesteld.

Bijdrage ingezonden door Bjorn Schipper, Schipper Legal. Pleidooi voor zelfregulering ter bevordering van samplegebruik. Sound sampling is inmiddels een volwassen kunstvorm binnen de muziek en al lang geen ‘klankjatten’ meer. Een kunstvorm die vanwege juridische onzekerheid en hoge transactiekosten nog steeds tegen onnodige beperkingen aanloopt terwijl de technische mogelijkheden om te samplen tegenwoordig haast onbeperkt zijn. Duitse en Amerikaanse rechters hebben de speelruimte voor samplegebruikers nog kleiner gemaakt en het is de vraag of dat in Nederland ook zal gebeuren. Hoog tijd voor zelfregulerende maatregelen om sound sampling als kunstvorm te stimuleren.
Lees verder

J. Rijkers, Auteursrecht en kartelverbod, IE-Forum.nl IEF 14355.
Bijdrage ingezonden door Janne Rijkers, Vereniging van Schrijvers en Vertalers. Tien jaar geleden verscheen het IViR-Rapport: op weg naar een wettelijk auteurscontractenrecht. Wij zijn nog steeds onderweg, maar naderen het einde. Of het begin. Afspraken over tarieven of royaltypercentages maken het voor auteurs gemakkelijker om een fatsoenlijk inkomen te verwerven voor hun creatieve werk. Maar prijsafspraken als deze zijn volgens de mededingingsautoriteit in strijd met het Europese en nationale kartelverbod. In het wetsvoorstel auteurscontractenrecht staat een regeling die auteurs en exploitanten in staat stelt om toch prijsafspraken te maken. Maar de regeling steekt ingewikkeld in elkaar. In dit artikel stel ik de vraag of de argumenten van de regering wel deugen.
Lees verder

Hof Arnhem-Leeuwarden 31 oktober 2014, IEF 14354 (De Ros-tapes)
Uitspraak ingezonden door Sikke Kingma, Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn. Mediarecht. De voorzieningenrechter beveelde [IEF 14325] de beoogde publicatie van het boek “De Ros-tapes”, waarin vrijwel alle getuigenverklaringen van kroongetuige Ros in de Passage-strafzaak zijn opgenomen, gedurende zes maanden na heden achterwege te laten met het oog op een "fair trial" in de strafzaak onder de codenaam "Passage". Het Hof bekrachtigt het in het vonnis genoemde zesmaands publicatieverbod en terughaalgebod (als inspanningsverplichting).

4.11 Deze bemoeilijking en verstoring van de waarheidsvinding in juist dit strafproces, dat betrekking heeft op een aanzienlijk aantal moorden en pogingen dan wel voorbereidingshandelingen daartoe, moet worden voorkomen. Het gaat immers om de bescherming van de rechten van de verdachten zoals [Dino S.] en [Ali A.], die recht hebben op een eerlijk proces en voldoende mogelijkheden moeten hebben om de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen van Ros te toetsen. Het is verder van belang dat de tenlastegelegde moorden, die de rechtsorde ernstig hebben geschokt, door waarheidsvinding worden opgelost en dat degenen die daarvoor verantwoordelijk blijken, worden gestraft. Daarvan gaat tevens een algemene preventie uit, hetgeen strekt tot bescherming van het leven en de gezondheid van de burgers. Ten slotte moet worden bedacht dat de processen-verbaal met de getuigenverklaringen van Ros thans vertrouwelijke documenten zijn en dat verspreiding ervan moet worden voorkomen.

4.13 Naar het voorlopig oordeel van het hof blijkt echter niet dat het boek een maatschappelijke misstand aan de kaak stelt. Het bevat slechts, zonder inhoudelijk commentaar, de getuigenverklaringen van en de overeenkomst met Ros, meer niet. Het signaleert niets, althans nauwelijks iets, en bespreekt ook niet of en zo ja in welk opzicht politie en/of het Openbaar Ministerie (al was het maar) minder correct zou(den) hebben gehandeld. De voorzieningenrechter heeft Korterink c.s. bevolen alle aan de boekhandel uitgeleverde en door de boekhandel niet aan klanten geleverde exemplaren terug te halen.

4.15. Ondanks deze nieuwswaarde moet naar het oordeel van het hof een tijdelijke bescherming van het onderzoek rond deze vertrouwelijke stukken thans nog zwaarder wegen.
Het gevorderde is voorshands dringend noodzakelijk in een democratische samenleving, de beperking is op relevante en voldoende gronden gebaseerd en is ten slotte proportioneel ten opzichte van het nagestreefde wettige doel. Het gaat immers om de bescherming van het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces wegens verdenking van betrokkenheid bij moorden. De beperking is in omvang passend. Een en ander staat er niet aan in de weg dat Korterink, evenals andere journalisten, in eigen woorden verslag doet van de ontwikkelingen in de strafzaak, zij het zonder integrale publicatie van de kluisverklaringen voor zover die niet ter openbare terechtzitting voor het publiek kenbaar zijn gemaakt.

4.24. Hierover oordeelt het hof als volgt.
Anders dan Korterink c.s. menen, betreft het hier geen resultaatsverplichting maar een inspanningsverplichting van Korterink c.s. Evenals de voorzieningenrechter oordeelt het hof dat de bedragen van zowel de dwangsom met de daardoor beoogde prikkelende preventieve werking als het maximum in een redelijke verhouding staan tot de zwaarte van de bedreigde belangen. Korterink c.s. hebben in het licht van de verkoopprijs van het boek van € 18,95 niet feitelijk onderbouwd waarom de dwangsommen te hoog zouden zijn. Anders dan Korterink c.s. aanvoeren, verbeuren zij niet zonder meer dwangsommen door publicaties door andere media van behoorlijk beperkte passages uit de verklaringen.

Bijdrage ingezonden door Dirk Visser, Klos Morel Vos & Schaap/Universiteit Leiden. In aanvulling op het stuk ‘Verweesde waanzin’ [IEF 14347] kan ik, met dank aan Paul Keller en de British Library, melden dat in het Verenigd Koninkrijk momenteel ongepubliceerd werk van makers die al meer dan 70 jaar dood zijn tot 2039 auteursrechtelijke beschermd is. Dit betreft een overgangsregeling uit 1988. Voordien was in het VK op grond van de wet uit 1911 ongepubliceerd werk 50 jaar beschermd vanaf het moment van eerste publicatie, ongeacht of en hoe lang de auteur al dood was. De overgangsregeling houdt in dat ongepubliceerd werk van vóór 1988 nog (iets meer dan) 50 jaar beschermd bleef, derhalve tot 2039. Vandaar dus dat de ‘Letters from Sydney Holland, Viscount Knutsford [overleden in 1931] regarding family matters (file nr 39_Add MS 62168_30)’ als verweesd werk zijn aangemeld.

In Nederland is sprake van een enigszins vergelijkbare situatie, maar op een veel kleinere schaal. Ik citeer gemakshalve Spoor/Verkade/Visser, p. 559:

13.11 POSTUUM GEPUBLICEERDE WERKEN

Tot eind 1995 gaf artikel 38 lid 2 mede een regel voor de duur van het auteursrecht op werken, die niet vóór de dood van de auteur (rechtmatig) gepubliceerd werden. De beschermingsduur was dan 50 jaren, gerekend vanaf de 1e januari van het jaar volgend op het jaar waarin de eerste (rechtmatige) publicatie plaats had.

Thans geldt voor postuum gepubliceerde werken de hoofdregel van art. 37, dus: 70 jaar p.m.a. Een 45 jaar na de dood van de auteur voor het eerst openbaar gemaakt werk is dus ‘nog maar’ 25 jaar beschermd.

Het oude art 38 lid 2 bracht met zich mee dat bij publicatie binnen 50 jaar na de dood van de auteur het auteursrecht met nog eens 50 jaar ‘verlengd’ werd en onder deze omstandigheden tot maximaal 100 jaar p.m.a. kon voortduren, zij het dat slechts 50 jaren van daadwerkelijke bescherming van exploitatie geprofiteerd kon worden. Dit betekent dat de nieuwe regeling in sommige gevallen een belangrijke verkorting met zich mee zou kunnen brengen. Art. 51 lid 2 bepaalt dat op 28 december 1995 lopende termijnen niet kunnen worden verkort. Dit betekent dat een werk van een in 1960 overleden auteur dat in 1995 voor het eerst is openbaar gemaakt, beschermd blijft tot 1 januari 2046, terwijl het op grond van het nieuwe systeem slechts tot 1 januari 2031 beschermd zou zijn.

Vóór de wetswijziging van eind 1995 werd algemeen aangenomen dat het auteursrecht definitief verviel als een werk niet binnen 50 jaar na de dood van de maker voor het eerst openbaar was gemaakt.

13.9. WERKEN WAARVAN DE MAKER NIET OF ONVOLDOENDE BEKEND IS; ARTIKEL 38 LEDEN 1 EN 3
Is de maker van een werk onbekend, of is onzeker wie de maker is, dan kan men het auteursrecht bezwaarlijk aan diens levensduur koppelen. Voor dat geval bepaalt art. 38 lid 1 dan ook dat het auteursrecht vervalt na 70 jaar, te rekenen vanaf 1 januari van het jaar na de eerste rechtmatige openbaarmaking.
Het gaat hierbij om anoniem of onder pseudoniem gepubliceerde werken. Bij anonieme werken kán er sprake zijn van bewust gekozen anonimiteit, maar het kan ook gaan om bijv. niet-gesigneerde bijdragen van medewerkers aan periodieken, niet-gesigneerde foto’s en dergelijke. Het niet-gesigneerd zijn van een werk is echter op zichzelf niet beslissend. Beslissend is de onbekendheid van de maker.
Of het gaat om een werk waarvan de maker niet of onvoldoende bekend is, moet beoordeeld worden naar de situatie op het eerder genoemde tijdstip van de 1e januari van het zeventigste jaar na het jaar van eerste openbaarmaking.
[…]
13.10. WERKEN WAARVAN EEN RECHTSPERSOON OF VENNOOTSCHAP ALS MAKER GELDT; ARTIKEL 38 LID 2 EN ARTIKEL 39
Rechtspersonen, en ook verenigingen en vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid, kunnen ‘het eeuwige leven’ hebben. Aangezien het niet de bedoeling is dat het auteursrecht eeuwigdurend is, bepaalt artikel 38 lid 2 dat in het geval dat een openbare instelling, een vereniging, een stichting of een vennootschap als maker geldt [Op basis van art. 7 of art. 8 Aw: zie nrs 2.10 2.14.] het auteursrecht als hoofdregel vervalt na 70 jaar, te rekenen vanaf de 1e januari na het jaar van eerste (rechtmatige) openbaarmaking. Indien het betreffende werk niet binnen 70 jaar na de totstandkoming ervan rechtmatig openbaar is gemaakt, vervalt het auteursrecht eveneens. Dit laatste blijkt uit artikel 39.

Er is wel een probleem als het werk aanvankelijk jaren niet, maar vervolgens binnen die zeventig is gepubliceerd. Dan geldt bij onbekende makers en bij rechtspersonen-rechthebbenden een beschermingsduur van 70 jaar na die eerste openbaarmaking.
Helemaal interessant wordt het als men bedenkt dat ook artikel 45o Auteurswet nog een rol kan spelen. Een archief dat een nooit gepubliceerd, niet meer auteursrechtelijk beschermd werk openbaar maakt, heeft daarmee zelf een soort pseudo-auteursrecht tot 25 jaar na die openbaarmaking! Dat archief kan dan dus andere archieven (en ieder ander) gaan verbieden dat werk openbaar te maken …

Dirk Visser
Leiden/Amsterdam, 7 november 2014

Bijdrage van Bas Kist, Chiever. Popmuzikant Rob Stewart heeft het aan de stok met fotografe Bonnie Schiffman. De bekende 'celebrity'-fotografe eist 2,5 miljoen dollar schadevergoeding van Stewart voor een foto die hij gebruikt voor de promotie van zijn nieuwe show in Las Vegas. Volgens Schiffman is deze foto, waarop je een deel van het herkenbare achterhoofd van de popster ziet, een kopie van een foto die zij in de jaren 80 maakte. In 1989 gebruikte Stewart deze foto - met toestemming van Schiffman - voor zijn album Storyteller.

Volgens de aanklacht ingediend bij de rechtbank in Los Angeles heeft de zanger in 2010 het verzoek ingediend om de foto van zijn bekende haardos nog een keer te mogen gebruiken. Echter, tot een deal kwam het niet omdat Schiffman het bod van 1.500 dollar te mager vond. Daarop liet de popster, zo stelt Schiffman, een identiek plaatje van zijn achterhoofd schieten. Schiffman meent dat Stewart hiermee inbreuk maakt op haar auteursrechten.

Kansloos lijkt de aanklacht niet, want het mogen dan Rods eigen haren zijn, die nieuwe foto komt toch wel heel dicht in de buurt bij het oude werk van Schiffman.

Bas Kist, uit NRC 6 november 2014

Bijdrage ingezonden door Otto Volgenant, Boekx. Hoe zit het ook alweer met spotprenten en de vrijheid van meningsuiting? Het onderwerp mag zich verheugen in grote publieke belangstelling door het vonnis [IEF 14330] van de Maastrichtse Voorzieningenrechter van vrijdag 31 oktober 2014 over een spotprent waarin advocaat Hiddema als ‘louche’ werd aangeduid. Er is van vele kanten stevige kritiek op dit vonnis. Er is natuurlijk al vaker over cartoons geprocedeerd, een aantal keren tot in hoogste instantie, namelijk het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). De jurisprudentie geeft de cartoonist veel ruimte. Die vrijheid is zeker niet onbeperkt, maar wel een stuk ruimer dan wat deze Maastrichtse rechter toestond.

De gewraakte spotprent van Oppenheimer… en zijn spontane “rectificatie” van die spotprent

De kernoverwegingen uit het Maastrichtse vonnis luiden: ‘In het algemeen moet een cartoon zo worden geïnterpreteerd zoals deze door een gemiddelde lezer in redelijkheid kan worden uitgelegd. Naar zijn aard zal een cartoon niet lang worden bestudeerd door een gemiddelde lezer. Een tekenaar mag dan ook niet verwachten dat een lezer zich uitgebreid gaat verdiepen in de (mogelijk) diepere betekenis daarvan. Een lezer zal de cartoon in het algemeen interpreteren op basis van een eenmalige en vluchtige kennisname. Dat een lezer wegens het ontbreken van achtergrondinformatie of een context tot een andere, maar redelijke, uitleg van de cartoon komt dan door de cartoonist bedoeld, komt in een dergelijk geval voor rekening van de cartoonist.
De voorzieningenrechter verwerpt de stelling van Oppenheimer, dat aan het door hem geuite waardeoordeel over Hiddema in de vorm van een cartoon niet de eis mag worden gesteld dat dit voldoende feitelijke ondersteuning moet vinden in het beschikbare feitenmateriaal. In het onderhavige geval heeft het gestelde waardeoordeel veeleer het karakter gekregen van een door Oppenheimer gepresenteerd feit en niet, zoals Oppenheimer stelt, een door hem geuite “prikkelende mening.” Zeker gezien het karakter van het waardeoordeel, een ernstige beschuldiging betreffende de integriteit van Hiddema, dient dat waardeoordeel van een voldoende feitelijke onderbouwing te worden voorzien.’

Lessen uit de jurisprudentie van de Hoge Raad en het EHRM

Apocalyps (EHRM 2007)
De omstreden Oostenrijkse kunstenaar Otto Mühl maakte eind jaren ’90 een kunstwerk met de naam ‘Apocalyps’. Op het doek was een dertigtal naakte personen afgebeeld, waarvan een aantal aan het masturberen en ejaculeren was. Voor de gezichten van die personen waren foto’s van bekende en minder bekende personen gebruikt (oa. moeder Theresa en Jörg Haider). Ook Meischberger, bestuurder van de politieke partij FPÖ, was op deze wijze afgebeeld, met een balkje voor zijn ogen. Hieronder een foto van dat kunstwerk, dat zoveel weerstand opriep dat het door een bezoeker van de tentoonstelling met rode verf werd beklad. Meischberger was ondanks deze bekladding nog steeds min of meer herkenbaar, en eiste dat het schilderij niet langer tentoongesteld zou worden. De Oostenrijkse rechter – niet de grootste voorvechter van vrijheid van meningsuiting – wees die vordering toe. Meischberger kreeg zelfs een schadevergoeding.
Maar dit was niet het einde van de zaak. Het geschil werd voorgelegd aan het EHRM, dat in 2007 een principiële uitspraak deed over de ruimte die ‘satire’ biedt.
Het EHRM legt allereerst uit dat kunstenaars een grote vrijheid van meningsuiting hebben, zelfs als hun uitingen beledigend, schokkend of verstorend zijn. Maar die vrijheid is niet onbeperkt. Waar de grens ligt hangt af van de omstandigheden van het geval.
‘The Court reiterates that freedom of expression, as secured in paragraph 1 of Article 10, constitutes one of the essential foundations of a democratic society, indeed one of the basic conditions for its progress and for the self-fulfilment of the individual. Subject to paragraph 2, it is applicable not only to “information” or “ideas” that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb the State or any section of the population. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no “democratic society”. Those who create, perform, distribute or exhibit works of art contribute to the exchange of ideas and opinions which is essential for a democratic society. Hence the obligation on the State not to encroach unduly on their freedom of expression. Artists and those who promote their work are certainly not immune from the possibility of limitations as provided for in paragraph 2 of Article 10. Whoever exercises his freedom of expression undertakes, in accordance with the express terms of that paragraph, “duties and responsibilities”; their scope will depend on his situation and the means he uses.’
Nu alleen voor de hoofden van afgebeelde personen foto’s waren gebruikt, de ogen daarop waren afgebalkt, en de lichamen op een weinig realistische en overdreven manier waren geschilderd, was het duidelijk dat het schilderij niet bedoeld was ‘to reflect or even to suggest reality’, aldus het Hof. Het betreft een karikatuur met satirische elementen. Het Hof stelt vast dat ‘satire is a form of artistic expression and social commentary and, by its inherent features of exaggeration and distortion of reality, naturally aims to provoke and agitate’. De rechter moet daarom bijzonder zorgvuldig te werk gaan als hem wordt gevraagd een beperking toe te staan. Het EHRM oordeelde dat de Oostenrijkse rechter ten onrechte de vorderingen van Meischberger had toegewezen. Daarbij speelde een rol dat Meischberger een publieke figuur was, als bestuurder van de FPÖ. Leden van die partij waren zeer kritisch op het werk van Mühl, en ‘Apocalyps’ kon als een tegenaanval tegen de FPÖ gezien worden. Ondanks het schokkende en beledigende karakter kon deze uiting van satire volgens het EHRM door de beugel.
 
Cartoon Leroy ‘Le Hamas l’a fait’ (EHRM 2008)
Leroy was de maker van een cartoon die twee dagen na 9/11 in het Baskische weekblad Ekaïtza verscheen. De tekening liet vier instortende gebouwen zien met daarin twee vliegtuigen. Met daaronder de tekst: NOUS EN AVIONS TOUS RÊVÉ ... LE HAMAS L’A FAIT. In het Nederlands: ‘Wij hebben er allemaal van gedroomd...Hamas heeft het gedaan’. De tekst was een verwijzing naar een slogan die Sony indertijd gebruikte om haar producten aan te prijzen. De cartoonist werd in Frankrijk tot een boete van € 1.500,= veroordeeld wegens het verheerlijken van terrorisme (apologie).
Het EHRM heeft dit geschil vervolgens langs de lat van het EVRM en de jurisprudentie gelegd.
Het EHRM oordeelde dat Frankrijk boete inderdaad had mogen opleggen. Het Hof laat zich niet overtuigen door de verdediging van de cartoonist dat hij slechts op satirische wijze het Amerikaanse imperialisme aan de kaak had willen stellen. De cartoon kan volgens het Hof wel degelijk worden gezien als het verheerlijken van een terroristische aanslag, en dat is strafbaar. Belangrijk zijn – zoals altijd – de omstandigheden van het specifieke geval. Relevant waren met name het moment van publicatie (de wereld verkeerde nog in schok na de gebeurtenissen van 9/11) en het feit dat er indertijd met enige regelmaat aanslagen in Frans Baskenland plaatsvonden. Deze omstandigheden verzwaarden de verantwoordelijkheid van de cartoonist ten opzichte van deze tragische gebeurtenis.
De kernoverweging van het EHRM (alleen in het Frans beschikbaar): ‘A cet égard, si les juridictions internes n’ont pas pris en compte l’intention du requérant, elles ont en revanche, en vertu de l’article 10, examiné si le contexte de l’affaire et l’intérêt du public justifiaient l’éventuel recours à une dose de provocation ou d’exagération. Force est de constater à cet égard que la caricature a pris une ampleur particulière dans les circonstances de l’espèce, que le requérant ne pouvait ignorer. Le jour des attentats, soit le 11 septembre 2001, il déposa son dessin et celui-ci fut publié le 13 septembre, alors que le monde entier était sous le choc de la nouvelle, sans que des précautions de langage ne soient prises de sa part. Cette dimension temporelle devait passer, selon la Cour, pour de nature à accroître la responsabilité de l’intéressé dans son compte rendu ‑ voire soutien ‑ d’un événement tragique, qu’il soit pris sous son angle artistique ou journalistique. De plus, l’impact d’un tel message dans une région politiquement sensible n’est pas à négliger ; nonobstant son caractère limité du fait de sa publication dans l’hebdomadaire en question, la Cour constate cependant que celle-ci entraîna des réactions (paragraphe 10 ci-dessus), pouvant attiser la violence et démontrant son impact plausible sur l’ordre public dans la région.’
Het EHRM kent in deze redenering dus groot gewicht toe aan de bijzondere, politiek zeer gevoelige, omstandigheden van de concrete situatie en aan de regio waarin de uitingsvrijheidbeperkende maatregel werd opgelegd. Er kan geen indicatie in worden gelezen dat het EHRM in het algemeen minder vrijheid aan spotprenten zou willen toekennen.
 
Starfoods / ‘Reksio moordenaar’ (EHRM 2009)
Starfoods brengt in Polen chips op de markt met een op kinderen gerichte reclamecampagne. De reclamemensen van Starfoods hadden bedacht dat zij de doelgroep goed zouden kunnen bereiken door slogans te gebruiken die aansloten bij de culttaal van kinderen, referend aan sex, drank, racisme en geweld. In één van de reclame werd Reksio, een zeer populair striphondje, als moordenaar aangeduid. Deze campagne wekte veel weerstand op. Dit kwam onder meer tot uiting in de kinderbijlage van het weekblad Angora. Op de voorpagina daarvan stond een cartoon van een jongetje dat een Starfoods chipszakje openmaakt en tegen Reksio zegt: ‘Maak je geen zorgen- ik zou ook een moordenaar zijn als ik deze troep at.’ Op de binnenpagina is een tweede cartoon te vinden waarop twee katten een pakje chips in hun poten hebben, terwijl één van hen een stukje papier waarop staat ‘Reksio moordenaar’ uit het pakje haalt. Reksio is in de achtergrond afgebeeld. De kat met het stukje papier in zijn poot zegt tegen de andere kat: ‘Zeker, hij is wel eens onaangenaam, maar een moordenaar?!’ Starfoods vond dat deze cartoons afbreuk deden aan de commerciële reputatie van Starfoods en claimde schadevergoeding. De Poolse rechter oordeelde dat er inderdaad reputatieschade was geleden door Starfoods.

Het EHRM kwam tot een andere conclusie. Het EHRM oordeelt dat de Poolse rechter onvoldoende in aanmerking had genomen dat de cartoons een repliek vormden op de in de ogen van de uitgevers van Angora onaanvaardbare op jonge kinderen gerichte advertentiecampagne. De vrijheid van de cartoonist prevaleert boven het belang van Starfoods. De cartoons worden door het EHRM expliciet gekwalificeerd als waardeoordelen (‘not a defamatory statement of fact but a value judgment’). Het EHRM benadrukt, in het licht van de rol van de pers om het publiek te informeren, dat de pers hierbij mag overdrijven en zelfs provoceren: ‘The press had a duty to impart information and ideas on matters of public interest and in so doing to have possible recourse to a degree of exaggeration or even provocation, or in other words to make somewhat immoderate statements.’ De stijl van de cartoons wordt gezien als een reactie op de agressieve reclamecampagne van Starfoods. Volgens het EHRM konden de cartoons door de beugel.

 
Auswitchcartoon (Hoge Raad 2012)
Een cartoon van de Arabisch-Europese Liga (AEL) refereerde aan de suggestie dat joden de holocaust (voor hun eigen gewin) hebben verzonnen. Op de cartoon staan twee orthodoxe Joden naast een aantal lijken bij een bordje ‘Auswitch’. De een zegt tegen de ander, die een optelling bestudeert: ‘I don’t think they are Jews’, waarop de ander met het papier antwoordt: ‘We have to get to the 6000000 somehow.’ Er volgde een strafzaak wegens belediging tegen de AEL, die de cartoon op haar website plaatste.
In 2010 oordeelde de Rechtbank Utrecht dat de context waarin de cartoon is geplaatst het beledigende karakter daaraan ontneemt. AEL heeft met de cartoon willen aantonen dat de dubbele moraal die volgens haar in het publieke debat bestaat, maakt dat een cartoon over de profeet Mohammed, die in haar opvatting onnodig grievend is voor Moslims, is toegestaan, terwijl een reactie in dezelfde vorm, te weten een cartoon over dit historische trauma, die Joden én vele anderen grieft, dit niet zou zijn.
In hoger beroep komt Hof Arnhem tot een ander oordeel. De louter subjectieve intentie van AEL is niet beslissend. Als bepaalde uitlatingen in hun context moeten worden beschouwd, dan moet die context voor derden kenbaar zijn en moet naar objectieve maatstaven de context zodanig zijn, dat het beledigende karakter van de betreffende uitlating wegvalt. Bij gebruik van een medium als internet mogen aan degene, die geconfronteerd wordt met een prima facie beledigende cartoon, niet te veel eisen worden gesteld om kennis te kunnen nemen van de context. Uitlatingen via een persbericht in andere media zijn daartoe onvoldoende, want het is geenszins zeker is dat de doelgroep (internetgebruikers) daarvan kennis zal nemen. De Hoge Raad laat het arrest van Hof Arnhem in stand. De HR kan zich verenigen met de redenering van het Hof dat de cartoon een beledigend karakter heeft omdat de bedoeling van AEL om die cartoon te plaatsen (het publiekelijk aan de kaak stellen van de dubbele moraal) niet makkelijk voor derden kenbaar was. In het oordeel over het al dan niet grievende karakter van de cartoon kan de Hoge Raad niet treden. Het is niet de taak van de Hoge Raad de feiten in een zaak te onderzoeken en hierover te oordelen.

Conclusie
De vrijheid van meningsuiting beschermt juist ook uitingen die schokkend, beledigend of verstorend zijn. Satire is een vorm van artistieke expressie die naar zijn aard elementen van overdrijving en vervorming van de realiteit in zich heeft, en is er vaak juist op gericht om te provoceren. Spotprenten moeten volgens het EHRM eerder als waardeoordelen worden gezien dan als feitelijke beschuldigingen. Het beperken van de uitingsvrijheid van een kunstenaar vergt een zeer zorgvuldige afweging door de rechter. De afwegingen van de Maastrichtse rechter die de Hiddema-spotprent verbood zijn te kort door de bocht en onzorgvuldig. Cartoonist Oppenheimer heeft al aangegeven in hoger beroep te gaan. Hof Den Bosch (en daarna eventueel de Hoge Raad) zal de zaak veel zorgvuldiger moeten afwegen, en daarbij in ogenschouw moeten nemen dat het EHRM alleen in extreme gevallen een verbod van een spotprent toegestaan acht.

Otto Volgenant