Onrechtmatige daad  

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland, IEF 14925, (Stichting Good Bears tegen T, L en SLB)
Uitspraak ingezonden door Landine Varela, De Vos & Partners. Handelsnaamrecht. Domeinnaamrecht. Oneerlijke concurrentie. Merkenrecht. L is oud-bestuurder van de Nederlandse tak van non-profit organisatie Good Bears of The World, en handelt vervolgens onder de naam Stichting Troostbeer Nederland. L registreert een Benelux beeldmerk en verschillende domeinnamen die gebruik maken van de tekens Good Bears. De voorzieningenrechter acht oneerlijke concurrentie en inbreuk op handelsnaamrecht aanwezig en beveelt SLB om de domeinnamen die gebruikmaken van 'Good Bear' over te dragen. De Nederlandse Stichting Good Bears is als licentiehouder van het Amerikaanse merk niet bevoegd zelfstandig (en zonder toestemming) in rechte op te treden op grond van merkenrecht.

Hof Arnhem-Leeuwarden 28 april 2015, IEF 14892; ECLI:NL:GHARL:2015:3034, (Weduwe Kopland tegen Stichting Het Kopland)
Uitspraak ingezonden door Arnout Groen, Hofhuis Alkema Groen. Onrechtmatige daad. Zie eerder IEF 13409. Eiseres heeft in hoger beroep haar gronden sterk gewijzigd. Dit staat eiseres in beginsel vrij en levert geen strijd op met artikel 111 Rv. Eiseres stelt hoofdzakelijk, als erfgename en rechtsopvolger onder algemene titel van Rutger van den Hoofdakker (pseudoniem: Kopland), dat de stichting door het adopteren van de naam Het Kopland heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dat in het maatschappelijke verkeer bij vernoeming van een instelling naar een bekende persoon de norm is dat de nabestaande om toestemming moet worden gevraagd, wordt door het hof niet onderschreven. Terughoudendheid is daarnaast op zijn plaats omdat door het formuleren van een dergelijke algemene norm alsnog zou worden bereikt dat de naam (Rutger) Kopland de exclusieve bescherming van een merk toekomt.

Omvang van het hoger beroep, koerswijziging

2.4 [...] De grieven leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Lamberts heeft in hoger beroep haar gronden gewijzigd. [...]

2.5 [...] Het hof stelt voorop dat het hoger beroep mede ertoe strekt de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Het staat Lamberts daarom in beginsel vrij in hoger beroep een ander standpunt in te nemen dan zij in eerste aanleg heeft gedaan, ook als dat standpunt sterk afwijkt van eerder ingenomen standpunten. [...] [H]et hof [acht] deze wijze van procederen niet in strijd met artikel 111 Rv.

Negatieve reflexwerking artikel 2:19 BVIE

2.7 [...] Artikel 2.19 lid 1 BVIE bepaalt, voor zover hier van belang, dat niemand, welke vordering hij ook instelt, in rechte bescherming kan inroepen voor een teken, dat als merk wordt beschouwd in de zin van artikel 2.1 lid 1 BVIE tenzij hij zich kan beroepen op een inschrijving van het door hem gedeponeerde merk. Artikel 2.19 lid 3 BVIE bepaalt vervolgens dat artikel 2.19 lid 1 BVIE het recht van gebruikers van een teken, dat niet als merk wordt beschouwd, onverlet laat om de bepalingen van het gemene recht in te roepen voor zover dit toestaat zich te verzetten tegen onrechtmatig gebruik van dit teken. Uit de samenhang van de artikelen 2.19 en 2.1 lid 1 BVIE volgt dat de gebruiker van een teken dat in de zin van het BVIE als merk moet worden beschouwd, geen bescherming toekomt tegen het gebruik daarvan, ook niet op basis van artikel 6:162 BW. Artikel 2.19 lid 1 BVIE laat niet toe dat langs de weg van artikel 6:162 BW eenzelfde bescherming wordt verkregen tegen handelingen die het merkrecht beoogt tegen te gaan, waaronder bijvoorbeeld het zonder toestemming van de rechthebbende aanhaken bij en het profiteren van de bekendheid van een teken (vgl. BenGH 23 oktober 2010, ECLI:NL:XX:2010:BP4851, Engels/Daewoo). De hier bedoelde negatieve reflexwerking geldt niet voor een teken dat ingevolge artikel 2 lid 1 BVIE niet als merk wordt beschouwd doordat het niet wordt gebruikt ter onderscheiding van waren en diensten.

2.8 Ingevolge artikel 2.1 lid 1 BVIE worden alle (voor grafische voorstelling vatbare) tekens die dienen om de waren of diensten van een onderneming te onderscheiden als merk beschouwd. Bij de beantwoording van de vraag of een teken de in artikel 2.1 lid 1 BVIE bedoelde onderscheidingsflinctie vervult, komt het aan op de opvattingen van het terzake relevante publiek, welke opvattingen door de wijze van het gebruik van het betrokken teken kunnen worden beïnvloed. Ingevolge vaste rechtspraak is niet vereist dat het in aanmerking komende publiek het teken als merk beschouwt, of dat het teken (door de betrokken onderneming) bewust als merk is gebruikt. Voldoende is dat het in aanmerking komende publiek door het gebruik dat van het teken is gemaakt er een onderscheidingsteken in ziet. (vgl. BenGH 16 december 1991, ECLI:NL:XX:1991:AD1556, Burberry's II en HvJEG, 24 juni 2004, ECLI:EU:C:2004:384, Heideiberger Bauchemie).

2.9 Naar het oordeel van het hof staat een pseudoniem in beginsel voor de naam van een auteur. In die zin geeft het de herkomst van een verhaal of een gedicht weer, zoals de Stichting stelt, maar daarmee is het nog geen herkomstaanduiding die wordt gebruikt ter onderscheiding van een boek of een gedicht. Het hof acht het in beginsel niet uitgesloten dat een pseudoniem met betrekking tot een boek of een gedicht door de context waarin het is gebruikt door het in aanmerking komende publiek tevens wordt gepercipieerd als teken ter onderscheiding van boeken en gedichten uit de ene onderneming van andere ondernemingen. Het hof is echter voorshands van oordeel dat het in aanmerking komende publiek door de wijze waarop het pseudoniem (Rutger) Kopland is gebmikt, te weten boven een gedicht en op het voorblad van een gedichtenbundel, die naam uitsluitend zal opvatten als de naam van de auteur. Dit zijn immers de gebruikelijke plaatsen om de naam van de auteur van een gedicht of een gedichtenbundel weer te geven. Dat de naam door de wijze waarop die is gebruikt voor het in aanmerking komende publiek bovendien de betekenis heeft van onderscheidingsteken, is gesteld noch gebleken. Naar het voorlopig oordeel van het hof wordt het pseudoniem (Rutger) Kopland dan ook niet als merk gebruikt. Om die reden faalt het beroep van de Stichting op artikel 2.19 BVIE. Het verweer dat Lamberts niet over een procesvolmacht beschikt, behoeft daarom geen bespreking meer.

Schending zorgvuldigheidsnorm?

2.12 Het hof komt daarmee toe aan de kern van de zaak, te weten de vraag of de Stichting, geheel afzonderlijk van enig recht van intellectuele eigendom of een daarmee op één lijn te stellen prestatie, door het adopteren van de naam Het Kopland voor haar stichting heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meer in het bijzonder in strijd met de zorgvuldigheid die zij in het maatschappelijk verkeer jegens Lamberts in acht heeft te nemen.

2.15 Het hof overweegt als volgt. Bij de beoordeling van de vraag of de Stichting door het adopteren van de naam Kopland jegens Lamberts in strijd heeft gehandeld met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid, komt het in essentie neer op een afweging van de door partijen concreet gestelde nonnen en belangen. Dat in het maatschappelijke verkeer bij vernoeming van een instelling naar een bekende persoon de norm is dat de nabestaande om toestemming moet worden gevraagd, wordt door het hof niet onderschreven. De algemene aanwijzing aan ambtenaren bij de vernoeming van straten in het handboek van de VNG is onvoldoende om een dergelijke algemene norm, die ook zou gelden voor niet (gemeentelijke) overheden of organisaties, aan te kunnen nemen.

Terughoudendheid is op zijn plaats omdat door het formuleren van een dergelijke algemene nonn alsnog zou worden bereikt dat de naam (Rutger) Kopland de exclusieve bescherming van een merk toekomt die de hiervoor onder 2.7 vermelde rechtspraak beoogt te voorkomen (vgl. HR 29 maart 2013, ECLI:NL:fIR:2013:BY8661). Dat er geen algemene norm is die voorschrijft dat een nabestaande bij een vernoeming naar de (bekende) overledene om toestemming moet worden gevraagd, sluit niet uit dat de Stichting in de concrete omstandigheden van deze zaak door zonder toestemming van Lamberts de naamswijziging door te zetten, onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van Lamberts en daardoor heeft gehandeld in strijd met de door de Stichting in acht te nemen zorgvuldigheid.

2.16 Naar het oordeel van het hof heeft Lamberts, zelfs indien bij wijze van veronderstelling moet worden aangenomen, zoals Lamberts onder grieven I en II betoogt, dat de bevolking van Groningen bij de naam "(Het) Kopland" onmiddellijk een verband legt met de dichter Kopland, onvoldoende concreet gemaakt dat door de vernoeming van de Stichting haar belangen zijn geschaad. [...]

2.18 Het enige concrete belang dat Lamberts stelt, is dat de naam van haar overleden echtgenoot door toedoen van de Stichting niet wordt verbonden aan een instelling van haar voorkeur, ahhans dat de kans daarop fors is afgenomen. Wat er van het laatste ook zij, het vernoemen van een instelling naar haar overleden echtgenoot heeft Lamberts echter niet in haar macht. Zij vernoemt niet, dat doen anderen eventueel. [...] Dat de naam door de Stichting als het ware "bezet" wordt gehouden, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien.

Lees hier de uitspraak (pdf / html)

Vzr. Rechtbank Amsterdam 20 maart 2015, IEF 14810; ECLI:NL:RBAMS:2015:1783 (Magic of Motown tegen DG Theater)
Uitspraak ingezonden door Diederik Donk, The Legal Group – Intellectueel Eigendom Advocaten. Eiser organiseert sinds 1991 shows met soulmuziek onder de naam 'Magic of Motown' en registreert in 2009 magicofmotown.nl en in 2015 een beeldmerk. Gedaagde produceert in 2015 de theatertour 'Magic of Motown - The REACH OUT Tour'. Eiser vordert staking op grond van 5 Hnw en 6:162 BW. DG Theater gebruikt de aanduiding niet als handelsnaam, de titel ziet duidelijk op de naam van de voorstelling die niet als onderneming is aan te merken. Het is ook onvoldoende aannemelijk dat het handelen onrechtmatig is.

4.3. DG Theater heeft betwist dat zij de aanduiding ‘Magic of Motown’ gebruikt als handelsnaam. Voorop wordt gesteld dat een handelsnaam, gelet op artikel 1 Hnw, de naam is waaronder men feitelijk handelt, de naam die naar buiten toe wordt gebruikt als aanduiding van de onderneming. Van een onderneming in de zin van de Hnw is sprake indien in georganiseerd verband wordt opgetreden met het oogmerk om materieel voordeel te behalen.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarvan voorshands geen sprake. DG Theater produceert een theatershow met de naam ‘Magic of Motown – The REACH OUT Tour’ met voorstellingen in de Nederlandse theaters in de periode van 24 februari 2015 tot en met 5 april 2015. Deze tournee is maar één van de ongeveer 30 verschillende theatershows die zij jaarlijks produceert. Dat DG Theater de naam als aanduiding van haar onderneming gebruikt is niet aannemelijk geworden. Uit de door [eiser] in het geding gebrachte producties blijkt eerder het tegendeel. DG Theater maakt voor de kaartverkoop gebruik van de domeinnaam www.dgtheater.nl. Op die website is duidelijk het logo van DG Theater te zien. ‘Magic of Motown – The REACH OUT Tour’ wordt genoemd als een van de vele shows die door haar worden geproduceerd. Ook op de website www.wereldtheater.com wordt de show ‘Magic of Motown – The REACH OUT Tour’ gepresenteerd onder het kopje ‘voorstellingen’, en onder het kopje ‘over ons’ is vermeld dat de website een gezamenlijk initiatief is van verschillende producenten, waaronder DG Theater. Ook het feit dat DG Theater met de titel ‘Magic of Motown’ reclame heeft gemaakt – voor zover dat al kan worden aangenomen – is niet voldoende voor het aannemen van gebruik als handelsnaam. De titel ziet immers duidelijk op de naam van een voorstelling. Voor zover [eiser] nog heeft gesteld dat een voorstelling als een onderneming is aan te merken omdat in georganiseerd verband wordt opgetreden met het oogmerk om materieel voordeel te behalen gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Van belang is welke indruk het relevante publiek heeft, en gelet op al het voorgaande is onvoldoende aannemelijk geworden dat het publiek de naam van de voorstelling zal vereenzelvigen met de onderneming die daarachter zit. Aan het vereiste gebruik van een handelsnaam door DG Theater is dus niet voldaan, zodat van een inbreuk op grond van artikel 5 Hnw geen sprake kan zijn.

Onrechtmatige daad
4.4. [eiser] heeft subsidiair gesteld dat DG Theater op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) kan worden verboden de naam ‘Magic of Motown – The Reach Out Tour’ te gebruiken. Bij de beoordeling daarvan is in de eerste plaats van belang de vraag of [eiser] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij een oudere handelsnaam heeft, nu DG Theater dat heeft betwist. De voorzieningenrechter is van oordeel dat voorshands voldoende aannemelijk is dat [eiser] ‘Magic of Motown’ vanaf 2009 als handelsnaam gebruikt. Weliswaar heeft ‘Magic of Motown’, net als in het geval van DG Theater, betrekking op een show, maar anders dan DG Theater gebruikt [eiser] ook de domeinnaam www.magicofmotown.nl, met het bijbehorende e-mailadres, hetgeen een sterke aanwijzing vormt voor het gebruik als handelsnaam. Een domeinnaam zal immers door het relevante publiek vaak als handelsnaam worden beschouwd. Voorts staat de naam ‘Magic of Motown’ prominent in beeld op alle pagina’s van de website, zodat ook daaruit valt af te leiden dat [eiser] onder die naam naar buiten treedt. Hij presenteert zich bovendien onder die naam op sociale media en op zijn visitekaartje. Voorshands is daarmee voldoende aannemelijk dat [eiser] ‘Magic of Motown’ vanaf 2009 (het moment van registratie van de domeinnaam) als handelsnaam gebruikt.

4.5. Vervolgens is de vraag aan de orde of DG Theater met het gebruik van de naam ‘Magic of Motown’ onrechtmatig handelt jegens [eiser].
Uit de jurisprudentie blijkt dat het gebruik op zich van de naam of het teken niet onrechtmatig is. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat DG Theater onrechtmatig handelt jegens [eiser]. DG Theater heeft de rechten voor het produceren en ten tonele brengen van de show verworven van de buitenlandse rechthebbende, die de show al jaren onder die naam buiten Nederland exploiteert. Dat DG Theater daarbij bewust heeft willen aanhaken bij of heeft willen profiteren van de handelsnaam van [eiser] is in het geheel niet gebleken. Bovendien had [eiser] op het moment dat DG Theater begon met de voorbereidingen voor haar theatertour de naam ‘Magic of Motown’ niet ingeschreven in het handelsregister. Weliswaar is het handelsregister niet altijd bepalend voor het gebruik als handelsnaam, maar indien [eiser] zich wil beroepen op zijn handelsnaamrechten ligt het op zijn weg om ervoor te zorgen dat het voor derden duidelijk is welke handelsnaam hij gebruikt. Aan de stelling van [eiser] dat DG Theater eerst had moeten googelen voordat zij met haar theatertour van start ging en dat zij dan had kunnen zien dat [eiser] de naam ‘Magic of Motown’ gebruikte gaat de voorzieningenrechter voorbij. Het enkele gebruik van die naam met een ‘hit’ in Google tot gevolg schept niet zonder meer rechten. Daarbij komt dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter de ‘diensten’ die beide partijen leveren te zeer van elkaar verschillen om aan te nemen dat verwarring, zo die optreedt, lijdt tot schade aan de zijde van [eiser].
[eiser] biedt soulshows op maat en op bestelling, voor bedrijfs- of andere besloten feesten. DG Theater biedt gedurende zes weken een openbare ‘kant-en-klare’ theatershow, in verschillende theaters in Nederland, waar het publiek per voorstelling een kaartje voor kan kopen. Op de website van [eiser] is vermeld dat er ‘op dit moment geen openbare optredens’ zijn gepland. Dat [eiser] openbare optredens verzorgt in of omstreeks de periode dat DG Theater haar voorstellingen heeft is derhalve niet aannemelijk. Partijen richten zich ieder op een eigen publiek. Daarmee is niet voldaan aan het criterium van verwarringsgevaar zoals genoemd in artikel 5 Hnw, zodat ook daarin geen bijkomende omstandigheid kan worden gevonden die onrechtmatig handelen oplevert.
Andere bijkomende omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken, zodat de conclusie is dat voorshands niet kan worden aangenomen dat DG Theater onrechtmatig handelt jegens [eiser]. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.

Lees de uitspraak (pdf/html)

Hof Amsterdam 21 oktober 2014, IEF 14746; ECLI:NL:GHAMS:2014:4329 (TROS tegen Lako Kennels)
Mediarecht. Zie eerder ECLI:NL:GHAMS:2013:2860; IEF 10102 en IEF 2088. Schadevaststelling na in eerdere procedure vastgestelde onrechtmatige uitzending van Radar over (volgens Tros) malafide hondenhandelaren. Behandeling van grieven tegen schadevaststelling door rechtbank op basis van deskundigenrapport. Hof corrigeert de schadevaststelling in die zin dat geoordeeld wordt dat sprake is van schade (in de vorm van winstderving) over een kortere periode dan de rechtbank oordeelde alsmede dat de schade over de laatste jaren van die periode aanmerkelijk lagere bedragen betreft dan door de rechtbank (aan de hand van het deskundigenrapport) was bepaald. Tros wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding (in hoofdsom) van € 328.109,- (in eerste aanleg was dat € 505.579,-).
Lees verder

Hof 's-Hertogenbosch 3 februari 2015, IEF 14625; ECLI:NL:GHSHE:2015:308 (appellanten tegen K.I.N.)
Tussenarrest. Acquisitiefraude door verzending van spookbrieven. Bewijslast en bewijslevering. Geïntimeerden is al zestig jaar actief en thans internationaal marktleider op het gebied van het verzamelen en tegen betaling aan haar klanten beschikbaar stellen van “business-informatie”. In december vind er grote acquisitiefraudeplaats met behulp van briefpapier met haar merk en logo het gaat om honderden spookbrieven. Niet kan worden aangenomen dat appellanten ieder voor zich door de verzending van de spookbrieven inbreuk hebben gemaakt op de IE-rechten, het hof zal geïntimeerden toelaten nader bewijs te leveren.

2.2. In december 2009 werd [geïntimeerden] geconfronteerd met een grote acquisitiefraude, waarbij haar (handels)naam en merken werden gebruikt. Op (niet van [geïntimeerden] afkomstig) briefpapier met haar merk en logo, ondertekend door “Ing. Mr. [Algemeen Directeur], Algemeen Directeur” werden (potentiële) klanten van [geïntimeerden] benaderd met verzoek om bedrijfsgegevens ter beschikking te stellen. Het gaat daarbij om honderden van dergelijke spookbrieven.

(...) in november 2008 ruim 500 bedrijfsadressen had verzonden.

4.2
In deze procedure stelt [geïntimeerden] dat het verzenden van de spookbrieven een inbreuk vormt op haar auteursrechten, merkrechten en handelsnaam, althans jegens haar onrechtmatig is.(...)

4.5. (...) Alleen op grond van de vaststaande feiten kan naar het oordeel van het hof niet als vaststaand worden aangenomen dat appellanten ieder voor zich door de verzending van de spookbrieven inbreuk hebben gemaakt op de auteursrechten, merkrechten en handelsnaamrechten van [geïntimeerden] dan wel (anderszins) jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld, zoals de centrale stelling van [geïntimeerden] luidt. De overige omstandigheden die [geïntimeerden] heeft aangevoerd en die zij in haar reconstructie heeft opgenomen onderbouwen die stelling weliswaar, maar bieden - in onderlinge samenhang bezien - niet het bewijs daarvan. Naar het oordeel van het hof bieden deze dat bewijs ook niet in die mate dat kan worden gezegd dat [geïntimeerden] voorshands, behoudens tegenbewijs, het bewijs van haar stelling heeft geleverd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de reconstructie van [geïntimeerden] onduidelijkheden/ongerijmdheden bevat, zoals met name het doel dat [appellanten c.s.] met de spookbrieven zoals deze zijn ingericht (met onjuiste gegevens) zouden hebben kunnen bereiken, de vermelding van een postbusnummer dat aan een buitenstaander toebehoort, een niet nader onderbouwd contact tussen [geïntimeerden] en een onbekend gebleven drukker en de identiteit van de persoon die de dagvaarding voor (...) heeft aangenomen en die door de deurwaarder niet is vastgesteld (mva noot 13).

Hof Den Haag 30 september 2014, IEF 14251 (Cepia tegen X)
Uitspraak ingezonden door Niels Mulder en Anne Voerman, Natalie van der Laan, DLA Piper. Zie eerder IEF 11183, IEF 9235. Cepia ontwikkelt interactieve pluchen speelgoedhamsters (Zhu Zhu Pets) en is merken- en auteursrechthebbende. In 2010 werden in supermarktvestigingen namaakhamsters aangeboden. X heeft onrechtmatig jegens Cepia gehandeld door haar niet (juist) te informeren over de (door)verkoop van namaakhamsters, terwijl hij wist dat door de doorverkoop de merkinbreuk zou worden voortgezet. Het hof geeft een stakingsverbod en X dient geleden schade te vergoeden.

3.3. (...) Hierbij neemt het hof mede in aanmerking dat uit de door Cepia overlegde stukken nog geen brede bekendheid blijkt van het merk "Zhu Zhu Pets" in Nederland ten tijde van de verhandeling door X. Bovendien is onbesteden dat X onbekend was met de speelgoedbranche en dat het aantal door X ingekochte speelgoedhamsters onder meer was ingegeven door een order van X. Nu niet vast staat dat X wist of moet hebben geweten dat X merkinbreuk pleegde, treft hem van die merkinbreuk geen ernstig verwijt.

3.4. Ook de stelling van Cepia dat x een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting - die los staat van zijn taakuitoefening als bestuurder - jegens Cepia heeft geschonden, moet reeds op grond van het voorgaande worden verworpen. De stelling van Cepia dat X onrechtmatig heeft gehandeld jegens Cepia door misbruik te maken van rechtspersonen faalt evenens.

3.5. Ten aanzien van de vraag of X als bestuurder van X een ernstige verwijt kan worden gemaakt nadat hij op de hoogte was van de merkinbreuk, oordeelt het hof als volgt. (...) Nu X op 24 september 2010 wist dat zij merkinbreuk had gepleegd en Cepia uitdrukkelijk om informatie had gevraagd teneinde verdere verhandeling van de namaakhamsters te kunnen bestrijd, was X op grond van de maatschappelijke zorgvuldigheid gehouden verdere merkinbreuken door haar afnemers tegen te gaan en ten miste aan Cepia opgaaf te doen van haar verkoop van namaakhamsters ook aan X, gelet op de kenbare belangen van Cepia als merkhouder. X heeft dat nagelaten en aldus onrechtmatig jegens Cepcia gehandeld. Hij diende als enig bestuurder en feitelijk beleidsbepaler van X zorg te dragen voor tijdige en juiste informatieverstrekking aan Cepia. Dat heeft hij nagelaten; niet alleen heeft hij bijna drie maanden gewacht met het verstrekken van informatie, hij heeft Cepia in strijd met de waarheid bericht dat er alleen aan X en X was verkocht. (...) X was kennelijk niet bereid openheid van zaken te geven. Het hof leidt dit mede af uit het feit dat X Cepia nog maar onjuiste informatie heeft verstrekt, namelijk dat de facturen van X onbetaald waren gebleven en dat er geen verdere stukken waren die konden worden toegezonden.

Ktr. Rechtbank Midden-Nederland 10 september 2014, IEF 14235 (Denigrerend over werkgever)
Onrechtmatige concurrentie, rectificatie en geheimhoudingsplicht Rechtspraak.nl: In deze zaak heeft een ex-werknemer een mail gestuurd aan zijn werkgever en diverse klanten van de werkgever. In die mail spreekt de ex-werknemer denigrerend over zijn werkgever, heeft hij bedrijfseconomische gegevens geopenbaard, en heeft hij zijn dienstverband per direct opgezegd. De door de werkgever naar aanleiding van de e-mail gevorderde rectificatie is afgewezen omdat onvoldoende is gesteld dat geopenbaarde feiten en mededelingen in die email van de ex-werknemer onjuist zijn. Wel acht de kantonrechter de geopenbaarde feiten en gedane mededelingen een schending van de overeengekomen geheimhoudingsplicht van de ex-werknemer. De in verband daarmee gevorderde boete is daarom toegewezen, met dien verstande dat de kantonrechter die gematigd heeft tot € 250,00.

Ook de vorderingen waarbij het de werknemer verboden wordt om klanten van de werkgever te benaderen en zich te onthouden van onrechtmatige concurrentie jegens de werkgever is toegewezen, omdat voldoende aannemelijk is dat de werknemer met de bij de werkgever opgedane gegevens omtrent klanten en met denigrerende mededelingen over de werkgever klanten heeft benaderd met het oogmerk hen over te halen om naar de werknemer over te stappen. Dit acht de kantonrechter vooralsnog onrechtmatig.

De gevorderde schadevergoeding wegens onrechtmatige concurrentie is afgewezen omdat niet is komen vast te staan dat er een causaal verband is tussen het onrechtmatig handelen van de werknemer en de schade die de werkgever lijdt.

2.6. Op 1 april 2014 heeft [gedaagde] aan [naam] de volgende email verzonden:
‘[eiser], je meest recente - nogal aanmatigende - berichtje aan mij dateert van vrijdag 28 maart jl.
Gebleken is dat je volledig ongelijk had. Dat zou mij ook kunnen gebeuren, doch dan zou ik gezegd hebben “sorry, ik heb me vergist” of iets dergelijks. Jij daarentegen, laat gewoon niets meer van je horen. Dat nogal aanmatigende berichtje eindigt met “en begrijp hieruit dat we niet meer op eenzelfde lijn staan”.
Hieruit zou een passant kunnen concluderen dat wij voor 28 maart nog wel op dezelfde lijn stonden. Niets is minder waar en dat weet jij drommels goed. Als dat wel het geval zou zijn, zou ik veel van de normen en waarden welke ik van mijn ouders heb meegekregen en welke gelukkig ook maatschappelijk nog steeds breed gedragen worden, hebben moeten verloochenen. Het afgelopen jaar heb ik je wanneer daar gelegenheid voor was — weliswaar steeds in bedekte termen vanwege je overgevoeligheid als het om aanmerkingen op je gedrag gaat — laten weten dat je je zoals iedereen aan je afspraken moet houden; dat een beetje minder egoïsme geen kwaad zou kunnen; dat zelfdiscipline onontbeerlijk is voor een geslaagd ondernemerschap, dat de beroepsregels er niet alleen voor anderen zijn, dat eerlijkheid juist binnen onze beroepsgroep zeer hoog in het vaandel moet staan, dat ach laat maar.
Ik heb de jaarrekening 2012 van de [naam] ingezien en ben me werkelijk kapot geschrokken. De [naam] holt zijn ondergang tegemoet. In dit stadium zal ik zwijgen over de details, ook andere zaken betreffende, omdat deze e-mail door anderen gelezen gaat worden. Uiteraard kom ik daar wel mee in de openbaarheid als ik mij daartoe gedwongen voel. Je begrijpt toch wel dat ik, nu ik dit weet, met [naam] niets mee te maken wil hebben? [vet, toev. ktr] Desondanks loop je nog steeds rond alsof de wereld van jou is. Echter, het zijn vooral [A] en ik (tot een maand geleden ook [B]) die de kar moeten trekken. Begrijp je niet dat een klein bedrijfje als [naam] onmogelijk jouw ruime privé uitgaven kan dragen als daar van jouw kant geen ruime productie tegenover staat? Begrijp je niet dat dit gedrag uiteindelijk ook mij demotiveert? Begrijp je niet dat mensen op den duur geen respect meer voor je op kunnen brengen? Begrijp je niet dat mensen juist van jou geen kritiek meer kunnen verdragen?
Uit de eerdergenoemde jaarrekening 2012 van [naam] blijkt zonneklaar dat jou zelfs de basiskennis, noodzakelijk voor een middelmatig ondernemerschap, ontbreekt. [vet, toev. ktr] Helaas heb je mij nooit inzage gegeven in de cijfers of om raad gevraagd, dan hadden we er misschien iets aan kunnen doen. Nu kan ik alleen maar concluderen dat er geen redden meer aan is. Dat het al aan het misgaan is moge blijken uit dat je vorige maand wegens gebrek aan financiën het contract van [B] niet hebt verlengd. Hoezo gebrek aan financiën om [B] te betalen? Onze klanten betalen toch voor het werk dat [B] doet? Waar gaat dat geld naar toe? Ik ben altijd zeer te spreken geweest over [B], die op overzichtelijke en accurate wijze voor veel van onze klanten de boekhouding voerde. Dat het contract van [B] niet verlengd zou worden heb je mij op de valreep medegedeeld als een voldongen feit, ik had dus geen enkele inspraak. Wie gaat nu voor onze klanten dat essentiële werk doen? Daar spreek je met geen woord over. Op grond waarvan worden deze maand de btw-aangiften verzonden? Onze klanten zijn ondernemers, dus ze weten dat ze risico lopen. Weten ze ook dat ze risico lopen met jou als hun adviseur? Dat is dan wel een volstrekt zinloos risico omdat het nooit iets zal opleveren. Je bent een meester in het om je heen “verzamelen” van mensen die jou adoreren. Als die adoratie verandert in kritiek, zet je die mensen gewetenloos als oud vuil aan de kant. [eiser], jij hebt een ernstige persoonlijkheidsstoornis waar steeds anderen de dupe van worden. Mij is inmiddels duidelijk dat je niet voor verbetering vatbaar bent. Ik ben al dat gedoe van jou meer dan zat en daarom wil en kan ik niet meer met je samenwerken. Ik houd er met onmiddellijke ingang mee op en dus was gisteren mijn laatste werkdag voor [naam]. [vet, toev. ktr] Ik heb goed over deze beslissing nagedacht en zij is onherroepelijk. Typerend voor jou stoornis is dat je, dit lezende, nu zo ongeveer uit elkaar barst van woede. Reden waarom ik je nu reeds waarschuw om mij privé niet lastig te vallen. Ik heb maatregelen getroffen voor het geval je meent mijn waarschuwing in de wind te kunnen slaan. Dat zeg ik niet omdat ik bang ben, dat zeg ik om mijn 75-jarige vrouw te beschermen. Indien jij nog vragen hebt voor mij, stel ik voor dat we [A] verzoeken om als tussenpersoon tussen jou en mij te fungeren. Ik bel hem daar morgenmiddag over, zeg hem dus voor die tijd of je het hier mee eens bent. Als je het hier niet mee eens bent, dan hebben wij geen contact meer met elkaar.
Ik weet dat klanten ernstig gedupeerd kunnen raken door mijn besluit. Ik denk dan met name aan de klanten [nummer];[nummer] en [nummer]. Zij hebben zeer recent betaald voor werk dat binnenkort verricht moet worden. Als jij 50% (= € 1.990) van het door jou ontvangen geld op mijn bankrekening overmaak, zal ik dat werk in april alsnog uitvoeren. Tot slot: Ik ben niet van plan om nu achter de geraniums te kruipen. Ik ga gewoon door met het werk dat ik de afgelopen 3 jaar met heel veel plezier voor mijn klanten heb gedaan en ook de komende 7 jaar nog wil blijven doen.
Enkele van mijn klanten krijgen via BCC een kopie van deze e-mail.
Indien zij besluiten dat ze liever hebben dat hun zaken door mij behartigd blijven in plaats van door jou, zal mij dat zeer verheugen. Ik verwacht dan van die klant een e-mailtje naar [gedaagde]@gmail.com en zal hun dan nader informeren. [vet, toev. ktr]
[A] is mijn maatje vanaf het eerste uur. Ik zou niet willen dat hij mijn vertrek via jou moest
vernemen. Daarom staat [A] niet alleen in hoog aanzien bij mij, maar ook in CC
[gedaagde]

Hof Amsterdam 16 september 2014, IEF 14205; ECLI:NL:GHAMS:2014:4540 (Red Arrow tegen SBS/Talpa)
Uitspraak ingezonden door Jacqueline Schaap en Sebastiaan Brommersma, Klos Morel Vos & Schaap en Otto Volgenant, Boekx Advocaten. Zie eerder IEF 13194. Programmaformat. Auteursrecht. Onrechtmatige daad. TV-producent/distributeur Red Arrow heeft met SBS en RTL onderhandeld over verkoop van het TV-format "Married at First Sight". Kort nadat het format aan RTL is verkocht brengt SBS een persbericht naar buiten waarin zij aankondigt een programma met soortgelijke elementen te zullen gaan uitzenden. Zij heeft dat programma gekocht van Talpa. Red Arrow eist een verbod voor SBS en Talpa om het programma te produceren/distribueren/uit te zenden. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af, waarop Red Arrow in hoger beroep is gekomen. Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter de aldus onderbouwde vorderingen van Red Arrow terecht afgewezen (zie overweging 3.2. (i) t/m (viii), hieronder samengevat).

3. Beoordeling

3.1.1. Red Arrow heeft in eerste aanleg gevorderd, kort en zakelijk weergegeven, dat SBS wordt veroordeeld tot het publiceren van een rectificatie op het persbericht van 7 oktober 2013 (geciteerd in 2.5) en het verwijderen van dat bericht van haar website, dat Talpa wordt veroordeeld tot het plaatsen van een -andere- rectificatie en dat aan SBS en Talpa een verbod wordt opgelegd tot het (laten) produceren en uitzenden van Ja ik wil! een wildvreemde, alsmede De geheimen van een goed huwelijk, een en ander met nevenvorderingen en op straffe van een dwangsom.

3.1.2. De kern van de stellingen van Red Arrow is, zo begrijpt het hof, dat zij SBS in de onderhandelingen bekend heeft gemaakt met het format en met haar bedoeling om dat format op de Nederlandse markt te brengen door het format hetzij aan SBS hetzij aan RTL te verkopen, en dat SBS, onmiddellijk nadat zij het bericht had gekregen dat zij de onderhandelingen had verloren en dat de rechten door RTL waren aangekocht, het onder 2.5 genoemde persbericht met daarin de aankondiging van een bijna identiek Tv-programma heeft uitgebracht, dit terwijl SBS op dat moment nog niet over een uitgewerkt format voor dat Tv-programma beschikte. Red Arrow lijdt daardoor aanzienlijke schade; niet alleen is door die publicatie de overeenkomst tussen Red Arrow en RTL op losse schroeven komen te staan en uiteindelijk niet doorgegaan, zodat Red Arrow inkomsten in de orde van een miljoen Euro misloopt, maar er dreigt een miljoenenschade aan de internationale marktpositie van Red Arrow als Talpa het programma aanbiedt met de boodschap dat SBS hiermee RTL heeft afgetroefd.

3.2. Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter de aldus onderbouwde vorderingen van Red Arrow terecht afgewezen. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Zie 3.2. (i) t/m (viii)), samengevat:

(i) Red Arrow heeft haar oorspronkelijke stelling dat SBS misbruik gemaakt zou hebben van tijdens de onderhandelingen verkregen, vertrouwelijke informatie, als zij die al heeft willen handhaven, niet behoorlijk onderbouwd.
(ii) Het hof acht een heel wezenlijk verschil dat er in Marriage at first Sight geen controlegroep is van mensen die hun eigen partner hebben gekozen, terwijl die er in het in het persbericht aangekondigde programma wel is.
(iii) In confesso is dat er de afgelopen jaren in diverse landen programma's met dit thema, op diverse manieren uitgewerkt, zijn uitgezonden.
(iv) Voldoende aannemelijk dat Talpa reeds in mei 2013 een begin had gemaakt met de ontwikkeling van een format voor een reality-programma met dit thema zoals voorkomend op de lijst, getiteld Blind Marriage, en dat toen besloten is dat format verder uit te werken.
(v) Voldoende aannemelijk is dat het persbericht in ieder geval in belangrijke mate gebaseerd is op het bij Talpa in ontwikkeling zijnde - en vervolgens door SBS in het weekend voor het doen uitgaan van het persbericht aangekochte - format en dus niet op ontoelaatbare wijze is ontleend aan het format van Red Arrow.
(vi) Het hof is van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat SBS onrechtmatig heeft gehandeld. Zoals al werd overwogen is van groot gewicht dat een soortgelijk format reeds bij Talpa in ontwikkeling was en dat intern afgesproken is het idee verder uit te werken.
(vii) Het hof komt tot de conclusie dat in dit kort geding niet voldoende is gebleken dat de planvorming bij Talpa omtrent het litigieuze format bij aanvang van de onderhandelingen tussen Red Arrow en SBS in een zodanig vergevorderd stadium van ontwikkeling was dat daarvan naar verkeersmaatstaven mededeling gedaan had moeten worden.
(viii) Het hof is van oordeel dat uit het voorgaande blijkt dat indirect (via/met SBS) onrechtmatig handelen van Talpa niet aannemelijk is geworden, terwijl Red AITOW onvoldoende heeft gesteld omtrent een directe onrechtmatige daad van Talpa, mede in aanmerking genomen dat Talpa niet met Red Arrow heeft onderhandeld en evenmin het persbericht heeft uitgebracht.

3.4. De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Red Arrow zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Red Arrow in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van SBS en Talpa begroot op € 683,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en op € 131,- voor salaris, te vermeerderen met € 68,- voor salaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt,

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Lees de uitspraak (pdf/html)

Op andere blogs:
DeGierStam&Advocaten

HvJ EU 11 september 2014, IEF 14195, C-291/13 (Sotiris Papasavvas tegen Philinews.com)
Prejudiciële vragen gesteld door Eparchiako Dikastirio Lefkosias, Cyprus [IEF 12865]. Diensten van de informatiemaatschappij. Smaad. Het begrip „diensten van de informatiemaatschappij omvat online-informatiediensten waarbij de dienstverlener niet wordt vergoed door de afnemer van de dienst, maar door inkomsten die hij haalt uit op een website gepubliceerde reclame. Een verlener van diensten aan de informatiemaatschappij kan zich niet op grond van de artikelen 12 tot en met 14 van richtlijn 2000/31 verzetten tegen de instelling tegen hem van een rechtsvordering inzake civiele aansprakelijkheid en bijgevolg tegen de vaststelling van voorlopige maatregelen door een nationale rechter.

Prejudiciële vragen

„1)      Kunnen de voorschriften van de lidstaten op het gebied van smaad worden gezien als een beperking op het leveren van informatiediensten voor de toepassing van richtlijn [2000/31], aangezien zij hun weerslag hebben op het vermogen langs elektronische weg informatiediensten te leveren, zowel op nationaal niveau als binnen de EU?

2)      Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: zijn de bepalingen van de artikelen 12, 13 en 14 van richtlijn [2000/31], betreffende aansprakelijkheid, van toepassing in burgerlijke zaken tussen particulieren, zoals in geval van civiele aansprakelijkheid voor smaad, of zijn zij enkel van toepassing in geval van civiele aansprakelijkheid voor handelstransacties/consumentenovereenkomsten?

3)      Scheppen de artikelen 12, 13 en 14 van richtlijn [2000/31] betreffende de aansprakelijkheid van dienstverleners van de informatiemaatschappij, in het licht van hun doel en rekening houdend met het feit dat in veel lidstaten een vordering in rechte noodzakelijk is voordat een voorlopig verbod kan worden uitgevaardigd dat van kracht is tot het definitieve vonnis, individuele rechten die in een civiele zaak wegens smaad als verweer kunnen worden ingeroepen, of vormen zij wettelijke beletsels voor het instellen van een dergelijke vordering?

4)      Zijn de begrippen ‚diensten van de informatiemaatschappij’ en ‚dienstverlener’ als bedoeld in artikel 2 van richtlijn [2000/31] en artikel 1, lid 2, van richtlijn [98/34], van toepassing op online-informatiediensten die niet rechtstreeks door de afnemer van de diensten worden vergoed, maar indirect door reclame die verschijnt op een internetsite?

5)      In hoeverre kunnen de hiernavolgende situaties in het licht van de definitie van ‚dienstverlener van diensten van de informatiemaatschappij’ als bedoeld in artikel 2 van richtlijn [2000/31], en artikel 1, lid 2, van richtlijn [98/34], onder een of meer van de rechtsfiguren ‚mere conduit’, ‚caching’ of ‚hosting’ voor de toepassing van de artikelen 12, 13 en 14 van richtlijn [2000/31] worden gebracht:

a)      dagblad met internetsite die gratis toegankelijk is en waarop de elektronische uitgave van het gedrukte dagblad met alle artikelen en reclame als pdf-document of een vergelijkbaar elektronisch document wordt gepubliceerd;

b)      onlinedagblad dat vrij toegankelijk is en waartoe toegang aan de uitgever wordt vergoed door middel van reclame op de website. De informatie in het onlinedagblad wordt geleverd door personeel van het dagblad en/of onafhankelijke journalisten;

c)      tegen betaling toegankelijke internetsite waarop een van de sub a en b genoemde diensten wordt verleend?”


Het Hof (Zevende kamer) verklaart voor recht:

1)      Artikel 2, sub a, van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”) moet aldus worden uitgelegd dat het begrip „diensten van de informatiemaatschappij”, in de zin van die bepaling, online-informatiediensten omvat waarbij de dienstverlener niet wordt vergoed door de afnemer van de dienst, maar door inkomsten die hij haalt uit op een website gepubliceerde reclame.

2)      In een zaak als het hoofdgeding staat richtlijn 2000/31 niet in de weg aan de toepassing van een regeling voor de civiele aansprakelijkheid voor smaad.

3)      De in de artikelen 12 tot en met 14 van richtlijn 2000/31 vermelde beperkingen van de civiele aansprakelijkheid beogen niet het geval van een persbedrijf dat beschikt over een internetsite waarop de elektronische versie van een krant wordt gepubliceerd en waarbij dit persbedrijf wordt vergoed door inkomsten die het haalt uit door de op die website gepubliceerde reclame, daar het weet welke informatie is gepubliceerd en het daarover controle heeft, ongeacht of de toegang tot deze website betalend dan wel gratis is.

4)      De in de artikelen 12 tot en met 14 van richtlijn 2000/31 vermelde beperkingen van de civiele aansprakelijkheid kunnen van toepassing zijn op gedingen tussen particulieren over de civiele aansprakelijkheid voor smaad indien is voldaan aan de in die artikelen vermelde voorwaarden.

5)      Een verlener van diensten aan de informatiemaatschappij kan zich niet op grond van de artikelen 12 tot en met 14 van richtlijn 2000/31 verzetten tegen de instelling tegen hem van een rechtsvordering inzake civiele aansprakelijkheid en bijgevolg tegen de vaststelling van voorlopige maatregelen door een nationale rechter. De beperkingen van de aansprakelijkheid waarin deze bepalingen voorzien, kunnen door de dienstverlener worden ingeroepen overeenkomstig de bepalingen van nationaal recht die de uitvoering ervan verzekeren of, bij ontstentenis daarvan, overeenkomstig de richtlijnconforme uitlegging van dat nationale recht. Richtlijn 2000/31 kan echter, in het kader van een geding als het hoofdgeding, uit zichzelf geen verplichtingen aan een particulier opleggen en dus niet als zodanig tegen hem worden ingeroepen.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 5 september 2014, IEF 14175 (Media Markt tegen CCCP Televisie B.V. en KRO-NCRV)
Mediarecht. Vrijheid van meningsuiting. Eigendoms- en gebruiksrecht. CCCP en KRO hebben opnames gemaakt van een ‘sociaal experiment’ waarbij een van haar presentatoren zich heeft voorgedaan als medewerker van Media Markt. Het handelen van CCCP wordt onrechtmatig geacht, mede omdat Media Markt bezwaren maakte tegen het filmen op het moment dat zij hier achter kwam. De vrijheid van meningsuiting wordt beperkt door de eigendoms- of gebruiksrechten van Media Markt van haar winkels. Een winkel is geen publieke ruimte. Het belang van Media Markt dat haar winkels, medewerkers en klanten niet ongewenst en zonder het te weten worden gefilmd en haar belang om zich naar buiten toe te presenteren zoals zij wenst, weegt in dit geval zwaarder.

4.2. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. De vrijheid van meningsuiting is een belangrijk grondrecht, dat – zoals CCCP terecht heeft gesteld – ook van toepassing is op een amusementsprogramma. Dit recht is echter niet onbeperkt, maar vindt haar begrenzing voor zover rechten van anderen in het geding zijn. In dit geval is dat het eigendoms- of gebruiksrecht van Media Markt van haar winkels. Anders dan CCCP heeft aangevoerd is de voorzieningenrechter van oordeel dat een winkel geen publieke ruimte is. Dat eenieder in beginsel de winkel binnen kan lopen maakt niet dat sprake is van een openbare ruimte. Een winkeleigenaar heeft het recht voorwaarden te stellen aan het gedrag van klanten die haar winkel betreden. Zeer gebruikelijk is bijvoorbeeld dat er in winkels geen etenswaren of drank mag worden genuttigd en ook komt het regelmatig voor dat grote tassen moeten worden ingeleverd bij de ingang. Ook Media Markt stelt voorwaarden aan het betreden van haar winkels. Zij maakt die voorwaarden (huisregels) bekend door middel van verschillende borden bij de ingang, en door middel van een aantal pictogrammen van verboden die in de winkel gelden. De vraag of het verbod op filmen en fotograferen op 29 juli 2014 reeds was opgenomen in de huisregels kan in het midden blijven, nu in ieder geval aannemelijk is dat het pictogram van de camera met streep erdoor op 29 juli 2014 reeds op de deur was bevestigd. [presentator 1] heeft ter zitting verklaard dat hij het pictogram niet heeft gezien, maar dat hij er ook niet op heeft gelet toen hij de winkel binnenging. Van belang is dat het verbod op camera’s voor CCCP (vooraf) kenbaar had kunnen zijn. Ook had CCCP kunnen verwachten dat Media Markt er bezwaar tegen zou hebben dat iemand zich ten onrechte voordoet als een van haar medewerkers en dat haar klanten (met een verborgen camera) worden gefilmd. Bovendien heeft Media Markt in ieder geval toen zij erachter kwam dat er door CCCP werd gefilmd haar bezwaren daartegen kenbaar gemaakt, zodat voor CCCP in ieder geval vanaf dat moment duidelijk is dat Media Markt het maken van cameraopnamen niet toestond in haar winkel. Daarmee wordt het handelen van CCCP naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands in civielrechtelijke zin onrechtmatig geacht jegens Media Markt. Een wettelijke basis voor de beperking van de uitingsvrijheid (als bedoeld in 4.1) is daarmee gegeven. De vraag of er een strafrechtelijk verwijt aan CCCP kan worden gemaakt behoeft geen beantwoording.

4.3. CCCP heeft Media Markt niet (vooraf) om toestemming gevraagd voor het maken van opnamen, en heeft ervoor gekozen om ‘gewoon’ te gaan filmen, daarbij Media Markt voor een voldongen feit plaatsend. De opnamen zijn immers al gemaakt en CCCP beroept zich op haar grondrecht van vrije meningsuiting en op het verbod op voorafgaande toetsing, stellende dat Media Markt maar achteraf in een procedure moet laten beoordelen of het maken van de opnamen onrechtmatig was of niet. CCCP plaatst zichzelf door de eigendoms- en gebruiksrechten van Media Markt eenvoudigweg te negeren op een voorsprong. De voorzieningenrechter acht het niet gerechtvaardigd dat de vrijheid van meningsuiting in dit geval voorgaat op het eigendoms- of gebruiksrecht van Media Markt. Daarbij speelt een rol het belang van Media Markt dat haar winkels, medewerkers en klanten niet ongewenst en zonder het te weten worden gefilmd en haar belang om zich naar buiten toe te presenteren zoals zij wenst, tegenover het naar het oordeel van de voorzieningenrechter beperkte belang van CCCP bij het uitvoeren van een amusant sociaal experiment. Tevens speelt een rol – in het kader van het noodzakelijkheidsvereiste en de proportionaliteitstoets – dat CCCP haar ‘mening’ op vele andere manieren kenbaar kan maken. Zij had voor haar experiment in de eerste plaats toestemming kunnen vragen aan Media Markt maar zij had ook een andere winkel of plaats kunnen uitkiezen voor haar experiment, zoals zij ook heeft gedaan. Media Markt heeft echter geen andere mogelijkheid om schendingen van haar eigendoms- of gebruiksrecht tegen te gaan dan de manier waarop zij dat nu doet en op 29 juli 2014 heeft gedaan, namelijk door het plaatsen van borden met huisregels en door het inschakelen van beveiligingsmedewerkers in het geval van geconstateerde overtredingen. Het gevorderde verbod op uitzending is in de gegeven omstandigheden dan ook geen disproportionele maatregel en zal daarom worden toegewezen.