Dossiers

Hof Arnhem-Leeuwarden 20 oktober 2015, IEF 15481; ECLI:NL:GHARL:2015:7904 (Vermogenbeheer)
Oneerlijke handelspraktijk. Partijen hebben in 2003 een overeenkomst van vermogensbeheer gesloten. Geïntimeerde verschaft niet de essentiële informatie over 1) de risicokenmerken van de brugfinancieringen, 2) de door [geïntimeerde] ontvangen plaatsingscommissie en 3) de eigen deelname van [geïntimeerde] aan de brugfinancieringen. De conclusie van het voorgaande is dat [geïntimeerde] op de drie door [appellanten] gestelde punten essentiële informatie heeft weggelaten of op onvoldoende duidelijke wijze heeft verstrekt. Deze misleidende omissies maken dat, op grond van artikel 6:193d lid 1 BW, sprake is van een misleidende handelspraktijk.

Elk van de drie misleidende omissies afzonderlijk kan het oordeel dat sprake is van een misleidende handelspraktijk dragen. Dit betekent dat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:193b lid 1 BW onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld. Betreft causaal verband en eigen schuld wordt tegenbewijs toegelaten.

4.9
[appellanten] stellen dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk nu [geïntimeerde] essentiële informatie heeft achtergehouden met betrekking tot de door hen aangeschafte voorobligaties, waardoor zij niet in staat zijn geweest om een geïnformeerd besluit te nemen over de brugfinancieringen. [geïntimeerde] heeft, volgens [appellanten], geadviseerd in het kader van de uitoefening van haar bedrijf. [geïntimeerde] betwist dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk en zij bovendien geen aanbieder van een product is, maar dat zij louter [appellanten] heeft geattendeerd op de mogelijkheid om met de aanbieder van de brugfinancieringen een transactie aan te gaan.

4.10
Het hof oordeelt als volgt. [appellanten] hebben onvoldoende gesteld, en ook is dit niet gebleken, dat het advies van [geïntimeerde] aan [appellanten] om deel te nemen aan de brugfinancieringen verband hield met het aanbrengen van nieuwe consumenten in het systeem waarbij de kans op vergoeding daarvan afhankelijk was. Van het opzetten van een piramidespel, zoals vermeld op de zwarte lijst van artikel 6:193g aanhef en onder n BW, is dan ook geen sprake.

4.18
Bij de beoordeling of [appellanten] beschouwd kunnen worden als "gemiddelde consument" in de zin van de artikelen 6:193a lid 2, 6:193b lid 2 en 6:193d leden 2 en 3 BW geldt dat de uitlegging van dit begrip niet eenduidig is maar afhangt van de context, waaronder ook worden begrepen maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren. De gemiddelde consument is, volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU, een fictieve entiteit, dat wil zeggen een redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument (zie over de rol van de nationale rechter ook de considerans onder 18 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken). Het hof is van oordeel dat de enkele stelling van [geïntimeerde] dat [appellanten] ervaren ondernemers in de meubelbranche zijn, niet zonder meer met zich brengt dat zij in relatie tot de brugfinancieringen niet als gemiddelde consument kunnen worden beschouwd. [appellanten] hebben immers juist vanwege hun gebrek aan ervaring bij het beheren van hun vermogen [geïntimeerde] als vermogensbeheerder in de arm genomen. De advisering over de brugfinancieringen heeft zich binnen die context afgespeeld, nu niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] een duidelijk onderscheid heeft gemaakt bij haar rol als vermogensbeheerder en als adviseur van [appellanten] Integendeel, de adviezen over het meedoen aan de brugfinancieringen werden, juist ook bij [appellant 3], gegeven in de context dan wel tegen de achtergrond van het vermogensbeheer, zonder dat [geïntimeerde] voldoende duidelijk had gemaakt dat de adviezen inzake de brugfinancieringen in een ander kader plaatsvonden en bijvoorbeeld de overeenkomst tot vermogensbeheer met alle bijlagen daarop niet van toepassing was. Indien al zou worden aangenomen dat [appellanten] regelmatig de website van de Schild-fondsen bezochten, brengt dit nog niet zonder meer met zich dat zij door dat te doen de risico's van de brugfinancieringen hebben kunnen doorgronden. Uit de stellingen van [appellanten] volgt ook dat zij binnen het kader van de gebruikelijke contacten met [geïntimeerde] als hun vermogensbeheerder hun besluiten tot de deelname aan de brugfinancieringen hebben genomen. Dat zij vervolgens zelf formulieren van de Schild-fondsen hebben ingevuld, maakt daarbij geen verschil. Gelet op voornoemde omstandigheden, mede ook gelet op hetgeen is bepaald onder 18 van de considerans van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, vallen [appellanten] als gemiddelde consument in de zin van de artikelen 6:193a lid 2, 6:193b lid 2 en 6:193d leden 2 en 3 BW te beschouwen waarvan het vermogen om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt door het handelen van [geïntimeerde].
- informatie over de door [geïntimeerde] ontvangen plaatsingscommissie
4.19 (...) Het hof is van oordeel dat het achterwege laten van het informeren van [appellanten] omtrent het ontvangen van plaatsingscommissie kan worden opgevat als een misleidende omissie in de zin van artikel 6:193d leden 2 en 3 BW. Het gaat immers om een handelspraktijk waarvan [geïntimeerde] het commerciële oogmerk niet heeft laten blijken. Dat het ontvangen van plaatsingscommissie in die tijd gebruikelijk zou zijn, is - voor zover van de juistheid van dit verweer van [geïntimeerde] al zou worden uitgegaan - niet voldoende om te kunnen aannemen dat dit voor [appellanten] reeds duidelijk uit de context kon blijken. Redengevend acht het hof daarbij vooral dat [geïntimeerde] optrad als lasthebber van [appellanten] en dat uit de aan [appellanten] verstrekte bijlagen bij het aangaan van de vermogensbeheerrelatie uitvoerig melding wordt gemaakt dat [geïntimeerde] uitgebreide maatregelen heeft genomen om belangentegenstellingen te vermijden en daarin tevens wordt vermeld dat [geïntimeerde] de cliënt op de hoogte stelt in het geval er een plaatsingsvergoeding wordt verkregen. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] in haar adviezen over de brugfinancieringen, die geen deel uitmaakten van de vermogensbeheerrelatie, voldoende duidelijk heeft gemaakt dat de aan [appellanten] verstrekte bijlagen in het kader van de vermogensbeheerrelatie bij deze adviezen niet van toepassing waren. Op grond van artikel 7:418 lid 1 BW is [geïntimeerde] als lasthebber eveneens verplicht [appellanten] in kennis te stellen van haar belang bij de totstandkoming van de brugfinancieringen.

Hof Den Bosch 24 november 2015, IEF 15472; ECLI:NL:GHSHE:2015:4740 ([appellant] tegen So Expo)
Beëindiging agentuurovereenkomst. Op grond van art. 7:430 e.v. BW wordt de schadeloosstelling voor het niet in de gelegenheid stellen werkzaamheden te verrichten en het hanteren van een te korte opzegtermijn vastgesteld. Daarnaast wordt de hoogte van de klantvergoeding en van de provisie over, tijdens de agentuurovereenkomst gesloten maar pas na beëindiging van de agentuurovereenkomst uitgevoerde, overeenkomsten bepaald.

Vzr. Rb. Midden-Nederland 2 december 2015, IEF 15501; ECLI:NL:RBMNE:2015:8685 (Stichting Brein tegen Moviestreamer.nl)
Uitspraak en samenvatting ingezonden door Dirk Visser en Patty de Leeuwe, Visser Schaap & Kreijger. Auteursrecht. Beroep op 26d Aw slaagt niet. Gedaagde verkoopt mediaspelers waarop zogenaamde add-ons zijn geïnstalleerd die toegang geven tot films die illegaal op internet worden aangeboden (“niet content-neutrale losse softwarebestanden”, zie r.o. 2.5). Gedaagde maakt ook nadrukkelijk reclame voor het feit dat met behulp van zijn mediaspeler recente films gratis bekeken kunnen worden (zie r.o. 2.8). De voorzieningenrechter stelt vast dat in de zaak Brein/Filmspeler vragen van uitleg zijn gesteld over de status van streamen uit illegale bron [vgl. Stichting Brein/Filmspeler, IEF 15299].

Zolang niet vast staat dat streamen uit illegale bron auteursrechtinbreuk oplevert (en dus onrechtmatig is), levert het faciliteren van dergelijk streamen uit illegale bron naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrecht geen onrechtmatig handelen op. Dat over de auteursrechtelijk status van het streamen uit illegale bron redelijke twijfel mogelijk is, blijkt uit het feit dat daar vragen van uitleg over zijn gesteld in de bodemzaak Brein/Filmspeler. Als komt vast te staan dat streamen uit illegale bron auteursrechtinbreuk oplevert, is aannemelijk (‘zeer wel’ mogelijk) dat er wel sprake is van onrechtmatig handelen bij het faciliteren ervan (r.o. 4.5). Vorderingen worden afgewezen. [red. Stichting Brein gaat tegen dit vonnis in hoger beroep]

4.5. Gedaagde in dit geding heeft zich (ook) beroepen op de stelling dat het gebruik van de MovieStreamer door zijn afnemers niet een auteursrechtinbreuk door die afnemers vormt, langs de lijn van de geschilpunten die aan de orde waren in de voormelde bodemzaak, zoals hiervoor onder 4.4. weergegeven (met name de vraag of hier sprake is van rechtmatig gebruik als bedoeld in artikel 13a Aw). De voorzieningenrechter neemt hetgeen de rechtbank in haar vonnis van 30 september 2015 in dat opzicht heeft overwogen en beslist over. Op die grond moet het oordeel zijn dat het antwoord op de vraag of streamen door eindgebruikers van content uit ongeoorloofde bron auteursrechtelijk is toegestaan (omdat de daarbij gemaakte tijdelijke reproductie van de gestreamde content met rechtmatig gebruik in voornoemde zin samenhangt), niet met een zodanige mate van waarschijnlijkheid in een bodemzaak in het voordeel van Brein in ontkennende zin zal uitvallen, dat er grond bestaat om in dit kort geding op een dergelijk oordeel vooruit te lopen. Voor het geval de desbetreffende vraag door het HvJEU aldus wordt beantwoord dat in het zich hier voordoende geval sprake is van rechtmatig gebruik - in de genoemde zin - door de eindgebruikers, zijn door Brein niet voldoende feiten en omstandigheden gesteld om de slotsom te rechtvaardigen dat alsdan desondanks sprake is van onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens de bij Brein aangesloten rechthebbenden, door de MovieStreamer te verkopen en daarvoor reclame te maken. In dat geval telt immers in het voordeel van [gedaagde] dat hij door zijn handelen rechtmatig handelen van de eindgebruikers bevordert én dat hij dat doet door een MovieStreamer te verhandelen die - op zichzelf bezien - op content-neutrale wijze functioneert, met daarop geïnstalleerd de in geding zijnde add-ons die weliswaar niet content-neutraal zijn, maar niet door hemzelf vervaardigd zijn en (ook voor de eindgebruikers) vrij verkrijgbaar zijn op internet. Hij initieert, anders gezegd, dat gebruik niet in technische zin, maar vergemakkelijkt het doordat de eindgebruikers de add-ons niet zelf behoeven te installeren op de MovieStreamer . Onder die omstandigheden vormt zijn gewraakte handelen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet voldoende rechtvaardiging voor het oordeel dat hij onrechtmatig handelt. Dat zal zeer wel anders kunnen zijn indien het gebruik van de MovieStreamer door de eindgebruikers een auteursrechtinbreuk betekent, maar voor een dergelijk oordeel is in dit geding, zoals hiervoor overwogen, geen plaats.
4.6. Het voorgaande kan ook anders zijn indien en voor zover er add-ons op de MovieStreamer zijn voorgeprogrammeerd die werken als bit torrent site, met behulp waarvan de eindgebruikers de van (meerdere) andere websites te verkrijgen content door streaming bekijken en waarbij die content tijdens dat streamen automatisch ten behoeve van andere gebruikers wordt geüpload. Het gebruik van dergelijke add-ons door de eindgebruikers brengt een inbreuk met zich op de auteursrechten van de door Brein vertegenwoordigde rechthebbenden. Het bedoelde uploaden door de eindgebruikers geldt op grond van de bestaande jurisprudentie als een openbaarmaking in de zin van de Auteurswet en de Wet op de Naburige Rechten, die - nu daaraan de toestemming van de rechthebbenden ontbreekt - een auteursrechtinbreuk oplevert. Nu de gevorderde verboden daar echter niet op zien, ligt dit niet ter beoordeling voor.
4.7. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan het beroep van Brein op artikel 26d van de Auteurswet niet slagen. Nog daargelaten de vraag of [gedaagde] als tussenpersoon in de zin van die bepaling kan worden aangemerkt, kan immers, nu vooralsnog niet kan worden aangenomen dat een bodemrechter tot het oordeel zal komen dat streamen door eindgebruikers van content uit ongeoorloofde bron auteursrechtelijk niet is toegestaan, in het verlengde daarvan thans niet worden aangenomen dat [gedaagde] gehouden is om alle redelijke maatregelen te treffen (zoals in het petitum omschreven) om inbreuken door derden te voorkomen of te ontmoedigen in de door Brein bedoelde zin en dat hij door dit niet te doen, onrechtmatig handelt.
4.8. De voorzieningenrechter zal ten slotte ingaan op de vraag of er sprake is van onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens de door Brein vertegenwoordigde rechthebbenden vanwege het aanbieden van IPTV abonnementen. Brein stelt, onder verwijzing naar de overgelegde producties 7, 8 en 9, dat [gedaagde] IPTV abonnementen aanbiedt, waarmee hij gebruikers al dan niet in combinatie met de MovieStreamer tegen betaling van € 25,00 per maand toegang geeft tot een groot aantal (live)streams van (buitenlandse) televisiekanalen en films en een catalogus van “on demand” films, die zonder toestemming van de rechthebbenden worden aangeboden. [gedaagde] betwist dat hij IPTV abonnementen aanbiedt. Hij voert daartoe aan dat hij alleen een éénmalige vergoeding vraagt voor een referral, zijnde een betaalde verwijzing, naar een portal waarmee toegang kan worden verkregen middels een abonnement op Popcorn Time. Hij biedt naar zijn zeggen uitsluitend een eenmalige hyperlinkverwijzing aan. De gebruiker dient zelf het abonnement met de provider af te sluiten en daarvoor ontvangt [gedaagde] geen commissie. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Brein haar stelling dat [gedaagde] IPTV abonnementen aanbiedt, mede in het licht van de betwisting door [gedaagde] , onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Uit de overgelegde producties blijkt niet duidelijk dat [gedaagde] daadwerkelijk een IPTV abonnement aanbiedt. Uit de als productie 8 overgelegde e-mail kan alleen worden afgeleid dat [gedaagde] een link stuurt waarmee gedurende een maand toegang kan worden verkregen tot IPTV. Voorts wordt in de als productie 9 overgelegde verklaringen weliswaar verklaard dat op de website [naam webside] IPTV abonnementen worden aangeboden, maar dit wordt niet door bescheiden ondersteund. Het gestelde onrechtmatige handelen van [gedaagde] op dit punt kan reeds om die reden niet worden aangenomen.

Lees de uitspraak (pdf/html)
Op andere blogs:
Brein

Gerecht EU 3 december 2015, IEF 15499 ; ECLI:EU:T:2015:928; T-695/14 (Omega)
Merkenrecht. Beeldmerk. Omega heeft een gemeenschapsbeeldmerkaanvraag gedaan dat door het BHIM wordt geweigerd op absolute gronden, het ontbreekt aan onderscheidend vermogen. De gemiddelde consument beperkt zich tot een oppervlakkig onderzoek naar het merk dat slechts een gestyleerde versie van de letter oméga voorstelt. Het beroep wordt verworpen.

48      Cette considération est d’autant plus applicable à l’appréciation de l’éventuel caractère distinctif d’un signe. En effet, si le consommateur moyen ne se livre pas à un examen des différents détails d’une marque, laquelle constitue, par définition, une indication de l’origine commerciale d’un produit ou d’un service et, en d’autres termes, possède un caractère distinctif, il ne procédera certainement pas à un examen détaillé d’un signe dont il n’est même pas certain qu’il possède un tel caractère.

49      Compte tenu également de cette considération, c’est sans commettre d’erreur que la chambre de recours a, en substance, considéré que le consommateur moyen qui, en règle générale, se limitera en un examen superficiel du signe en cause ne verra pas en lui une représentation stylisée de la lettre oméga. Il est, en effet, beaucoup plus probable que ce consommateur percevra ledit signe de la manière indiquée par la chambre de recours au point 20 de la décision attaquée.

BGH 26 november 2015, IEF 15497; I ZR 3/14 en I ZR 174/14 (Access-providers)
Gebaseerd op het persbericht: De access providers, die internettoegang verlenen aan hun klanten, waaronder de toegang tot 3dl.am, goldesel.to en sharehosters RapidShare, Netload, Uploaded en het filesharingnetwerk eDonkey, worden aangesproken voor 'Störerhaftung' door GEMA en fonogramproducenten. Een access provider aanspreken is pas proportioneel wanneer een rechthebbende ondanks redelijke inspanningen tegen de sitebeheerder of de hosting provider - deze staan dichter bij de inbreuk - geen resultaat behaald en daarom geen rechtsbescherming krijgt. De beheerder en de host-provider staan dichter bij de inbreuk dan degene die internettoegang verleend. Het vaststellen van valse adressen van de beheerder en de hosting providing, is onvoldoende. GEMA had nog verdere 'redelijke inspanningen' moeten verrichten. De fonogramproducenten hebben geen procedure gevoerd tegen de beheerder.

Uit het persbericht: Eine Störerhaftung des Unternehmens, das den Zugang zum Internet vermittelt, kommt unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit allerdings nur in Betracht, wenn der Rechteinhaber zunächst zumutbare Anstrengungen unternommen hat, gegen diejenigen Beteiligten vorzugehen, die - wie der Betreiber der Internetseite - die Rechtsverletzung selbst begangen haben oder - wie der Host-Provider - zur Rechtsverletzung durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben. Nur wenn die Inanspruchnahme dieser Beteiligten scheitert oder ihr jede Erfolgsaussicht fehlt und deshalb andernfalls eine Rechtsschutzlücke entstünde, ist die Inanspruchnahme des Access-Providers als Störer zumutbar. Betreiber und Host-Provider sind wesentlich näher an der Rechtsverletzung als derjenige, der nur allgemein den Zugang zum Internet vermittelt. Bei der Ermittlung der vorrangig in Anspruch zu nehmenden Beteiligten hat der Rechtsinhaber in zumutbarem Umfang - etwa durch Beauftragung einer Detektei, eines Unternehmens, das Ermittlungen im Zusammenhang mit rechtswidrigen Angeboten im Internet durchführt, oder Einschaltung der staatlichen Ermittlungsbehörden - Nachforschungen vorzunehmen. An dieser Voraussetzung fehlt es in beiden heute entschiedenen Fällen.

Im Verfahren I ZR 3/14 hat die Klägerin gegen den Betreiber der Webseite "3dl.am" eine einstweilige Verfügung erwirkt, die unter der bei der Domain-Registrierung angegebenen Adresse nicht zugestellt werden konnte. Den gegen den Host-Provider gerichteten Verfügungsantrag hat die Klägerin zurückgenommen, da sich auch seine Adresse als falsch erwies. Mit der Feststellung, dass die Adressen des Betreibers der Internetseite und des Host-Providers falsch waren, durfte sich die Klägerin nicht zufriedengeben, sondern hätte weitere zumutbare Nachforschungen unternehmen müssen.

Im Verfahren I ZR 174/14 ist die Klage abgewiesen worden, weil die Klägerinnen nicht gegen den Betreiber der Webseiten mit der Bezeichnung "goldesel" vorgegangen sind. Dessen Inanspruchnahme ist unterblieben, weil dem Vortrag der Klägerinnen zufolge dem Webauftritt die Identität des Betreibers nicht entnommen werden konnte. Die Klägerinnen haben nicht vorgetragen, weitere zumutbare Maßnahmen zur Aufdeckung der Identität des Betreibers der Internetseiten unternommen zu haben.

Erwin Angad-Gaur, Reflecties: De Publieke Omroep, Performers Magazine, 4 -2015, p. 10-11.
Bijdrage ingezonden door Erwin Angad-Gaur secretaris/directeur Ntb en voorzitter sectie Uitvoerend Kunstenaars Sena. Wat onder druk van toenmalig gedoogpartner PVV werd afgebroken door het kabinet Rutte I lijkt de afgelopen jaren voorzichtig naar een herstel te bewegen. Regering en Tweede Kamer staan weer positief ten opzichte van de waarde van cultuur. Reden tot te groot optimisme is dat niet: wat letterlijk werd afgebroken (zoals diverse orkesten en andere culturele instellingen) zal vermoedelijk nooit heropgebouwd kunnen worden. Maar stap voor stap ontstaat bij kabinet en Tweede Kamer hernieuwde aandacht voor talentontwikkeling en zelfs aandacht voor de inkomenspositie van de kunstenaar, iets wat jarenlang – ook voor de komst van Rutte I – een taboe was.

Schreeuwen om cultuur lijkt niet langer nodig; de overheid en de cultuurwereld zijn weer gewoon met elkaar in gesprek. Een goede zaak. Maar nu wij toch met elkaar in gesprek zijn een paar punten over de publieke omroep, als dat mag.

(...) VOORBEELDFUNCTIE
Dit gezegd hebbende en nu we toch met elkaar spreken, opnieuw zonder te schreeuwen: Uw kabinet en uw kamer voerden dit jaar (tien jaar na de landen om ons heen) het auteurscontractenrecht in. Steeds meer heeft u oog voor de marktpositie van auteurs en artiesten, zoals ook uw adviesorganen, waaronder niet in het minst De Raad voor Cultuur.

Opeenvolgende bewindspersonen van opeenvolgende kabinetten hebben de contractpraktijk van de publieke omroep (met gedwongen uitgavecontracten en kickbackregelingen) veroordeeld, maar u heeft werkelijk ingegrepen. In het nieuwe auteurscontractenrecht worden dergelijke bepalingen vernietigbaar, via een gang naar de rechter, of via de nog op te richten geschillencommissie auteurscontractenrecht. Wat ik u, namens de Ntb, de VCTN, Sena Performers en alle bij Platform Makers aangesloten belangenorganisaties voor auteurs en artiesten wil vragen is het volgende: zou u willen overwegen de publieke omroep te verplichten te contracteren conform de wet? Zou u de bedoeling van de nieuwe wet in de subsidievoorwaarden voor de publieke omroep willen opnemen, met relevante financiële consequenties bij overtreding? et zou veel procedures kunnen voorkomen en een uiterst eenvoudige bijdrage zijn aan uw beleidsdoelen.
Ik dank u zeer.

Erwin Angad-Gaur

Rechtbank Amsterdam 26 november 2015, IEF 15495; ECLI:NL:RBAMS:2015:8601 (Uitgemaakt voor horror-curator)
Uitspraak ingezonden door Jacqueline Schaap, Visser Schaap & Kreijger. Mediarecht. Onrechtmatige publicatie. Artikel 8 en 10 EVRM. Gedaagden hebben op een website 'ontkroond.nl' uitingen geplaatst over eiser in verband met zijn werkzaamheden als curator in het faillissement van een derde. Eiser wordt uitgemaakt voor 'Horror-curator en premiejager', foute insolventieboef en rovende curator, en er worden ernstige verdenkingen geuit van een corrupte deal, diefstal van de boedel, 'gekocht vonnis' en misleiden van de rechtbank, zonder steun in het beschikbare feitenmateriaal. Eiser vordert met succes verwijdering van alle uitingen (genoemd onder 2.9 en 2.14) en een rectificatie op straffe van een dwangsom, vanwege de onrechtmatigheid.

2.9. In relatie tot [eiser] staan op de website onder meer de volgende uitingen:
Horror-curator en premiejager [eiser] ( [kantoor] ) (…)
Over de afspraken met financier [naam 3] : ‘Beste [naam 3] , ik laat mijn claim vallen en laat je met rust maar dan wel even een aardig bedragje storten op mijn derdenrekening van mijn kantoor zodat ik zonder dat ook maar enig schuldeiser ook maar een eurocent ontvangt de kantoorkas weer lekker op kan krikken. Nee joh, ook de enige schuldeiser, de fiscus, gaat straks niks beuren. Ik en mijn kantoor worden er een tonnetje of twee beter van en daarna sluit ik het faillissement bij gebrek aan baten en vanwege ‘de toestand van de boedel’. Wie doet me wat. Dat ik ondertussen die naar Ibiza gevluchte [naam 2] heb gesloopt is iedereen snel vergeten.’ Zo ongeveer moet het gesprek zijn gegaan maar wat wel vaststaat is het voorstel tot de malicieuze deal zoals [eiser] deze te berde heeft gebracht. (…)
een wel zeer verwerpelijke en ronduit corrupte deal (…)
poging tot diefstal van de boedel (…)
exponent van foute insolventieboef (…)
rovende curator (…)
malicieuze praktijken (…)
een “gekocht” vonnis, uitgesproken door een vriendje van hem (…)
een ronduit corrupt vonnis (…)
deze malicieuze actie (…)
een ongekende maar gefundeerde beschuldiging van fraude richting [eiser] (…)
is er sprake van grootscheepse fraude (…)
kennelijk is de rol van [eiser] in het faillissement van [naam 5] nog onfrisser dan die in het bankroet van De [naam 2] bedrijven. Wat heet: heel veel geld is zoek en niemand weet waar de geïncasseerde debiteurengelden gebleven zijn (…)
de ogenschijnlijke malafide curator (…)
[eiser] : Met voorsprong het opperhoofd aller bloedhonden-curatoren. Liegt tegen zijn client [naam 2] alsof het gedrukt staat, schendt de privacy van de gefailleerde op de meeste weerzinwekkende wijze en malverseert er lustig op los waarbij zowel de faillissementskamer als de rechter-commissarissen volstrekt op het verkeerde been wordt gezet. Heeft nu al een paar ton binnen geharkt terwijl er voor de crediteuren geen enkel zicht meer is op welke uitkering dan ook. Gijzelt zijn client op valse gronden en richt schade toe aan de boedel, een curator zeer onwaardig.”

2.14.    In daarop met [eiser] gevolgde correspondentie heeft [naam 1] in relatie tot [eiser] onder meer de volgende beschuldigingen geuit:
een actie die riekt naar intimidatie, chantage, vexatoir en malicieus handelen (…)
traineren van het faillissement, volstrekt onnodige en onwelkome chicanes (…)
ernstige schending van de privacy en zeer onheuse, laakbare en onprofessionele bejegening, smaad, laster en onnodige grieven van de failliet, onheus criminaliseren (…)
misleiden van de rechtbank (…)

4.7. De conclusie is dat de beschuldigingen en verdachtmakingen die [naam 1] en [gedaagde 2] via de website over [eiser] openbaar hebben gemaakt geen enkele steun vinden in het ten tijde van de publicaties beschikbare feitenmateriaal. Van enige vorm van serieuze onderzoeksjournalistiek is geen sprake. [naam 1] heeft in samenwerking met [gedaagde 2] over [eiser] op de website een groot aantal (ernstige) beschuldigingen geplaatst, en heeft [eiser] pas nadien - op een uiterste subjectieve en niet reële wijze - om een weerwoord gevraagd. Het ‘weerwoord’ dat aan [eiser] is gevraagd kwam feitelijk neer op een verzoek om informatie aan [eiser] in reactie op ongefundeerde verdachtmakingen. Van enige serieuze vorm van hoor en wederhoor is dan ook geen sprake. Van [eiser] wordt een dusdanig negatief beeld geschetst, dat niet anders kan worden geconcludeerd dat sprake is van (een poging tot) karaktermoord. Mede gelet op de gevolgen die dit (potentieel) voor [eiser] als persoon en in zijn professionele hoedanigheid als advocaat en curator kan hebben, moeten de in de dagvaarding aangevallen uitlatingen, zoals onder 2.9. en 2.14. genoemd, als onrechtmatig jegens [eiser] worden aangemerkt. Onder deze omstandigheden moet het recht van [eiser] op bescherming van zijn eer en goede naam zwaarder wegen dan het recht van gedaagden op bescherming van hun recht op vrije meningsuiting. De vorderingen zijn, als passende, evenredige maatregelen om de (gevolgen van de) onrechtmatige publicaties recht te zetten, toewijsbaar op de navolgende wijze.

4.11. De vorderingen tot het verwijderen en verwijderd houden van de uitingen van (het internetarchief van) de website alsmede het plaatsen op de website van een rectificatie zijn jegens [bedrijf 2] niet toewijsbaar nu zij niet de auteur van de uitingen is en evenmin de domeinnaamhouder van de website is. Niet gebleken is dat [bedrijf 2] op enige manier betrokken is geweest bij de bestreden uitingen over [eiser] , zoals die tot op heden via de website openbaar zijn gemaakt. Het belang van [eiser] om [bedrijf 2] in deze procedure te betrekken is gelegen in de omstandigheid dat [bedrijf 2] op de website als uitgever van het boek “ [naam boek] ” staat vermeld en [bedrijf 2] een vennootschap is van [gedaagde 2] . Het jegens [bedrijf 2] gevorderde verbod om aan de publicatie van derden van de onder 2.9. en 2.14 vermelde uitingen of uitingen van gelijke bewoordingen medewerking te verlenen is daarmee als hierna te melden toewijsbaar. 

EHRM 23 juni 2015, IEF 15494; 41158/09 (Koprivica tegen Montenegro)
Mediarecht. Just satisfaction. Koprivica was voormalig hoofdredacteur van weekmagazine Liberal. De zaak gaat over lasterprocedures die tegen hem worden opgevoerd vanwege het schrijven over een rechtszaak tegen 16 journalisten die voor het Joegoslavië-tribunaal worden geleid. Koprivica moet € 5.000 betalen aan schadevergoeding. Een schadevergoeding van 25x zijn pensioen is excessief en levert schending van artikel 10 EVRM op. Op basis van artikel 41 (just satisfaction) wordt dat verlaagd tot € 1.133,31.

EHRM 1 december 2015, IEF 15492; application 48226/10 en 14027/11 (Cengiz e.a. tegen Turkije)
Uit het persbericht: Mediarecht. In 2008 heeft de Turkse rechter geoordeeld dat de website YouTube in zijn geheel geblokkeerd moest worden, vanwege een video die Atatürk zou beledigen. Cengiz, Akdeniz en Altparmak doceren rechten aan verschillende Turkse universiteiten en hebben gezamenlijk bezwaar gemaakt tegen deze blokkade. Dit bezwaar werd door de nationale rechters afgewezen.

Het Hof oordeelde dat de blokkade niet op klagers persoonlijk was gericht, maar dat YouTube wel een belangrijk middel voor hen was waarmee zij hun recht uit artikel 10 ’to receive and impart information or ideas’ uitoefenden. Op deze grond konden zij dan ook rechtmatig claimen dat zij werden geraakt door de blokkade. De nationale regel waarop de blokkade was gebaseerd gaf niet het recht om een hele website te blokkeren op basis van een video. Op grond van het ontbreken van ‘lawfulness’ oordeelt het Hof dat er sprake is van een inbreuk op artikel 10 EVRM.

Op andere blogs:
Hoogenraad & Haak

Hof Arnhem-Leeuwarden 1 december 2015, IEF 15491 (H&M tegen Adidas)
Uitspraak ingezonden door Gregor Vos, Klos Morel Vos & Reeskamp. Merkenrecht. Verwarringsgevaar. Verwatering. Al sinds 1997 zijn H&M en Adidas in een geschil verwikkeld vanwege de H&M twee-strepensportkleding vgl. IEF 10477 en IEF 8447. Deze producten maken volgens Adidas inbreuk op haar drie-strepenmerk. Na verschillende uitspraken stelde de Nederlandse rechter prejudiciële vragen aan het HvJ. Na terugverwijzing oordeelt het Hof dat Adidas in het gelijk moet worden gesteld, op grond van zowel gevaar voor verwarring als gevaar voor verwatering. De grieven worden afgewezen, H&M dient het gebruik van de tekens in de Benelux te staken.

Verwarringsgevaar: H&M miskent de mogelijkheid van zogeheten ‘post sale confusion’, dat wil zeggen de verwarring die kan ontstaan bij het publiek dat wordt geconfronteerd met het twee-strepenteken nadat het kledingstuk is aangeschaft en buiten de omgeving waar het is aangekocht (vgl. HvJ EG Arsenal/Reed). Die verwarring wordt niet weggenomen door het aanbrengen van een (duidelijk zichtbaar) H&M label. Die visuele overeenstemming wordt niet weggenomen door enige auditieve of begripsmatige verschillen.

Dat Adidas Cruyff tijdens het WK 1974 en de tweelingbroers Van de Kerkhof tijdens het WK 1978 hebben toegestaan om een twee-strepenmotief te gebruiken, staat daaraan evenmin in de weg. Uit dit incidentele gebruik kan, gelet op het door Adidas gevoerde handhavingsbeleid, geen verwatering van het drie-strepenbeeldmerk worden afgeleid.

Mate van bekendheid driestrepenbeeldmerk
7.10. Het hof is van oordeel dat Adidas c.s. met het door hen overgelegde materiaal in het kader van dit kort geding genoegzaam hebben aangetoond dat het drie-strepenmerk in de Benelux over de gehele periode van 1997 tot heden bij een breed publiek bekend was en is. Dit is door H&M, gelet op het door Adidas c.s. overgelegde materiaal, onvoldoende onderbouwd betwist. De enkele omstandigheid dat het drie-strepenbeeldmerk in genoemde top 100 slechts een 59ste plaats inneemt, staat niet in de weg aan de voorlopige conclusie dat het drie-strepenbeeldmerk bij de gemiddelde consument van sport- en vrijetijdskleding algemeen bekend is. Dat Adidas c.s. Cruyff tijdens het WK van 1974 en de tweelingbroers van de Kerkhof tijdens het WK van 1978 hebben toegestaan om een twee-strepenmotief te gebruiken, staat daaraan evenmin in de weg. Uit dit incidentele gebruik kan, mede gelet op het door Adidas c.s. gevoerde handhavingsbeleid, geen verwatering van het drie-strepenbeeldmerk worden afgeleid.

Verwarringwekkende overeenstemming?
7.14. Het hof kan H&M evenmin volgen in haar stelling dat de strepen op haar fitnesskleding niet, althans niet op de wijze zoals deze blijkt uit de in het geding zijn merkinschrijvingen van Adidas c.s., afsteken tegen de basiskleur van het kledingstuk. Het contrast is wat betreft het gele kledingstuk minder groot, maar naar het oordeel van het hof nog steeds voldoende groot om te kunnen spreken van een met de basiskleur van het kledingstuk contrasterende kleur. Het enige verschil is dat H&M twee strepen gebruikt in plaats van drie. Naar het voorlopig oordeel van het hof weegt dit punt van verschil, gelet op de totaalindruk die door het rie-strepenbeeldmerk en het twee-strepenteken wordt opgeroepen, niet op tegen de punten van overeenstemming. Die visuele overeenstemming wordt niet weggenomen door enige auditieve of begripsmatige verschillen. Naar het oordeel van het hof is daarom aan de noodzakelijke vereiste van overeenstemming tussen merk en teken voldaan. De daarop betrekking hebbende principale grief XIV faalt.

7.15. Gelet op de mate van bekendheid van het drie-strepenbeeldmerk, de gelijkheid van de waren waarvoor het merk is ingeschreven en waarvoor het teken door H&M wordt gebruik en de mate van overeenstemming daartussen, is het hof voorshands van oordeel dat het door H&M gebruikte twee-strepenteken zodanig met het drie-strepenbeeldmerk overeenstemt dat door het gebruik van dat teken bij potentiële kopers van de betrokken sport- en vrijetijdskleding verwarring kan ontstaan in de zin van artikel 2.20 lid 1 aanhef en sub b BVIE. Dat niet te verwachten is dat potentiële kopers zich zullen vergissen, omdat de kledingstukken door H&M uitsluitend in haar eigen winkels worden aangeboden waar geen kleding van Adidas c.s. wordt verkocht, zoals H&M onder grief X in het principaal appel stelt, doet daaraan niet af. Met die stelling miskent H&M de mogelijkheid van zogeheten ‘post sale confusion’, dat wil zeggen de verwarring die kan ontstaan bij het publiek dat wordt geconfronteerd met het twee-strepenteken nadat het kledingstuk is aangeschaft en buiten de omgeving waar het is aangekocht (vgl. HvJEU 12 november 2002, nr. C-206/01, ECLI:NL:XX:2002:AK3864, Arsenal/Reed). Die verwarring wordt evenmin weggenomen, zoals H&M stelt, door het aanbrengen van het H&M label, nog daargelaten dat H&M niet heeft aangetoond dat de betrokken kledingstukken zijn voorzien van een, volgens H&M, duidelijk zichtbaar H&M label. De grief faalt.

7.19. Het voorgaande leidt tot de tussenconclusie dat Adidas c.s. zich in beginsel kunnen verzetten tegen het gewraakte gebruik van het twee-strepenteken door H&M, wat betreft de toekomst op grond van artikel 2.20 lid 1 aanhef en sub BVIE en voor wat betreft 1997 op grond van artikel 13 A lid 1 aanhef en sub b BMW. De principale grieven XVI, XVII, XVIII en XIX, die alle vanuit verschillende gezichtspunten bestrijden dat er sprake is van verwarringsgevaar en inbreuk, falen dus.

Afbreuk aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het driestrepenbeeldmerk
7.21. Met betrekking tot het vereiste verband tussen drie-strepenbeeldmerk en twee-strepenteken kan het hof kort zijn. De bij de beoordeling van de b-grond vastgestelde overeenstemming geldt tevens en eens temeer voor de c-grond. Het voorlopig oordeel van het hof dat er sprake is van verwarringsgevaar betekent noodzakelijkerwijs dat het relevante publiek een verband legt tussen het drie-strepenbeeldmerk en het twee-strepenteken. Dat het publiek een verband legt, is op zich nog niet voldoende voor een geslaagd beroep van Adidas c.s. op artikel 2.20 lid 1 aanhef en sub c BVIE. Daarvoor is nodig dat Adidas c.s. aantonen dat door dit gebruik tevens afbreuk wordt gedaan of zou worden gedaan aan het onderscheidend vermogen (ook wel “verwatering”, “verschraling” of “vervaging” genoemd) of de reputatie van hun driestrepenbeeldmerk (ook wel “aantasting” of “degeneratie” genoemd) of ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken of zou worden getrokken uit het onderscheidend vermogen of reputatie (het zogenaamde “meeliften”) van het driestrepenbeeldmerk. Voor inbreuk in de zin van artikel 2.20 lid 1 aanhef en sub c BVIE volstaat het dat er sprake is van één van deze drie soorten inbreuken (vgl. HvJEU, 18 juni 2009, C-487/07, ECLI:NL:XX:2009:BJ1503, L’Oréal/Bellure). Uit de stellingen van Adidas c.s. begrijpt het hof dat zij zich in het bijzonder beroepen op de verwatering van hun merkrechten. Uit het Intel-arrest volgt dat de vraag of er sprake is van verwatering bevestigd moet worden beantwoord indien er een grote kans bestaat dat het economische gedrag van de gemiddelde consument van de betrokken waren waarvoor het driestrepenbeeldmerk is ingeschreven als gevolg van het gebruik van het twee-strepenteken in de toekomst zal wijzigen.

Op andere blogs:
Bright-advocaten.nl