Rechtspraak  

Rechtbank Limburg 25 november 2015, IEF 15463 (Smartvital tegen Gezondheid aan Huis)
Uitspraak ingezonden door Rens Jan Kramer, Boels Zanders. Vergelijkende reclame. Smartvital verkoopt voedingssupplementen onder de naam LTO3. Gezondheid aan Huis biedt in haar webshop voedingssupplementen aan waarbij zij vergelijkende reclame tussen LTO3 en Orkestra gebruikt. Smartvital vordert dat Gezondheid aan Huis elke vergelijking tussen LTO3 en Orkestra staakt. De rechter beoordeelt per uiting en komt tot de slotsom dat Gezond aan Huis de vergelijkende reclame deels moet staken.

Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van misleidende (vergelijkende) reclame, moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument tot wie de reclame zich richt of die zij bereikt, de zogeheten "maatman". Van misleidende reclame zal met name sprake kunnen zijn indien de reclame onjuiste of onvolledige mededelingen bevat. De feitelijke vaststelling dat sprake is van een onjuiste of onvolledige mededeling brenb echter noá niet mee dat deze ook misleidend is. Daartoe is nodig dat de mededeling de maatman misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden. Een mededeling kan daarom pas als misleidend worden gekwalificeerd, indien redelijkerwijs aannemelijk is dat de onjuistheid of onvolledigheid van materieel belang is voor de beslissing van de maatman om al dan niet tot de desbetreffende rechtshandeling (in dit geval: de aanschaf van LT03) over te gaan. [n dat geval is immers redelijkerwijs aannemelijk dat de onjuistheid of onvolledigheid het economisch gedrag van de maatman kan beïnvloeden. Het gaat er dus om dat de onjuistheid of onvolledigheid van voldoende materieel belang is om de maatman te misleiden en of de mededeling op zichzelf beschouwd een misleidend karakter heeft. De voorzieningenrechter zal de vordering met inachtneming van deze uitgangspunten beoordelen.

De mededeling dat Orkestra goedkoper is dan LT03
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de mededeling dat Orkestra goedkoper is, misleidend is voor de maatman consument, omdat deze geen objectieve vergelijking van de prijs inhoudt. Gelet op de hoeveelheid bij beide producten genoemde werkzame stof LTheanine waarvan zowel Orkestra als LT03 100 milligram per capsule bevat en het aantal capsules per potje is LT03 objectief gezien goedkoper dan Orkestra. De omstandigheid dat Orkestra op basis van de respectievelijk door de producenten van LT03 en Orkestra gegeven doseringsadviezen goedkoper is in gebruik, maakt dit niet anders. Tussen partijen is immers niet in geschil dat voor zowel LT03 als Orkestra geldt dat het van de subjectieve beleving van de consument afhankelijk is aan welke dosering hij behoefte heeft. Het betoog dat de totale hoeveelheid werkzame stof ín Orkestra groter is dan in LT03, zodat (ook) op basis daarvan kan worden gesteld dat Orkestra verhoudingsgewijs goedkoper is, kan evenmin tot een ander oordeel leiden, aangezien de producten niet exact dezelfde werkzame stoffen bezitten zodat op basis daarvan geen objectieve vergelijking kan worden gemaakt tussen de totale hoeveelheid werkzame stof per capsule in relatie tot de prijs. Gelet hierop is de vergelijking tussen Orkestra en LT03 voor zover deze inhoudt dat Orkestra goedkoper is dan LT03 niet geoorloofd.

De mededeling dat bij Orkestra veel lagere dosis benodigd zou zijn dan bij LT03
De voorzieningenrechter heeft de mededeling dat bij Orkestra een lagere dosis benodigd zou zijn dan bij LT03 niet in de thans ter beoordeling voorliggende reclame dan wel in de beantwoording van door consumenten gestelde vragen aangetroffen, zodat de vordering van Smartvital B.V. ten aanzien van dit onderdeel niet slaagt. Voor zover Smartvital B.V. het oog heeft op de weergave van de door de producenten van LT03 en Orkestra gegeven doseringsadviezen slaagt haar vordering evenmin. Zonder nadere toelichting, die Smartvital B.V. niet heeft gegeven, valt niet in te zien dat en op grond waarvan de zakelijke weergave van de doseringsadviezen op zichzelf misleidend in de zin van artikel 6:194 BW dan wel anderszins in strijd is met artikel 6:194a BW.

De mededeling dat (enkel) Orkestra een vegetarische capsule bevat
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de mededeling "vegetarische capsule" onder het kopje voordelen van Orkestra misleidend is, nu deze mededeling ten onrechte de suggestie wekt dat alleen Orkestra een vegetarische capsule bevat, terwijl Smartvital B.V. onweersproken heeft gesteld dat LT03 eveneens een vegetarische capsule heeft. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat Gezondheid Aan Huis B.V. in het kader van haar verweer op dit punt weliswaar erop heeft gewezen dat Orkestra een vegetarisch product is, omdat er geen visolie of visgelatine in is verwerkt, terwijl LT03 wel bestanddelen van vis bevat, maar dit verweer slaagt niet aangezien de aanduiding capsule in het normale taalgebruik (uitsluitend) betrekking heeft op het omhulsel en niet (ook) op de inhoud daarvan. De vergelijking tussen Orkestra en LT03 is op dit punt dan ook niet geoorloofd.

De mededeling dart de werkzame stof Omega-3 uit Marine Phytoplankton veel beter wordt opgenomen dan de "normale visolie uit Omega-3” of krillolie
De voorzieningenrechter is van oordeel dat voor de mededeling dat de werkzame stof Omega-3 uit Marine Phytoplankton veel beter wordt opgenomen dan de "normale visolie omega-3" of krillolie, zoals verwoord in antwoord op een van de door consumenten gestelde vragen, geldt dat deze niet wordt gedaan in het kader van een vergelijking van Orkestra met LT03. Gelet hierop is ten aanzien van deze mededeling dan ook geen sprake van vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW. In zoverre slaagt de vordering dan ook niet. Voor zover Smartvital B.V. betoogt dat deze mededeling, hoewel deze niet in het. kader van vergelijkende reclame wordt geuit, dient te worden verwijderd omdat het een misleidende mededeling in de zin van 6:194 BW betreft, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij aangezien Smartvital B.V. op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat deze mededeling misleidend is.

De mededeling dat Gezondheid aan Huis sinds 2013 leverancier is van LTO3
De voorzieningenrechter begrijpt dat Smartvital B.V. het oog heeft op de in de reclame opgenomen zin "Sinds 2013 is LT03 van Herb-e-Concept onderdeel van ons assortiment." Ook voor deze mededeling geldt dat deze niet als vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW kan worden beschouwd, zodat de vordering tot verwijdering op basis van deze grondslag niet toewijsbaar is. De voorzieningenrechter acht de mededeling evenmin misleidend in de zin van artikel 6:194 BW, aangezien Gezondheid Aan Huis B.V. onweersproken heeft gesteld dat zij LT03 ook nadat Smartvital B.V. de levering aan haar heeft gestaakt, nog steeds verkoopt.

Slotsom
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering tot verwijdering van de (vergelijkende) reclame voor Orkestra toewijsbaar is voor zover deze betrekking heeft op het verwijderen en verwijderd houden van de mededeling dat Orkestra goedkoper is dan LT03 en de mededeling dat Orkestra een vegetarische capsule bevat, daarbij suggererend dat LT03 geen vegetarische capsule heeft. Gezondheid Aan Huis B.V. mag vergelijkende reclame maken tussen Orkestra en LT03, mits deze reclame voldoet aan de daaraan in artikel 6:194a BW gestelde eisen. Het ligt op de weg van Gezondheid Aan Huis B.V. om zich rekenschap te geven van die eisen en die eisen na te leven. De vordering om alle vergelijkingen te verwijderen zal daarom worden afgewezen. Om dezelfde reden zal eveneens de vordering om Gezondheid aan Huis B.V. te veroordelen tot een eventueel vervangende vergelijkende reclame voor publicatie ter goedkeuring aan Smartvital B.V. voor te leggen worden afgewezen.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 20 november 2015, IEF 15460 (Dyson tegen BSH)
Uitspraak ingezonden door Anne Bekema, Le Poole & Bekema. Centraal staan de EU-energielabels die BSH op haar Bosch en Siemens stofzuigers voert en de marketing hierbij. Volgens Dyson zijn deze weergaven onjuist en is hierdoor sprake van oneerlijke handelspraktijken aan de zijde van BSH. Artikel 6:194 BW legt naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan de fabrikant van stofzuigers geen verdergaande mededelingsplicht op, omtrent hetgeen zij over de aard of technische specificaties van een stofzuiger dient te vermelden dan waartoe zij op grond van de Stofzuigerverordening en de Stofzuigernorm gehouden is. De rechter is het hier niet mee eens, de vorderingen worden afgewezen.

4.6. Uit de SLG en IBR verkregen testresultaten van de VSQ en de BGL8520 blijkt dat deze modellen met een lege stofzak op het gebied van energie-efficiëntie weliswaar een ‘B’ scoren, maar dat het resultaat valt binnen de controletolerantie voor een ‘A’-score. Dat betekent dat de rapporten van SLG en IBR niet ten grondslag kunnen worden gelegd aan de stelling van Dyson dat een A-score voor de energie-efficiëntie van de VSQ en de BLG8520 een misleidende mededeling is als bedoeld in artikel 6:194 BW. De stelling van Dyson dat BSH, ondanks dat de VSQ en BGL 8520 vallen binnen de in de Stofzuigernorm gestelde controletoleranties voor een A-score, gehouden is in haar reclame-uitingen te melden dat het energieverbruik tijdens het gebruik (drastisch) oploopt wordt niet gevolgd. Artikel 6:194 BW legt naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan de fabrikant van stofzuigers geen verdergaande mededelingsplicht op, omtrent hetgeen zij over de aard of technische specificaties van een stofzuiger dient te vermelden dan waartoe zij op grond van de Stofzuigerverordening en de Stofzuigernorm gehouden is. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat inherent aan het maken van reclame is dat de aandacht mag worden gevestigd op de pluspunten van een product terwijl eventuele minpunten van een product in zekere mate onderbelicht mogen blijven. In het licht van het voorgaande ligt het dan ook eerder op de weg van Dyson om het feit dat het energieverbruik van haar (stofzakloze) stofzuiger tijdens het gebruik gelijk blijft als concurrerend element in haar eigen reclame-uitingen te presenteren dan dat zij probeert BSH te dwingen haar reclame-uitingen aan te passen op een wijze die niet met de Nederlandse wet en Europese regelgeving in overeenstemming is.

Ktr. Rechtbank Midden-Nederland 30 september 2015, IEF 15339; ECLI:NL:RBMNE:2015:6985 (Hijama-cupping)
Keurmerk. Reclamerecht. Contractenrecht. Eiseres heeft zich in juli 2014 ingeschreven voor een bij gedaagde te volgen cursus tot het worden van zogenoemd Hijama-therapeut. Gedaagde voerde ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op haar website ten onrechte een aantal kwaliteitskeurmerken, namelijk die van AVAR, BVHC, BAH en NVF. Indien een handelaar een kwaliteitslabel aanbrengt zonder daarvoor de vereiste toestemming te hebben, dan is op grond van artikel 6:193g aanhef en onder b BW onder alle omstandigheden sprake van een misleidende handelspraktijk. De overeenkomst is vernietigbaar omdat deze als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen.

4.2. [eiseres] verwijt [gedaagde] dat zij oneerlijke handelspraktijken heeft bedreven door valse keurmerken te voeren, althans onterecht keurmerken te voeren. [eiseres] voert verder aan dat de gevoerde keurmerken voor haar van doorslaggevend belang waren in haar beslissing om de cursus aan te vangen en de overeenkomst met [gedaagde] aan te gaan. [eiseres] zou de cursus naar eigen zeggen niet hebben gevolgd zonder de genoemde keurmerken.

4.3. Het verweer van [gedaagde] dat de keurmerken die zij voerde en voert uitsluitend van toepassing zijn op haar [bedrijf 1] en geen rol spelen met betrekking tot de opleiding in kwestie, wordt verworpen omdat niet ter zake doet of de keurmerken betrekking hebben op de tussen partijen overeengekomen opleiding. Vast staat dat [gedaagde] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet beschikte over een door AVAR verstrekt keurmerk. Ook staat vast dat [gedaagde] op dat moment niet beschikte over een keurmerk van BAH. Indien een handelaar als [gedaagde] een kwaliteitslabel aanbrengt zonder daarvoor de vereiste toestemming te hebben, dan is op grond van artikel 6:193g aanhef en onder b BW onder alle omstandigheden sprake van een misleidende handelspraktijk. Hieraan doet niet af dat [gedaagde] (inmiddels) na een visitatie een keurmerk van AVAR heeft ontvangen en inmiddels door BAH is erkend als trainer en hiervoor een licentie heeft ontvangen.

Conclusie AG HR 19 juni 2015, IEF 15256; ECLI:NL:PHR:2015:983 (chiropractor iser tegen Stichting Reclame Code)
Onrechtmatige publicatie. Eiser heeft in Het Parool een advertentie geplaatst voor zijn praktijk die volgens de voorzitter van de Reclame Code Commissie [RB 1446] misleidend en oneerlijk was. Het bedoelde artikel is daarbij niet geraadpleegd, nadat eiser had afgezien zich tegen de klacht te verweren. De beslissing en aanbeveling zijn in een online database van de Stichting gepubliceerd. Dit levert geen onrechtmatige daad jegens eiser op. De klachten van eiser dienen te falen. De Hoge Raad doet het met artikel 81 RO af; ECLI:NL:HR:2015:2535.

Het hof [RB 2253] kon bij de beoordeling of Stichting wat betreft de inhoud van de aanbeveling onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld, art. 15 NRC als maatstaf hanteren. De voorzitter heeft geoordeeld en kon oordelen dat de klacht voldoende was gemotiveerd, zodat het aan eiser was om de juistheid van de reclame aannemelijk te maken. De taakverdeling tussen klager en verweerder conform art. 15 NRC strookt met de wettelijke verdeling van de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feitelijke juistheid van de beweringen in een reclame-uiting. De conclusie strekt tot verwerping.

2.14. De klachten dienen te falen. Het hof kon het bepaalde in art. 15 NRC als een relevante omstandigheid beschouwen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de beslissing en aanbeveling van de voorzitter.
In hoger beroep heeft de Stichting onweersproken gesteld dat de Commissie klaagster heeft gevraagd om haar klacht nader te onderbouwen, dat in die onderbouwing werd aangeven dat het in de advertentie genoemde artikel onvindbaar was en dat een functionaris van de Stichting vervolgens onverplicht zelf heeft geconstateerd dat de publicatie aan de hand van de in de advertentie genoemde gegevens niet op internet kon worden gevonden.22 Het hof is er gezien deze stellingen kennelijk vanuit gegaan dat de voorzitter heeft geoordeeld en kon oordelen dat de klacht voldoende was gemotiveerd, zodat het op de voet van art. 15 NRC aan [eiser] was om de juistheid van de reclame aannemelijk te maken. De klacht sub (iii) onder (b) mist daarom feitelijke grondslag.
De taakverdeling tussen klager en verweerder conform art. 15 NRC strookt met de wettelijke verdeling van stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feitelijke juistheid van de beweringen in een reclame-uiting.

Vzr. Rechtbank Den Haag 10 september 2015, IEF 15247 (Dünya Göz Hastanesi tegen Dunya EYE)
Uitspraak ingezonden door Eliëtte Vaal, AKD. DGH exploiteert een oogzorgcentrum en werft via tussenpersonen, waaronder gedaagde, klanten voor laseroogoperaties en is beeldmerkhoudster. Gedaagde is houder van Beneluxwoordmerk DUNYA GOZ. Na opzegging van de samenwerking werden domeinnamen te koop aangeboden en is door gedaagde DUNYA EYE gedeponeerd. Hij werft klanten voor een ander ziekenhuis in Turkije via dunyaeye.nl waar een brochure en tv-reportage en klantbeoordelingen met verwijzingen naar DGH's merken. DUNYA EYE moet elke inbreuk op de beeldmerken staken, klantbeoordelingen verwijderen en staken van het openbaarmaken van tv-reportage, de brochure en stoppen met doorlinken van domeinnamen en deze overdragen.

Noot onder HvJ EU 16 april 2015, ECLI:EU:C:2015:225 (Nemzeti/UPC).
Bijdrage ingezonden door Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen. 1. In deze zaak zijn de volgende twee prejudiciële vragen aan het HvJ EU voorgelegd: (i) indien een handelspraktijk voldoet aan alle in art. 6 lid 1 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken genoemde criteria om te kunnen spreken van een misleidende praktijk jegens de consument, moet dan nog nagegaan worden of die praktijk ook in strijd is met de vereisten van professionele toewijding in de zin van art. 5 lid 2 onder a Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, om de praktijk als oneerlijk en daarmee als verboden op grond van art. 5 lid 1 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken te kunnen aanmerken (r.o. 61); en (ii) kan de verstrekking van onjuiste informatie door een handelaar aan één consument, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, worden aangemerkt als een misleidende handelspraktijk in de zin van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, ook al had die verstrekking van informatie slechts op één consument betrekking (r.o. 31).

2. Over de eerste vraag kan ik kort zijn: die vraag is in HvJ EU 19 september 2013, ECLI:EU:C:2013:574 (CHS Tour Services) immers al ontkennend beantwoord.1 Het HvJ EU volstaat derhalve met een herhaling van die beslissing (r.o. 61-63).

3. De tweede vraag wordt in het onderhavige arrest door het HvJ EU met een volmondig ja beantwoord. Dat antwoord kan gezien de ruime werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet als een heel erg grote verassing worden aangemerkt. Sterker nog, Verkade had dit al verdedigd.2  Ik kan mij in deze beslissing van het HvJ EU dan ook goed vinden en meen dat het Hof terecht afstand neemt van zijn A-G (ECLI:EU:C:2014:2323), die het HvJ EU in overweging had gegeven om de vraag ontkennend te beantwoorden.

4. De A-G heeft twee redenen genoemd waarom de werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zich niet uitstrekt tot gedragingen van een handelaar die uitsluitend gericht zijn tegen één consument. De eerste reden is gelegen in de term ‘praktijk’. Volgens de A-G ligt in die term een inherente beperking besloten: het gedrag van de handelaar moet een praktijk vormen. Daar is volgens de A-G alleen sprake van indien aan ten minste één van de volgende twee voorwaarden is voldaan: i) de gedraging is gericht tegen een onbepaalde groep consumenten; ii) de gedraging doet zich bij herhaling voor jegens meer dan één consument.

5. De tweede reden waarom de tweede prejudiciële vraag volgens de A-G ontkennend beantwoord dient te worden is wat ik maar even het ‘overkillargument’ noem. Indien de werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zou worden uitgebreid tot op zichzelf staande gevallen zou dit volgens de A-G in de praktijk tot gevolg hebben: “dat een handelaar voor elke contractbreuk een publiekrechtelijke sanctie (in de vorm van een boete) zou kunnen worden opgelegd, en wel bovenop mogelijke contractuele verhaalmiddelen waarover de individuele consument beschikt. Met andere woorden, overeenkomstig de redenering van de partijen die opmerkingen van die strekking hebben ingediend, zou elke contractuele onrechtmatigheid automatisch tot publiekrechtelijke sancties leiden.”

6. Beide argumenten worden door het HvJ EU op overtuigende wijze verworpen. Het zal niet verbazen dat het HvJ EU begint om in herinnering te brengen dat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken ertoe strekt een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen (r.o. 32) en dat deze richtlijn zich onderscheidt door een bijzonder ruime materiële werkingssfeer (r.o. 34-35).3  Volgens het Hof komt dat erop neer dat (r.o. 42): “De definities van de artikelen 2, onder c) en d), 3, lid 1, en 6, lid 1, van de richtlijn oneerlijk handelspraktijken noch de richtlijn als zodanig [aanwijzingen bevatten] dat de handeling of omissie aan de zijde van de handelaar herhaaldelijk moet plaatsvinden of meer dan één consument moet betreffen.”

7. Sterker nog: “44 Daarenboven zou het betoog van UPC dat een eenmalige gedraging van een handelaar, die slechts één consument betrof, niet kan worden aangemerkt als 'praktijk' in de zin van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken tot aanzienlijke nadelen kunnen leiden. 45 In de eerste plaats zijn in die richtlijn, wat de frequentie of het aantal getroffen consumenten betreft, geen drempelwaarden opgenomen bij overschrijding waarvan een handeling of omissie binnen het bereik van de richtlijn behoort te vallen, zodat de door UPC voorgestane stelling strijdig is met het rechtszekerheidsbeginsel. 46 In de tweede plaats zou in dat geval de consument moeten aantonen dat andere particulieren in hun belangen zijn geschaad door dezelfde aanbieder, ook al is dat bewijs in de praktijk heel moeilijk te leveren.”

8. Uit het vervolg van het arrest leren wij voorts dat:
− de omstandigheid dat een gedraging (als die in het hoofdgeding) beweerdelijk niet opzettelijk was, ook geheel irrelevant is (r.o. 47-49);
− de omstandigheid dat de aan de consument in rekening gebrachte extra kosten verwaarloosbaar zijn verder ook niet van belang is (r.o. 50-53); en
− de omstandigheid dat de consument in het onderhavige geval zelf de juiste informatie kon verkrijgen, ook irrelevant is (r.o. 54).

9. Gezien het doel en de strekking van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zijn dit in mijn ogen hele begrijpelijke overwegingen van het Hof. Het eerste argument van de A-G wordt door het HvJ EU dan ook terecht verworpen.

10. Het tweede argument van de A-G, het ‘overkillargument’, wordt eveneens door het HvJ EU verworpen (r.o. 56-59). Ook dat vind ik terecht. Uit de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken volgt slechts dat oneerlijke handelspraktijken verboden zijn. De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken laat de lidstaten een beoordelingsmarge bij de keuze van de nationale maatregelen om oneerlijke handelspraktijken te bestrijden. Hieruit volgt − aldus het Hof − dat:
“58 (...) de lidstaten een geschikt sanctiesysteem moeten opzetten voor handelaars die gebruikmaken van oneerlijke handelspraktijken, en ervoor moeten zorgen dat de sancties met name voldoen aan het evenredigheidsbeginsel. Daarbij kan dan terdege rekening worden gehouden met factoren zoals de frequentie van de verweten praktijk, de vraag of opzet aanwezig is en de omvang van de door de consument geleden schade. 59 In de onderhavige zaak staat het aan de verwijzende rechter om, rekening houdend met alle omstandigheden van de bij hem aanhangige zaak, te beoordelen of de gevolgen die volgens de nationale wettelijke regeling tot omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken voortvloeien uit het verbod op de door de handelaar in casu gebruikte misleidende handelspraktijk, in overeenstemming zijn met de eisen van die richtlijn en in het bijzonder met het evenredigheidsbeginsel.”

11. Met andere woorden: op papier bestaat wellicht het gevaar van overkill, maar dat zal in de praktijk niet zo'n vaart lopen omdat de lidstaten gezien het evenredigheidsbeginsel een uitgebalanceerd sanctiesysteem in het leven moeten roepen, en de nationale rechters bij het opleggen van sancties ‘ook nog eens’ met dat evenredigheidsbeginsel rekening dienen te houden. De praktijk in Nederland lijkt te bevestigen dat het met de ‘overkill aan sancties’ reuze meevalt en dit argument dus terecht onvoldoende gewicht in de schaal legt om te oordelen dat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zich niet uitstrekt tot gedragingen van een handelaar die uitsluitend gericht zijn op één consument.

12. In zijn commentaar onder het onderhavige arrest heeft Jansen nog op een aardig punt gewezen.4  Art. 6:193j lid 3 BW bepaalt namelijk dat een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen, vernietigbaar is. Hij vraagt zich nu af of dit ook betekent dat − indien de onderhavige Hongaarse casus in Nederland zou spelen − de consument zijn overeenkomst bij de nieuwe provider kan vernietigen, zodra blijkt dat de vorige provider zich aan een oneerlijke handelspraktijk schuldig heeft gemaakt. Naar de letter van de wet lijkt het antwoord bevestigend te moeten luiden. Maar zoals Jansen terecht opmerkt zou dat heel onbillijk zijn. Sterker nog: dat zou onaanvaardbaar zijn. Ik ben het dan ook met hem eens dat art. 6:193j lid 3 BW als volgt gelezen moet worden: “Een overeenkomst met de handelaar die als gevolg van een door hem gepleegde oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen, is vernietigbaar.”

13. Tot slot nog dit. In het algemeen gedeelte van de Nederlandse Reclame Code (NRC) zijn de regels uit de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken opgenomen. Men dient zich echter goed te realiseren dat op grond van de NRC niet met succes geageerd kan worden tegen een-op-een-uitingen. Dat komt omdat art. 1 van de NRC onder reclame verstaat: iedere openbare en/of systematische directe dan wel indirecte aanprijzing van goederen, diensten en/of denkbeelden door een adverteerder of geheel of deels ten behoeve van deze, al dan niet met behulp van derden. In de toelichting op dit artikel lezen wij dat het vereiste van systematische aanprijzing ertoe dient om te vermijden dat alle zogenaamde een-op-een-uitingen zoals bijvoorbeeld individuele verkoopgesprekken onder de definitie van reclame vallen. Hoewel ik niet over een glazen bol beschik, denk ik dat de NRC naar aanleiding van het onderhavige arrest op dit punt niet zal worden aangepast.

1. Op het moment dat de verwijzende rechter zijn prejudiciële vragen stelde (14 mei 2013) was het CHS Tour Services-arrest van het HvJ EU nog niet gewezen.
2. Zie Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten (Mon. BW 49a Kluwer 2009), nr. 21 en Verkade, Misleidende (B2B)reclame en vergelijkende reclame (Mon. BW 49b Kluwer 2011), nr. 23.
3. Zie in dit verband ook r.o. 52-53.
4. https://dirkzwagerieit.nl/2015/05/06/een-enkele-onjuiste-mededeling-aan-consument-tijdens-looptijd-contract-al-oneerlijke-handelspraktijk/.

Bijdrage is onlangs ook verschenen in IER; IER2015/33, p. 230-238.

We hebben van veel gebruikers het verzoek gekregen om ook oudere jurisprudentie, die niet altijd gemakkelijk digitaal te vinden is, op te nemen. Daarom hebben we onder leiding van Jan Kabel met Yonie Scheijde voor u een selectie gemaakt van uitspraken die een ‘klassieker-status’ hebben bereikt. Onder de citeerwijze vindt u een link aan naar de oorspronkelijke tekst. We hebben gekozen voor de eenvoudig kopieerbare en/of doorzoekbare versies en een beperkte inhoudsindicatie aan de uitspraak toegevoegd. Heeft u een afschrift van een klassieker die nog niet digitaal beschikbaar is, of vindt u dat een andere inhoudsindicatie treffender is, tipt u ons dan: redactie@ie-forum.nl.

Begrip reclame
Reclame en vrijheid van meningsuiting
Reclame en vrij verkeer van goederen/diensten
Sluikreclame c.a.
Misleidende reclame
Vergelijkende reclame
Aansprakelijkheid voor mededelingen in reclame

Begrip reclame
HR 10 april 1981, IEF 14476 Klassiekers reclamerecht (Hofland/Hennis) + Conclusie AG Berger
Reclame niet altijd hetzelfde als aanbod. In dit arrest is bepaald dat een reclame niet altijd tevens een aanbod behelst. In casu ging het om een advertentie in een woongids waarin Hofland zijn huis voor een bepaalde prijs te koop aanbiedt. Dit ‘aanbod’ wordt door Hennis aanvaardt, maar als Hofland ziet met wie hij te maken heeft trekt hij zijn aanbod terug. Hennis stelt dat er door zijn aanvaarding een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Hofland stelt van niet. De Hoge Raad oordeelt dat een advertentie waarin een individueel bepaalde zaak voor een bepaalde prijs te koop wordt aangeboden, in het algemeen niet gezien moet worden als een aanbod maar als een uitnodiging tot onderhandeling, waarbij niet alleen de prijs en eventuele verdere voorwaarden van de koop, maar ook de persoon van de koper van belang kunnen zijn. Dit geldt echter weer niet ten aanzien van soortzaken, zoals een pak melk of een kilo aardappels. Wanneer een supermarkt adverteert voor dit soort concrete producten voor een concrete prijs, dan geldt deze advertentie juridisch wel als een aanbod.

HR 29 maart 1985, NJ 1985, 593; BIE 1985, p. 289 (Konsumenten Kontakt/Pammler)
Individueel aanbod als reclame. Kenmerkend voor reclame is dat het om openbare mededelingen aan het consumentenpubliek gaat. Dit betekent dat wervende mededelingen gericht tot een bepaald individu (mondelinge verkoopgesprekken) in beginsel niet als handelsreclame worden beschouwd. In deze zaak oordeelde de Hoge Raad echter dat soms individuele wervende mededelingen toch onder het reclamerecht vallen. In casu werd Konsumenten Kontakt een verbod opgelegd om misleidende mededelingen te doen in colportagegesprekken. De gesprekken van de colporteurs waren namelijk van te voren zodanig gestructureerd vastgelegd dat door vrijwel iedere colporteur hetzelfde misleidende verkoopgesprek werd verteld. Er was dus nauwelijks verschil met het doen van een openbare mededeling.

HR 7 november 1997, NJ 1998, 268 (Philips)
Informatie en reclame. Informatie is geen reclame. De Hoge Raad overweegt dat in casu geen sprake is van reclame, omdat het niet gaat om mededelingen van Philips omtrent goederen of diensten welke door haar worden aangeboden, maar om informatie over haar financiële situatie. Voor zover het Hof zijn beslissing mede gegrond heeft op zijn oordeel dat de in de art. 1416a en 1416b (oud) BW vervatte regeling van misleidende reclame in een geval als het onderhavige van toepassing is, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat hier immers niet om mededelingen van Philips omtrent goederen of diensten welke door haar worden aangeboden

Reclame en vrijheid van meningsuiting
Hof Amsterdam 30 oktober 1981, NJ 1981, 422 (Boycot Outspan) (tip?)
Actiegroep Boycot Outspan riep op tot boycot van Zuid-Afrikaanse sinaasappelen van het merk Outspan als onderdeel van een actie tegen de Zuid-Afrikaanse apartheidspolitiek. Advertentie van actiegroep  bevatte een  afbeelding van een blanke hand die een negerhoofd op een sinaasappelpers uitperst met daaronder de tekst: ‘Pers geen Zuid-Afrikaan uit’. De Reclame Code Commissie oordeelde dat de advertentie de grens van goede smaak en fatsoen, neergelegd in artikel 1 Nederlandse Reclame Code overschreed. Volgens Hof had de advertentie echter alleen verboden mogen worden wanneer deze door de overgrote meerderheid van de bevolking in ernstige mate als wansmakelijk of onfatsoenlijk werd gezien.

EHRM 25 maart 1985, appl. nr. 8734/79; NJ 1987, 900 (Barthold)
Schending van artikel 10 EVRM door dierenarts een verbod op te leggen om reclame-achtige mededelingen te doen in een interview. Volgens Hof bevat het interview weliswaar wervende mededelingen maar is de essentie ervan het verschaffen van informatie en het tot uitdrukking brengen van een mening. Interview valt derhalve onder de bescherming van artikel 10 EVRM, zonder dat de vraag beantwoord hoeft te worden of reclame al dan niet onder de bescherming van dit artikel valt.

HR 13 februari 1987, NJ 1987, 899 (Beelen/Van der Linde)
Hoge Raad oordeelt dat reclame ook onder de bescherming van artikel 10 EVRM valt. Beperking van het recht op vrije meningsuiting in reclame is mogelijk indien aan de voorwaarden van lid 2 van artikel 10 EVRM wordt voldaan: beperking moet bij wet zijn voorzien, strekken ter bescherming van een uitdrukkelijk in dit lid genoemd belang en nodig zijn in een democratische samenleving. In casu ging het om reclame die door een tandprotheticus werd gemaakt voor het aanbrengen van uitneembare tandprotheses, terwijl het voor tandartsen verboden was reclame te maken en zij volgens de toenmalige wetgeving juist de enigen waren die tandprothesen mochten aanbrengen. Volgens Hoge Raad was betreffende reclameverbod een beperking van de vrijheid van meningsuiting die aan de voorwaarden van lid 2 van artikel 10 EVRM voldoet. De door de tandprotheticus gemaakte reclame is in strijd met dit reclameverbod en daarmee onrechtmatig jegens de tandartsen.

HR 11 december 1987, NJ 1990, 73 (VEA/Staat, ook wel bekend als het Kabelregeling/Grondwet-arrest)
In de toenmalige kabelregeling was het kabelexploitanten niet toegestaan om uit het buitenland afkomstige programma’s uit te zenden, wanneer die programma’s reclameboodschappen bevatten die in het bijzonder op Nederland gericht waren en/of wanneer die programma’s Nederlandse ondertiteling bevatten. Dit mocht alleen wanneer hiervoor voorafgaande toestemming was verkregen van de minister. De Nederlandse Vereniging van Erkende Reclame-Adviesbureaus e.a. vorderden dat deze regeling buiten werking werd gesteld. De Hoge Raad oordeelde dat de betreffende regeling neerkomt op censuur en dus in strijd is met artikel 7 lid 2 van de Nederlandse Grondwet.

EHRM 20 november 1989, appl. nr. 10572/823; NJ 1990, 738; IER 1990/3, p. 49-52; Mediaforum 1990, p.7-8; NJCM 1990, 67-87  (Markt Intern Verlag)
Ook een reclame-uiting valt onder het in artikel 10 EVRM neergelegde recht op vrijheid van meningsuiting. Het Hof hanteert een ruime opvatting van dat begrip. Een reclame-uiting kan echter worden verboden indien dit noodzakelijk is ter bescherming van derden tegen ongerechtvaardigde verdachtmakingen en tegen aantasting van hun commerciële reputatie. Het Hof laat bij die beoordeling veel ruimte voor de nationale rechter vanwege de bijzondere aard van dit soort uitingen in vergelijking met andere uitingen.

EHRM 25 augustus 1998, appl. nr. 25181/94; NJ 1999, 712 Mediaforum 1998-10, p. 296-297 (Hertel)
Het EHRM stelt zich in beginsel terughoudend op bij de beoordeling van commerciële uitingen. De ‘margin of appreciation’ van de nationale rechter is ruim. Dat is echter anders wanneer de uiting weliswaar een commercieel effect heeft, maar wordt gedaan in het kader van een debat over een zaak van publiek belang. In zulke gevallen is er minder beoordelingsruimte voor de nationale rechter en toetst het Hof streng aan artikel 10 EVRM. In casu schending van artikel 10 EVRM door Hertel te verbieden om een bepaalde uiting te doen. Betreffende uiting was niet zuiver commercieel, maar onderdeel van een wetenschappelijk, openbaar debat.

HR 15 januari 1999, NJ 1999, 665 (Proctor & Gamble/Kimberley Clark) (tip?)
De bescherming van artikel 10 EVRM strekt zich ook uit tot reclame-uitingen. De vrijheid van meningsuiting kan ten aanzien van reclame-uitingen worden beperkt op grond van de regeling inzake misleidende reclame zoals neergelegd in artikel 6:194 en 6:195 BW (de bewijslastomkering), welke regeling noodzakelijk is ter bescherming van de rechten en belangen van consumenten en concurrenten. In casu ging het om reclame voor luiers. De producent van Pampers (Procter & Gamble) maakt reclame voor haar luiers door te claimen dat haar luiers de droogste zijn ten opzichte van de concurrentie, waaronder concurrent Kimberley Clark, de producent van Huggies. In kort geding en hoger beroep is geoordeeld dat de superioriteitsclaim van Procter & Gamble ten aanzien van de droogte van haar luiers, feitelijk niet juist is en daarmee misleidend. In cassatie wordt verder bevestigd dat uit artikel 6:195 BW volgt dat de bewijslast bij Procter & Gamble ligt: Procter & Gamble dient te bewijzen dat haar superioriteitsclaim juist is; de vrijheidvan meningsuiting doet daar niet aan af. .

Reclame en vrij verkeer van goederen/diensten
HvJ EG 18 mei 1993, zaak C-126/91, Jur. 1993, p. I-2361, Ars Aequi 1993-12, p. 883-894 (Yves Rocher)
Nationale reclamebeperkingen zijn op te vatten als een beperking van het vrije goederenverkeer (‘maatregel van gelijke werking’ ex artikel 28 (oud) EG-verdrag). Reclamebeperkingen dienen derhalve te voldoen aan de eisen van artikel 30 (oud) EG-verdrag. In casu werd het Duitse verbod op het maken van eigen prijsvergelijkingen (‘van/voor’ prijsvergelijking) onverbindend geacht omdat dit in strijd was met artikel 30 (oud) EG-verdrag: het was geen proportioneel middel tegen misleiding en er waren minder beperkende maatregelen mogelijk.

HvJ EG 24 november 1993, zaken C-267/91 en C-268-91, NJ 1994, 470 (Keck)
Het Hof nuanceert haar eerdere uitspraak in de Yves Rocher-zaak. Niet alle nationale reclamebeperkingen zijn op te vatten als een maatregel van gelijke werking ex artikel 28 (oud) EG-verdrag. Er dient een beperking te zijn van het vrije goederenverkeer. Reclamebeperkingen en andere beperkingen op de wijze van verkoop (verkoopmodaliteiten) vormen niet altijd een belemmering voor het vrije goederenverkeer Daarbij gelden de volgende voorwaarden: a) de beperking op de verkoopmodaliteit  is van toepassing op alle marktdeelnemers die op het nationale grondgebied actief zijn, en b) die beperkingj h heeft zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed op nationale producten als op producten uit andere Lidstaten. Er hoeft in dat geval niet getoetst te worden aan artikel 30 (oud) EG-verdragIn casu werd geoordeeld dat het Franse verbod op wederverkoop tegen een lagere prijs geen maatregel was van gelijke werking, maar een nationale beperking op een verkoopmodaliteit die voor een ieder gelijk geldt en dus was toegestaan. Uiteraard geldt deze rechtspraak niet voor door een Richtlijn of Verordening geharmoniseerde gebieden.

HvJ EG 2 februari 1994, zaak C-315/92, Jur. 1994, p. I-317 (Clinique)
Nationale beperkingen ten aanzien van het product zelf, zoals eisen aan de verkoopbenaming, aanduiding, vorm, grootte, gewicht, samenstelling, presentatie, etikettering en verpakking, zijn geen verkoopmodaliteiten in de zin van Keck.  In casu ging het om een Duitse regeling waardoor een Franse adverteerder werd verplicht om in Duitsland een andere naam voor haar product te voeren dan in andere lidstaten. Een dergelijke regeling beïnvloedt wel degelijk het vrij verkeer van goederen  tussen de lidstaten en dient derhalve getoetst te worden aan de ‘rule of reason’ c.q. artikel 30 (oud) EG-verdrag.

HvJ EG 9 februari 1995, zaak C-412/93, Jur. 1995, p. I-0179 (Leclerc)
Het Franse nationale verbod op televisiereclame in de distributiesector, die het (ook) buitenlandse bedrijven onmogelijk maakt om reclame op de Franse televisie te maken, is een toegestane verkoopmodaliteit, mits aan de voorwaarden van het Keck-arrest wordt voldaan. Er hoeft dan niet getoetst te worden aan artikel 30 (oud) EG-verdrag.

HvJ EG 9 juli 1997, zaken C-34-36/95, NJ 1998, 739; Mediaforum 1997-9, p. B116-120; IER 1997/6, p. 236-243 (De Agostini)
Regelingen die in het algemeen de bescherming van consumenten of van minderjarigen tegen misleiding ten doel hebben mogen worden toegepast door de lidstaat van ontvangst ten aanzien van een televisiereclame die vanuit een andere Lidstaat wordt uitgezonden, mits het eigenlijke doorgeven op zijn grondgebied van een televisie-uitzending uit een andere Lidstaat daardoor maar niet wordt belet. Dergelijke beperkingen van (grensoverschrijdende) televisiereclame zijn niet in strijd met de minimum eisen van de  Televisierichtlijn, maar dienen nog wel te voldoen aan de eisen van artikel 30 (oud) EG-verdrag.

Sluikreclame c.a.
ABRvS 5 december 1989, Mediaforum 1990/2, p. B22-B24 (NOS/CvdM,ook wel: Reclame-uitingen II)
Het sluikreclameverbod van artikel 52 lid 2 Mediawet is niet in strijd met artikel 10 EVRM. De NOS had boetes opgelegd gekregen van het Commissariaat voor de Media vanwege sluikreclame in de kinderprogramma’s Jeugdjournaal en Klokhuis. Hiertegen ging de NOS in beroep bij ARRvS. De ARRvS oordeelde vervolgens dat de sluikreclameregels zoals neergelegd in artikel 52 lid 2 Mediawet en de bijbehorende bepalingen uit het Mediabesluit niet in strijd zijn met artikel 10 EVRM, omdat uit lid 1 van dat artikel  sou volgen dat inhoudelijke beperkingen in een vergunningstelsel voor radio- en televisie-uitzendingen zijn toegestaan. Zie echter  EHRM 28 maart 1990, NJ 1991, 739 (Groppera) waarin wordt beslist dat ook deze beperkingen aan het tweede lid van artikel10 EVRM moeten worden getoetst.

Misleidende reclame
HR 29 maart 1985, NJ 1985, 592; BIE 1985, p. 296 (Konsumenten Kontakt/Electrorama)
Aard misleiding. Over een verbod de eigen verkoopprijzen te vergelijken met irreëel hoge adviesprijzen. Elektrorama vergeleek de eigen verkoopprijzen met irreëel hoge adviesprijzen. Volgens Konsumenten Kontakt was dit misleidend en zij vorderde een verbod om op deze wijze reclame te maken. Het Hof wees de bezwaren van Konsumenten Kontakt af. Niet was gebleken dat de adviesprijzen irreëel hoog waren. Omdat er volgens het Hof geen sprake was van ernstige misleiding, zag het Hof geen aanleiding voor een verbod. Konsumenten Kontakt ging in cassatie. De Hoge Raad wees de cassatieklachten van Konsumenten Kontakt af voor zover deze tot doel hadden dat er een verbod zou komen om de woorden ‘adviesprijzen’ en ‘catalogusprijzen’ te gebruiken. Het is voor het publiek duidelijk dat ‘adviesprijzen’ en ‘catalogusprijzen’ niet-bindende prijzen zijn en dat het aangeboden product voor een aanmerkelijk lagere prijs te koop wordt aangeboden. Met betrekking tot de term ‘stuntprijzen’ is misleiding niet aannemelijk geworden. Dit is niet meer dan een zekere overdrijving, die aan reclame eigen is en waarvan het publiek zich doorgaans wel bewust is. De Hoge Raad hield aldus de afwijzing door het Hof van het door Konsumenten Kontakt gevorderde verbod in stand, maar zij casseerde wel het oordeel van het Hof dat sprake moest zijn van ernstige misleiding wil een verbod gerechtvaardigd zijn. De wet beoogt het publiek te beschermen tegen misleiding zonder meer en niet alleen tegen ernstige misleiding, aldus de Hoge Raad.

HvJ EG 16 juli 1998, zaak C-210/96 (Gut Springenheide)
Begrip consument. Uitgangspunt consument bij misleidingvraag. Om te beoordelen of een reclame-uiting (of merk of benaming) een eventueel misleidend karakter heeft, gaat het Hof uit van ‘de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende, gewone consument’.

HvJ EG 13 januari 2000, zaak C-220/98 , (Lauder/Lancaster)
In beginsel wordt bij de vraag of een reclame misleidend is uitgegaan van de verstandige consument (de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende, gewone consument), maar als een verkeerde opvatting over de kenmerken van het product schadelijk kan zijn voor de volksgezondheid dan is deze maatstaf niet van toepassing. In dat geval is volgens het HvJEG een meer paternalistische benadering nodig en dient dan ook te worden uitgegaan van de oppervlakkige consument.

HvJ EG 16 januari 1992, NJ ????  zaak C-373/90 (Nissan)
Effect. Een reclame waarin voertuigen als nieuw werden aangeprezen ofschoon zij met het oog op de invoer waren geregistreerd, maar waarmee nooit was gereden, kan een misleidend karakter hebben, in zoverre zij zou beogen te verhelen dat de als nieuw aangeboden voertuigen vóór de invoer waren geregistreerd, en deze omstandigheid een aanzienlijk aantal consumenten van aankoop zou hebben doen afzien. Reclame met de lagere prijs van de auto’s is slechts misleidend indien  blijkt, dat een aanzienlijk aantal consumenten tot wie de betrokken reclame zich richt, tot aankoop besloot zonder te beseffen dat tegenover de lagere prijs van de door de parallelimporteur verkochte auto's een geringer aantal accessoires stond.

HR 2 december 1994, NJ 1996, 246 (ABN AMRO)
Stelplicht en bewijslast. Misleidende informatie in emissieprospectussen. De prospectussen zouden onvolledige en onjuiste informatie bevatten waardoor de financiële situatie van Co op AG te rooskleurig werd voorgesteld, omdat 214 verbonden ondernemingen niet in de jaarrekeningen waren geconsolideerd en de geconsolideerde balans een tekort zou vertonen van omstreeks twee miljard DM. De ABN AMRO komt op tegen het oordeel van het Hof dat de Vereniging (de belangenvereniging van obligatiehouders, red.) aan haar stelplicht heeft voldaan omdat hetgeen de Vereniging heeft aangevoerd de conclusie kan dragen dat sprake is van misleidende mededelingen in de prospectussen als bedoeld in art. 1416a, niet alleen met betrekking tot hetgeen in de jaarrekeningen 1986 en 1987 van Co op AG wordt vermeld, maar ook met betrekking tot hetgeen als toekomstverwachtingen van deze garant in de prospectussen wordt vermeld. De Hoge Raad oordeelt dat bij de beoordeling van dit cassatieonderdeel voorop moet worden gesteld dat het aan de Vereniging was te stellen dat en waarom de prospectussen tekort schoten in juistheid of volledigheid van de mededelingen die daarin zijn vervat. Wanneer zij aan die stelplicht heeft voldaan dan rust vervolgens, ingevolge het bepaalde bij art. 1416b, in beginsel op de ABN AMRO de bewijslast van de juistheid of volledigheid van die mededelingen, aangenomen dat zij inhoud en inkleding van die mededelingen zelf heeft bepaald of doen bepalen.

Vergelijkende reclame
HR 22 november 1934, NJ 1935, p. 529 (De Haan/Eendracht)
De eerste zaak die bij de Hoge Raad is gekomen inzake vergelijkende en afbrekende reclame. De Hoge Raad oordeelt dat degene die het product van een ander afbrekend bespreekt, onrechtmatig handelt – tenzij er bijzondere omstandigheden zijn – zonder dat het daarbij nodig is dat het product van de concurrent wordt beklad. Uit deze uitspraak werd afgeleid dat dus ook de enkele prijs-kwaliteitsvergelijking, en daarmee iedere vorm van vergelijkende reclame, verboden is. Later is in het Somnifen/Solubarb-arrest bepaald dat prijsvergelijking een bijzondere omstandigheid is die vergelijkende reclame rechtmatig kan doen zijn.

HR 24 december 1937, NJ 1938, 601, BIE 1938, blz. 49 (Somnifen/Solubarb)
Prijsvergelijking is een bijzondere omstandigheid die een rechtvaardigingsgrond kan zijn voor vergelijkende reclame. In casu werd de prijsvergelijking toelaatbaar geacht omdat de vergelijking juist is en hoofdzakelijk is opgesteld in het belang van het publiek.

HR 13 maart 1941, NJ 1941, nr. 660 (Felix/Dogcakes, ook wel bekend als het Kattenbrood-arrest) (tip?)
In tegenstelling tot in gewone publiciteit kunnen in commerciële publiciteit ook juiste mededelingen over de concurrent onrechtmatig zijn jegens deze concurrent, wanneer deze mededelingen geschikt zijn om het publiek afkerig te maken van het doen van zaken met de concurrent over wie de opmerkingen worden gemaakt.

HR 25 mei 1951, NJ 1951, 541 (Tromp&Rueb/ Weduwe Breder)
Nu beide producten (natuurazijn en synthetische azijn) voldoen aan de definitie van het Azijnbesluit, is de suggestie dat verdund chemisch azijnzuur onveilig is misleidend  en onrechtmatig t.o. Breder ook al is de advertentie niet in het bijzonder tegen Breder gericht.

HR 29 maart 1985, NJ 1985, 591 (Pokon/Substral)
Het doen van onjuiste mededelingen is vrijwel altijd onrechtmatig jegens de concurrent. Zelfs mededelingen die feitelijk niet relevant lijken te zijn, kunnen onrechtmatig zijn jegens de concurrent wanneer deze mededelingen onjuist zijn, omdat degene die over zijn eigen product onjuiste mededelingen doet en daarmee het publiek laat geloven dat zijn product beter is dan soortgelijke producten van concurrenten, zich schuldig maakt aan misleiding. Ook al is zijn product daadwerkelijk beter dan dat van concurrenten, dan nog is het ongeoorloofd om zich in de concurrentiestrijd een voorsprong te verschaffen door het publiek onjuist voor te lichten.

Aansprakelijkheid voor mededelingen in reclame
HR 25 maart 1966, NJ 1966, 279; Ars Aequi  XV, p. 381 (Moffenkit)
Geen derdenwerking exoneratieclausule in leveringsvoorwaarden. Het ging in deze zaak om door HIM aan een aannemer verkochte moffenkit. De aannemer gebruikte deze moffenkit ten behoeve van een opdracht voor de gemeente. De moffenkit bleek echter ondeugdelijk. De gemeente sprak HIM vervolgens aan op grond van onrechtmatige daad. HIM beriep zich vervolgens op een exoneratie in de leveringsvoorwaarden die hij met de aannemer was overeengekomen. De Hoge Raad wijst dit af. HIM heeft onrechtmatig gehandeld  jegens de gemeente door een product op de markt te brengen dat ondeugdelijk was en daarvoor reclame te maken. De onrechtmatigheid van de daad van HIM jegens de gemeente staat los van de leveringsovereenkomst tussen HIM en de aannemer en dus treft de exoneratieclausule geen doel.

Vzr. Rechtbank Den Haag 6 augustus 2015, IEF 15169; ECLI:NL:RBDHA:2015:9271 (Oculus Optikgeräte tegen I-Optics)
Uitspraak ingezonden door van Peter van Schijndel, Hoyng Monegier LLP. Reclamerecht. Oculus en I-Optics brengen optische meetinstrumenten voor professioneel gebruik op de markt; waaronder een corneatopograaf. Eiser doet dat onder het merk Pentacam, gedaagde voert Cassini. I-Optics voert ten onrechte een vergelijkende reclame waarbij de suggestie wordt gewekt dat zij een betere precisie heeft, dat Pentacam een significante imprecisie heeft en eigen meetcapaciteiten worden aangeprezen als accuraat. De voorzieningenrechter verbiedt reclames binnen de Europese Unie en een Engelstalige rectificatie. In reconventie: Oculus dient Nederlandstalig te rectificeren dat haar Pentacam zodanig precies is dat de afwijking als klinish niet relevant kan worden beschouwd, omdat de claim niet kan worden onderbouwd.

Lees de uitspraak (pdf/html)

Vzr. Rechtbank Den Haag 29 juli 2015, IEF 15157; ECLI:NL:RBDHA:2015:8878 (John Doe BV tegen ASR)
Uitspraak mede ingezonden door Willem Hoorneman, CMS. Contractenrecht. Merkenrecht. Auteursrecht. John Doe bedenkt, ontwikkelt en exploiteert reclamecampagnes, is houdster van diverse OLLI (beeld)merken, niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel en auteursrechthebbende. Voor ASR heeft zij de succesvolle Fey-Blij-campagne bedacht. Na afloop van de licentieovereenkomst zit ASR met resterende 22.623 Olli knuffels en 19.306 t-shirts. ASR, mocht er van uitgaan ook na afloop van de Licentieovereenkomst kon blijven uitleveren; de licentievergoeding is voldaan en het had op de weg gelegen om nadrukkelijk uitlevering te staken na afloop. Er is geen inbreuk voor actief reclame maken voor Olli-knuffel of T-shirt als cadeau bij ASR producten, ook niet door te spreken van "onze knuffel Olli". Het kopiëren van een tekening, viel niet onder de licentieovereenkomst, is een auteursrechtinbreuk. ASR mag geen uitingen doen zonder credits of 'onze knuffel Olli' waarmee suggestie van exclusieve rechten wordt gedaan.

De exclusiviteit van het gebruik van Olli voor ASR was verlopen na ommekomst van de duur van het contract, en ook de exclusiviteit voor John Doe om promotiematerialen te ontwerpen, is daarmee verlopen.

4.7. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat ASR, zoals zij stelt, er geredelijk van uit mocht gaan dat zij de Olli producten ook na afloop van de Licentieovereenkomst kon blijven uitleveren. Zij had immers de licentievergoeding voor die producten reeds aan John Doe voldaan en het had naar voorlopig oordeel op de weg van John Doe in zo een geval gelegen om nadrukkelijk te bepalen dat de producten na afloop van die termijn toch niet meer uitgeleverd konden worden. Hiermee strookt tevens de opmerking van (de advocaat van) John Doe dat het ASR na afloop van de licentieovereenkomst vrijstond de resterende Olli knuffels aan een warenhuis te verkopen of bijvoorbeeld aan Diergaarde Blijdorp te schenken. In zoverre valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien wat tussen die kennelijk toegestane leveringsmogelijkheden nu precies het verschil zou zijn met de Olli producten weg te geven na het sluiten van een ASR-verzekering of als prijs bij een evenement. Tot slot weegt bij dit alles mee dat er op enig moment een hype ontstond en ASR terecht aanvoert dat zoiets lastig te voorspellen is, zodat een overschatting van de aantallen Olli producten die binnen de contractuele periode zouden kunnen worden verspreid begrijpelijk was. Beteuterde kinderen die tevergeefs lang in de rij voor hun knuffel hebben gestaan zijn vanzelfsprekend geen goede reclame.

4.8. Ingevolge artikel 2 van de Licentieovereenkomst is aan de door ASR betaalde licentievergoeding het recht verbonden om Olli producten in te zetten ter promotie van haar diensten en producten. Het weggeven van Olli producten na het sluiten van een ASR-verzekering of als prijs bij een evenement, zoals ASR onweersproken is doet, strookt naar voorlopig oordeel hiermee. ASR heeft daarbij wel de overige bedingen in de Licentieovereenkomst, zoals het vragen van toestemming bij nieuwe uitingen (artikel 3) en het vermelden van de ontwerper (artikel 5) in acht te nemen. Naar voorlopig oordeel brengt de omstandigheid dat in de overeenkomst wel nadrukkelijk is bepaald dat deze een duur heeft tot 15 augustus 2014 mee dat ASR zich enigszins terughoudend heeft op te stellen in het promotionele gebruik. Het moet ASR immers duidelijk zijn geweest dat de exclusiviteit van haar gebruik op dat moment voorbij was en John Doe in beginsel Olli weer voor andere doeleinden moest kunnen inzetten. Al te opvallend promotioneel gebruik van Olli en daarmee samenhangende IE-rechten in verband met de verkoop respectievelijk levering van de resterende Olli-producten, is ASR redelijkerwijs niet toegestaan.

4.9. d.    ASR heeft door John Doe ontworpen tekeningen van John Doe eigenhandig gekopieerd en gebruikt deze in begeleidende brieven die zij naar haar klanten verstuurt (productie 13k).

•    De voorzieningenrechter overweegt andermaal dat uit het voorgaande blijkt dat dit handelen als zodanig geen inbreuk vormt. ASR is hiertoe gerechtigd volgens de Licentieovereenkomst. Aangaande de strijd met artikel 3 van de Licentieovereenkomst, is hiervoor reeds beslist. Voor zover het echter de tekening van Olli betreft kan met John Doe worden aangenomen dat gebruik van deze tekening niet nodig is voor het doel van de Licentieovereenkomst noch voor de legitieme verspreiding van de restanten Olli-knuffels. Aan dit gebruik van de tekening, dat kennelijk nog niet had plaatsgevonden in de tijd dat de Licentieovereenkomst nog liep, had John Doe zodoende redelijkerwijs haar toestemming kunnen onthouden, zodat dit niet geoorloofd is te achten. Gebruik van die tekening moet dan ook als auteursrechtinbreuk worden gekwalificeerd.

e.    Geen van de door ASR gebruikte promotiematerialen is door John Doe ontworpen of uitgevoerd. Zoals hiervoor aangegeven, wordt Olli voortdurend gebruikt in promotiematerialen van ASR (producties 13a, 13g, 13i, 13k, 13m als ook de Tweets). ASR handelt in strijd met het Addendum (art. D) door niet alle promotiematerialen door John Doe te laten ontwerpen en uit te voeren.

•    De voorzieningenrechter overweegt dat waar de exclusiviteit van het gebruik van de Olli voor ASR was verlopen na ommekomst van de duur van het contract, dit voorshands evenzeer heeft te gelden voor de exclusiviteit voor John Doe om promotiematerialen te ontwerpen. Dit strookt ook met de gedachte dat na 15 augustus 2014 de samenwerking tussen partijen is beëindigd. Iets anders is dat deze promotiematerialen nog wel de (niet op onredelijke gronden te onthouden) goedkeuring van John Doe behoefden, doch daaromtrent is in het voorgaande reeds overwogen.

5.2. beveelt gedaagden ieder voor zich te bevelen om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis, iedere toerekenbare tekortkoming ten aanzien van de Licentieovereenkomst en het daarbij behorende Addendum te staken en gestaakt te houden, te weten geen uitingen van Olli in 2- of 3-dimensionale vorm te doen zonder John Doe in de credits te vermelden (‘Design Olli by [naam ontwerper] / John Doe BV’) zoals bedoeld in artikel 5 van de Licentieovereenkomst, alsmede niet voorafgaand aan iedere vorm van gebruik van Olli in 2-dimensionale vorm, schriftelijke goedkeuring te vragen aan John Doe als bedoeld in artikel 3 van de Licentieovereenkomst, alsmede gebruik van aanduidingen als “onze knuffel Olli” waarmee wordt gesuggereerd dat gedaagden daarop de (exclusieve) rechten bezitten, één en ander op straffe van een onmiddellijke opeisbare dwangsom van EUR 1.000,- (duizend euro) voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, of - zulks naar keuze van John Doe - van EUR 100,- (honderd euro) voor ieder gebruik waarmee gedaagden in strijd handelen met dit bevel, met een maximum van EUR 250.000,-,

Op andere blogs:
DeClercq

Rechtbank Den Haag 22 juli 2015, IEF 15137; ECLI:NL:RBDHA:2015:8312 (Euronext tegen Tom en Binckbank)
Merkenrecht. Geen auteursrecht. Databankenrecht. Misleidende mededeling. TOM heeft de op haar platform verhandelde opties aangeduid met tickersymbolen die gelijk zijn aan die van Euronext, met als toevoeging een ‘T’. De voorzieningenrechter verbied de merkinbreuk op de AEX-merken [IEF 12841]. Het gebruik van de tickersymbolen met de toevoeging T is inbreuk op de AEX-merken; er is sprake van aantasting van de herkomstfunctie; en oneerlijk gebruik. De afzonderlijke tickersymbolen zijn niet auteursrechtelijk beschermd, het geheel is wel databankenrechtelijk beschermd vanwege de substantiële investering in systemen voor de opslag en verwerking van gegevens. De rechtbank beveelt TOM en BinckBank de staking van inbreuk op de databankrechten van Euronext met betrekking tot de optieseries en misleidende uitingen betreft Smart Execution 'beste prijs', 'beurs met de beste prijs' en de beschreven prijsvoordelen die behaald kunnen worden.

merkinbreuk
aantasting herkomstfunctie door BinckBank
4.9. Op basis van deze feiten en omstandigheden, in samenhang beschouwd, moet worden aangenomen dat het relevante publiek een verband zal leggen tussen de index-ticker symbolen van BinckBank en de beurs van Euronext en dat het gebruik van die symbolen de indruk kan wekken dat er een economische band bestaat tussen Euronext en BinckBank.

beschrijvend gebruik
4.11. Dat de index-ticker symbolen van TOM en BinckBank worden opgevat als aanduiding van de onderliggende waarde, is – anders dan TOM en BinckBank hebben aangevoerd – niet strijdig met de hiervoor door de rechtbank als onvoldoende bestreden aangenomen stelling van Euronext dat het gebruik van die symbolen door BinckBank de herkomstfunctie van de AEX-merken kan aantasten. Het relevante publiek kan een teken namelijk tegelijkertijd opvatten als aanduiding van een kenmerk van de waren of diensten en als herkomstaanduider. Om dezelfde reden sluit het oordeel dat de index-ticker symbolen van BinckBank kunnen worden opgevat als herkomstaanduider, een beroep op de artikelen 12 sub b GMVo en 2.23 lid 1 sub b BVIE niet uit. Die artikelen zijn een uitzondering op de rechten van de merkhouder in de zin van de artikelen 9 GMVo en 2.20 BVIE en zijn dus juist geschreven voor de situatie dat het relevante publiek een teken tegelijkertijd opvat als aanduiding van een kenmerk van de waren of diensten en als herkomstaanduider.

geen eerlijk gebruik door BinckBank
4.15.
Een weging van de hiervoor genoemde omstandigheden brengt in dit geval mee dat het gebruik van ticker symbolen die identiek zijn aan de merken van Euronext, zoals de door BinckBank gebruikte index-ticker symbolen, niet kan worden aangemerkt als ‘eerlijk’ in de zin van de artikelen 12 GMVo en 2.23 BVIE. Het gebruik van identieke tekens getuigt niet van de vereiste loyaliteit ten opzichte van de belangen van de merkhouder en is niet nodig om de belegger te laten zien dat het gaat om financiële producten die vergelijkbaar zijn met de index-opties op de NYSE Liffe Amsterdam van Euronext. BinckBank heeft ook niet laten zien dat het gebruik van volledige identieke ticker symbolen een gebruik is in de sector. Integendeel, nota bene het aan BinckBank gelieerde platform TOM MTF gebruikt niet-identieke symbolen. Daarnaast laat het door TOM overgelegde overzicht zien dat andere handelsplatformen, zelfs voor een financieel product dat niet platformgebonden is, zoals een bepaald aandeel, niet altijd volledig identieke ticker symbolen gebruiken. Zo wordt het aandeel Aegon door Euronext aangeduid met het ticker symbool ‘AGN’. Andere platformen, zoals Chi-X Europe, BATS Europe, Turquoise en Quote, gebruiken voor hetzelfde aandeel het ticker symbool ‘AGNa’.

eerlijk gebruik door TOM
4.17. TOM trekt zich de gerechtvaardigde belangen van merkhouder Euronext wel voldoende aan, door toevoeging van een ‘T’ aan de index-ticker symbolen. In het midden kan blijven of door die toevoeging de indruk van een verband tussen het TOM MTF en Euronext volledig wegneemt, en daarmee uitsluit dat de functies van de merken van Euronext worden aangetast. Voor zover dat niet het geval is, brengt die toevoeging mee dat er sprake is van een eerlijk gebruik in de zin van de artikelen 12 GMVo en 2.23 BVIE. Daarbij weegt mee dat ticker symbolen naar hun aard maar een beperkt aantal letters kunnen omvatten. Daardoor zijn de mogelijkheden om met een ticker symbool tegelijkertijd duidelijk te maken i) wat de onderliggende waarde van een product is, ii) dat het product op een bepaalde beurs wordt verhandeld en iii) dat het product vergelijkbaar is met een product op een andere beurs, beperkt.

4.18. Daar komt bij dat uit het door TOM overgelegde overzicht van door diverse partijen gebruikte ticker symbolen voor aandelen (productie 15a van TOM) blijkt dat het gebruikelijk is om het handelsplatform waarop het aandeel als eerste is genoteerd, aan te geven door toevoeging van één letter aan een ticker symbool dat verder bestaat uit een min of meer gestandaardiseerde verkorte aanduiding van de onderliggende waarde. Zo wordt het aandeel Aegon, dat als eerste op Euronext Amsterdam is genoteerd, door Chi-X Europe, BATS Europe, Turqoise en Quote MTF aangeduid als ‘AGNa’. De praktijk van TOM met betrekking tot de aanduiding van opties sluit daarbij aan. TOM hanteert dezelfde verkorte aanduiding van de onderliggende waarde als Euronext en voegt daar een letter aan toe om duidelijk te maken dat de optie op TOM MTF wordt verhandeld.

misleidende reclame, oneerlijke handelspraktijk en oneerlijke mededinging
aandelenopties
4.23. De bijkomende omstandigheden die Euronext heeft aangevoerd, kunnen niet leiden tot een ander oordeel. Euronext doelt op het feit de BinckBank enige tijd op haar website informatie heeft gepubliceerd die samenhangt met opties die op NYSE Liffe Amsterdam worden uitgevoerd, zoals de expiratieprijs en de expiratiekalender van die opties en documenten uit de ‘beleggersbibliotheek’ van Euronext. Dat BinckBank die informatie publiceerde, hangt samen met het feit dat zij aanvankelijk optieorders van haar particuliere klanten ook uitvoerde op NYSE Liffe Amsterdam en geleidelijk is overgegaan naar TOM MTF als handelsplatform. Gelet op het feit dat BinckBank heeft laten zien dat zij haar klanten duidelijk heeft geïnformeerd over die overgang en op de hiervoor bedoelde informatie die zij haar klanten verstrekt over het platform waarop een order wordt uitgevoerd, kunnen de ticker symbolen ook in samenhang met deze informatie naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als misleidend, oneerlijk of anderszins onrechtmatig.

indexopties
4.26. Het gebruik van ticker symbolen met een extra ‘T’ voor indexopties door TOM moet om de in rechtsoverwegingen 4.17 en 4.18 genoemde redenen in overeenstemming worden geacht met de eerlijke handelspraktijken. Om diezelfde redenen kan dat gebruik niet worden aangemerkt als misleidende reclame, oneerlijke concurrentie of anderszins onrechtmatig handelen.

auteursrecht
4.29. De afzonderlijke ticker symbolen kunnen niet worden aangemerkt als intellectuele schepping van Euronext. Vast staat dat het gebruikelijk is om opties een naam te geven die bestaat uit een korte aanduiding van de naam van de onderliggende waarde. De benaming van de opties die Euronext heeft gekozen, is een toepassing van dat gebruik en dus geen creatieve keuze van Euronext. Dat het door Euronext gekozen symbool niet altijd identiek is aan de naam van de onderliggende waarde doet daar niet aan af. Het brengt wel mee dat Euronext keuzes heeft gemaakt bij de wijze van afkorting, maar die keuzes zijn triviaal en getuigen dus evenmin van creativiteit.

4.30. De verzameling van de ticker symbolen kan ook niet worden aangemerkt als een intellectuele schepping. Euronext heeft aangevoerd dat bij de selectie en rangschikking vele keuzes zijn gemaakt, te weten de keuze om een optie te creëren voor een aandeel, de keuze voor een bepaald soort optie (dag, week of maand) en de keuze voor de benaming van de opties. Het enkele feit dat er keuzes mogelijk zijn, maakt de verzameling echter nog niet tot een intellectuele schepping, want keuzes zijn niet altijd creatief. Zo zijn de keuzes om al dan niet (een bepaald) soort optie te creëren te zeer bepaald door commerciële overwegingen om als creatief te worden aangemerkt. De keuze voor de benaming van de opties is, zoals hiervoor al is vastgesteld voor de afzonderlijke ticker symbolen, gebruikelijk of triviaal. Gesteld noch gebleken is dat de verzameling van die symbolen in dit opzicht meer is dan de som der delen. Dat de alfabetische rangschikking van de symbolen van creativiteit getuigt, is evenmin gesteld.

databankenrecht
4.35. Het verweer van TOM en BinckBank dat alle door Euronext genoemde investeringen zijn gedaan in het kader van het creëren van de optieseries, kan evenmin slagen. Euronext heeft laten zien dat de optieseries worden gecreëerd door haar Local Market Services team (hierna: LMS-team) in Amsterdam, dat op basis van marktcondities en verzoeken van klanten bepaalt welke series er wanneer moeten worden geïntroduceerd. Een ander team, het Market Services Operations team in Londen (hierna: MOS-team), verzamelt de optieseries bij de diverse LMS-teams, controleert of die data voldoen aan bepaalde voorwaarden en voert die in in het zogeheten Liffe Database System (LDS), van waaruit de optieseries via XDP en XML worden gepubliceerd. De door Euronext genoemde investeringen hebben betrekking op die laatstgenoemde gegevensverwerkingen. Daaronder vallen dus niet de werkzaamheden van het LMS-team, maar wel de hardware en software die nodig is voor het opslaan en verwerken van gegevens in het LDS en de presentatie daarvan via XDP, de werkzaamheden van het MOS-team met betrekking tot het LDS en XDP, en de ondersteunde diensten van de afdeling IT Services Operations. Die investeringen merkt Euronext terecht aan als databankrechtelijk relevant. Het doel van het databankrecht is immers het bevorderen en beschermen van investeringen in ‘systemen voor de opslag en verwerking van gegevens’ (overweging 12 van richtlijn 96/9/EG en HvJ EG 9 november 2004, C-203/02, ECLI:EU:C:2004:695, William Hill, r.o. 30) en het LDS is onmiskenbaar een systeem voor opslag en verwerking van gegevens.

inbreuk door BinckBank
4.41. Ook BinckBank heeft inbreuk gemaakt op het databankenrecht. BinckBank bestrijdt niet dat een collectie optieseries die nagenoeg volledig overeenstemt met de databank van Euronext op haar server heeft gestaan en online ter beschikking is gesteld aan het publiek. Daarmee staat vast dat BinckBank een substantieel deel van de databank van Euronext heeft opgevraagd en hergebruikt.

misleidende reclame over Smart Execution
4.45.
Niet in geschil is dat BinckBank en TOM, althans TOM Holding en TOM Broker de volgende drie reclame-uitingen hebben gepubliceerd:

Smart Execution leidt altijd tot de beste prijs;
Smart Execution zendt de order naar de beurs met de beste prijs;
Smart Execution levert prijsvoordelen op.
Zoals hierna per uiting zal worden toegelicht moeten deze reclame-uitingen worden aangemerkt als misleidend in de zin van artikel 6:194 BW.

beste prijs
4.49. Dat TOM en BinckBank niet claimen de snelste te zijn, is niet relevant. Zij claimen een bepaald resultaat, te weten uitvoering tegen de beste prijs. Dat zij dat resultaat niet altijd kunnen waarmaken omdat zij niet altijd de snelste zijn, bevestigt de onhoudbaar van die claim.

4.50. Hetzelfde geldt voor het verweer dat het systeem wel heeft gepoogd de transactie tegen de beste prijs te sluiten. De reclame-uiting claimt een resultaat. Goede intenties en inspanningen zijn daarom niet voldoende.

beurs met de beste prijs
4.51. Euronext heeft terecht aangevoerd dat het relevante publiek de uiting dat Smart Execution ertoe leidt dat een order altijd gaat naar de beurs met de beste prijs zo kan opvatten dat het systeem de order van de klant uitvoert op NYSE Liffe Amsterdam als daar de beste prijs beschikbaar is. Vast staat dat die claim onjuist is. Tussen partijen staat vast dat bij Smart Execution de order van de klant op dit moment altijd wordt uitgevoerd op TOM MTF, ook als op NYSE Liffe Amsterdam een betere prijs beschikbaar is. In dat laatste geval laat het systeem een market maker een spiegelorder plaatsen op NYSE Liffe Amsterdam, waarna die market maker op TOM MTF voor dezelfde prijs de order van de klant aanvaardt. Dit verschil is ook relevant voor de klant omdat, zoals hiervoor is vastgesteld, deze werking van het systeem ertoe leidt dat de klant niet altijd de beste prijs krijgt.

prijsvoordeel
4.52. Als onvoldoende bestreden staat vast dat de zinsnede ‘gemiddelde besparing per order: EUR 12,35’ in een uiting van Tom Broker op Facebook bij het publiek de indruk kan wekken dat het genoemde bedrag het gemiddelde prijsverschil tussen alle orders op TOM MTF en NYSE Liffe Amsterdam betreft, in plaats van het gemiddelde prijsverschil van alleen het deel van de orders die een betere prijs kregen op TOM MTF. TOM heeft zelf uitdrukkelijk verklaard dat zij niet uitsluit dat het publiek de uiting zo opvat (paragraaf 43 van de pleitnota). Niet in geschil is dat de uiting in die uitleg onjuist en daarmee misleidend is.