Franchise  

Hof 's- Hertogenbosch 17 februari 2015, IEF 14682; ECLI:NL:GHSHE:2015:556 (VOF Franchisenemers tegen accountants)
Vordering ex 843a Rv. Voormalig franchisenemers van de franchiseformule Cristal Cleaning, een stomerijketen. Het enkele vermoeden van de VOF, ook al is dit een ‘sterk vermoeden’, dat bepaalde zakelijke posten onder de post privéopnamen zijn geboekt, gebaseerd op de enkele, niet nader onderbouwde stelling dat geïntimeerde zich vaker van deze wijze van administreren bedient, is onvoldoende om tot inzage, afschrift of uittreksel van de grootboekkaarten te verplichten. De onderbouwing van de stelling van de VOF dat de prognose voor het jaar 2005, opgesteld door geïntimeerde ondeugdelijk is, lijkt ook reeds langs andere weg te kunnen worden geleverd.

3.3. Vooropgesteld wordt dat de VOF, [vennoot 1] en [vennoot 2] ex artikel 843a, eerste lid Rv slechts inzage, afschrift of uittreksel kunnen vorderen; geen afgifte (derhalve) van originele bescheiden (HR 31 mei 2002, LJN AA4877, NJ 2003/589). De incidentele vordering van de VOF, [vennoot 1] en [vennoot 2] wordt derhalve aldus gelezen en begrepen dat zij inzage, afschrift of uittreksel vorderen van hun administratie en van de cijfers van de vorige franchisenemers.

3.4. (...)
De vordering tot exhibitie van ‘de administratie’ is te weinig gespecificeerd om als ‘bepaalde’ bescheiden in de zin van artikel 843a, eerste lid Rv gekwalificeerd te kunnen worden. Nu de VOF, [vennoot 1] en [vennoot 2] niet hebben aangegeven welke bescheiden en geschriften zij nog méér verlangen, naast de genoemde grootboekkaarten en de omzetbelasting-aangiften en -teruggaven, zal het hof zich bij zijn beoordeling of het gevorderde al dan niet kan worden toegewezen, beperken tot de gevorderde grootboekkaarten en de gevorderde omzetbelasting-aangiften en -teruggaven.

3.9 (...) Het enkele vermoeden van de VOF, [vennoot 1] en [vennoot 2], ook al is dit een ‘sterk vermoeden’, dat bepaalde zakelijke posten onder de post privéopnamen zijn geboekt, gebaseerd op de enkele, niet nader onderbouwde stelling dat [geïntimeerde] zich vaker van deze wijze van administreren bedient, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om [geïntimeerde] tot inzage, afschrift of uittreksel van de grootboekkaarten te verplichten.

3.15. De onderbouwing van de stelling van de VOF, [vennoot 1] en [vennoot 2] dat de prognose voor het jaar 2005, opgesteld door [geïntimeerde] ondeugdelijk is, lijkt ook reeds langs andere weg te kunnen worden geleverd.  (...)
Voorts overweegt het hof dat de VOF, [vennoot 1] en [vennoot 2] als productie 3 bij de conclusie van antwoord cijfers hebben overgelegd, opgesteld door een door hen ingeschakelde administrateur, ter onderbouwing van de stelling dat de door [geïntimeerde] verstrekte prognose ondeugdelijk is.

3.16. Hiermee kan naar het oordeel van het hof redelijkerwijs worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de cijfers van de vorige franchisenemers is gewaarborgd (artikel 843a, vierde lid Rv).

Hof Amsterdam 15 april 2014, IEF 143441 (Blankhout)
Contractenrecht. Licentie. Geïntimeerde is houder van beeldmerk 'Blankhout houtreinigers'. Appellant heeft na overdracht het gebruik van het beeldmerk voortgezet tegen een licentievergoeding. Die overeenkomst is opgezegd, maar de woorden blank en hout heeft zij in de handelsnaam gebruikt. Licentieovereenkomst is niet op de voet van artikel 6:159 BW overgedragen aan de appellanten, zodat deze ook niet een daarin bedongen boete hebben verbeurd. Het hof wijst de vorderingen af.

3.10 De grieven II en III klagen over het oordeel van de rechtbank dat de licentieovereenkomst bij de akte van 22 december 2000 is overgedragen. De klacht is gegrond. Artikel 6:159 BW bepaalt dat een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste kan overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte. De daar bedoelde akte is een constitutief vereiste voor de overdracht. Zonder een daartoe bestemde akte kan een rechtsverhouding niet aan een derde worden overgedragen. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] uit de akte van 22 december 2000 niet kunnen en ook niet hoeven te begrijpen dat [X] daarbij haar rechtsverhouding met [geïntimeerde] aan hem overdroeg. De licentieovereenkomst wordt in de akte niet genoemd en niet is weersproken dat de in artikel 2 bedoelde lijst nooit is opgemaakt en dat de licentieovereenkomst ook niet als bijlage was aangehecht. De akte van 22 december 2000 kan dus niet worden aangemerkt als de in artikel 6:159 BW voorgeschreven akte voor een rechtsgeldige overdracht van de licentieovereenkomst door [X] aan [appellanten]. Reeds daarop stuit de vordering van [geïntimeerde] af.

3.11 De vraag of de licentieovereenkomst al dan niet bij de overnamestukken zat - zoals tussen partijen in geschil is - kan onbeantwoord blijven. Voor de uitkomst van de zaak is ook niet van belang dat [appellanten]in 2007 - toen zij naar hun zeggen met de overeenkomst bekend zijn geworden - niet alsnog tegen de inhoud van de overeenkomst - en het boetebeding van artikel 6 in het bijzonder - hebben geprotesteerd. Dat [appellanten] niettemin het gebruik van het merk heeft voortgezet, kan worden verklaard door de stelling dat [appellanten] rond de jaarwisseling van 2000/2001 telefonisch met [geïntimeerde] heeft gesproken - hetgeen [geïntimeerde] heeft bevestigd - en dat hij uit dat gesprek had begrepen dat hij tegen betaling van een jaarlijkse vergoeding het merk mocht gebruiken.

Vzr. Rechtbank Noord-Holland 11 september 2014, IEF 14287 (Super A tegen AH Franchising)
Franchiseverplichtingen. Contract. Eiser is franchisenemer van Albert Heijn en exploiteert een AH-supermarkt. Zij verkoopt daar onder meer alcoholhoudende dranken, tabak en kansspelloten, waarvoor een wettelijke leeftijdsgrens geldt. Albert Heijn hanteert voor de leeftijdscontrole een systeem waarbij de kassamedewerker de leeftijd van de klant moet controleren. Eiser vordert medewerking van Albert Heijn aan het invoeren van een ander systeem, de zogenaamde Ageviewer. De voorzieningenrechter overweegt dat Eiser en AH een zogenaamde ‘hard format franchiserelatie’ hebben, waarbij de samenwerking is gebonden aan strenge regels die vrijwel alle terreinen van de bedrijfsvoering betreffen.

Het al dan niet invoeren van de Ageviewer is een onderwerp waarover Albert Heijn als franchisegever bevoegd is te beslissen, waarbij zij wel is gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid. Volgens de voorzieningenrechter is de opstelling van Albert Heijn niet zo onredelijk is dat van een redelijke uitvoering van de franchiseovereenkomst niet meer kan worden gesproken. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat geen sprake is van een wettelijke verplichting om de Ageviewer in te voeren, want de Ageviewer is niet de enige mogelijkheid om de wettelijk verplichte leeftijdscontrole uit te voeren. Het is niet onbegrijpelijk dat Albert Heijn deze kwestie uniform wil regelen. De gevraagde voorzieningen worden geweigerd.

Vzr. Rechtbank Gelderland 15 juli 2014, IEF 14174 (Cristal Cleaning B.V. tegen gedaagden)
Franchiseovereenkomst. Schending geheimhoudingsbeding en beding geen negatieve uitlatingen te doen. Rectificatie. Cristal Cleaning en gedaagden hebben in 2008 een franchiseovereenkomst gesloten. Tussen 2007 en 2011 is een betalingsachterstand van gedaagden aan Cristal Cleaning ontstaan, waarna partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten omtrent de voorwaarden voor beëindiging van de franchiseovereenkomst. Gedaagden moeten zich op grond hiervan onthouden van negatieve berichtgeving en dienen geheimhouding te betrachten. Zij moeten tevens een rectificatie plaatsen.

4.6. Er moet dus vanuit worden gegaan dat [gedaagden] gebonden zijn aan de verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst tot het betrachten van geheimhouding en het zich onthouden van negatieve uitlatingen. Die verplichtingen zullen zij moeten nakomen. Het is begrijpelijk dat zij de behoefte hebben publiekelijk aandacht te vragen voor hun franchise-debacle. Dat recht, dat onder andere door art 10 EVRM wordt gewaarborgd, hebben zij ook, maar zij zullen daarbij wel de grenzen in acht moeten nemen van die verplichtingen die zij zelf op zich hebben genomen. Het is voldoende aannemelijk dat zij die verplichtingen herhaaldelijk niet in acht hebben genomen. In zijn algemeenheid kan niet worden bepaald wanneer een uitlating zodanig is dat die als ontoelaatbaar negatief in de zin van het desbetreffende beding moet worden gekwalificeerd. Het gebruik van termen als: “frauduleuze praktijken, ze proberen je eruit te werken en je bent je bedrijf gewoon in één keer kwijt, (pure) oplichting, ze gebruiken de accountant om onwaarheden op papier te zetten om vervolgens mensen te lokken om een bedrijf over te nemen die in principe eigenlijk al technisch failliet is” moet in ieder geval als strijdig met die verplichting worden gekwalificeerd in aanmerking genomen dat de juistheid daarvan niet vast staat. Hoewel er aanknopingspunten zijn voor de gedachte dat de omzetpotentie destijds te rooskleurig is voorgesteld, wettigt dat nog geheel niet de conclusie dat sprake is van “oplichting, frauduleuze praktijken, desbewust lokken om een failliet bedrijf over te nemen” enz. Dat zijn ernstige beschuldigingen die zonder voldoende bewijs van de juistheid daarvan zodanig zijn dat die in strijd zijn met de hiervoor bedoelde verplichting. Dat Cristal Cleaning door het programma Eén vandaag in de gelegenheid is gesteld een reactie te geven en daarvan slechts in beperkte mate gebruik heeft gemaakt, doet hieraan niet af. Cristal Cleaning heeft er belang bij dat zij niet aan zulke verdachtmakingen waarvan de gegrondheid niet vaststaat in dergelijke bewoordingen wordt blootgesteld, mede met het oog op haar positie als (potentieel) franchisegever tegenover haar franchisenemers. Het belang van [gedaagden] hun mening over Cristal Cleaning en haar handelwijze(n) te geven moet daarvoor onder al de hiervoor genoemde omstandigheden vooralsnog wijken.

4.7. Daarnaast zullen [gedaagden] geheimhouding moeten betrachten omtrent de inhoud en de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst. Die verplichting kan geen afbreuk doen aan hun bevoegdheid tot het doen van aangifte van strafbare feiten die in hun visie hebben plaatsgevonden. Het staat hen op grond van de verplichting tot geheimhouding niet zonder meer vrij die aangiften dan zelf te verspreiden onder derden die niet met opsporing en vervolging van strafbare feiten zijn belast, zoals kennelijk is gebeurd. Zolang de vaststellingsovereenkomst, die [gedaagden] willens en wetens en met behulp van bijstand van een advocaat zijn aangegaan en waarin op hun eigen verzoek de verplichting is opgenomen tot onthouding van negatieve uitlatingen, niet is vernietigd, zullen zij zich daaraan moeten houden. De vordering onder I zal daarom worden toegewezen zoals hierna weer te geven.

De voorzieningenrechter

5.1. veroordeelt [gedaagden] om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, zowel ieder afzonderlijk als in onderlinge samenhang, de tussen partijen gesloten beëindigingsafspraken van 30 november 2012 na te komen, hetgeen inhoudt dat [gedaagden] zich dienen te onthouden van negatieve berichtgeving over en jegens Cristal Cleaning en dat zij geheimhouding dienen te betrachten ten aanzien van de beëindigingsafspraken en de daarmee samenhangende onderwerpen en correspondentie, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag, een dagdeel daaronder vallend, dat de inbreuk makende activiteiten voortduren, tot een maximum van € 25.000,00 is bereikt,

5.2. veroordeelt [gedaagden] om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, zowel ieder afzonderlijk als in onderlinge samenhang, de volgende rectificatie te plaatsen:

“Wij hebben ten aanzien van de kwestie met Cristal Cleaning uitspraken gedaan, waarvan de juistheid niet is vastgesteld. In het kader van de gemaakte beëindigingsafspraken en de te betrachten geheimhouding mochten wij deze uitspraken ook niet doen. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rchtbank Gelderland van 15 juli 2014 zijn wij veroordeeld ons in het vervolg aan de afspraken te houden en ons verder te onthouden van negatieve berichtgeving over Cristal Cleaning”

te publiceren als volgt:
als bericht op het kijkersforum van Eén Vandaag;
als bericht op de Facebook pagina van Eén Vandaag;
per brief aan de redactie van Eén Vandaag;
zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 1.500,00 voor iedere dag, een dagdeel daaronder vallend, dat de inbreuk makende activiteiten voortduren, tot een maximum van € 25.000,00 is bereikt,

Ktr. Rechtbank Oost-Brabant 20 augustus 2014, IEF 14138 (X tegen Priveekollektie)
Incident. Verwijzing kantonrechter. Rechtsverhouding tussen kunstenaar en galerie te beschouwen als agentuurovereenkomst. De overeenkomsten zijn voor onbepaalde tijd en dat er slechts een beperkt aantal mondgeblazen kristallen objecten ter beschikking is gesteld doet er niet toe. Gedaagde ontvangt dus een vergoeding voor de werkzaamheden, die erop zijn gericht om de objecten van eiseres te verkopen. Het eigendom bleef bij eiseres en de verkoop kan niet anders dan ten behoeve van haar. De relatie kwalificeert daarom als een agentuurovereenkomst. De gevorderde verwijzing naar de kantonrechter ex 93 onder c Rv, wordt toegewezen.

2.6. De rechtbank overweegt als volgt. [eiseres] is een ontwerpster die mondgeblazen kristallen objecten ontwerpt welke door derden op haar aanwijzingen worden gefabriceerd. [gedaagde] exploiteert een kunstgalerie en is aanwezig op (internationale) kunstbeurzen. [eiseres] stelde door haar ontworpen objecten ter beschikking aan [gedaagde] voor expositie in de galerie en op beurzen met de bedoeling deze te verkopen. [gedaagde] voert ten pleidooie aan dat dat hij opdracht had om afnemers te zoeken voor door [eiseres] aangeboden producten. Dit is door [eiseres] ten pleidooie niet weersproken. Zowel [eiseres] als [gedaagde] stellen dat [eiseres] eigenaar bleef van de objecten die aan [gedaagde] ter beschikking waren gesteld. De rechtbank is voorts van oordeel dat genoegzaam is gebleken dat partijen een duurzame relatie voor ogen hadden. Zo zouden de objecten van [eiseres] op meerdere beurzen worden geëxposeerd en schrijft de advocaat van [eiseres] in de opzeggingsbrief van 28 april 2009 (prod. 8 dagv.) dat de overeenkomsten die [eiseres] met [gedaagde] heeft gesloten overeenkomsten voor onbepaalde tijd zijn. Dat er uiteindelijk slechts een beperkt aantal objecten ter beschikking is gesteld doet aan het vorenstaande niet af.
Voorts is het in de optiek van beide partijen zo dat [gedaagde] een vergoeding ontving voor zijn werkzaamheden, hoewel zij wel van mening verschillen ter zake de wijze van berekening. Volgens [eiseres] zou [gedaagde] de productiekosten voor zijn rekening nemen en zou de opbrengst 50/50 worden verdeeld. Volgens [gedaagde] zouden de productiekosten op de opbrengst in mindering worden gebracht, waarna het resterende deel van de opbrengst 50/50 zou worden verdeeld. Hoe dan ook ontvangt [gedaagde] dus een vergoeding voor zijn werkzaamheden, die erop zijn gericht om de objecten van [eiseres] te verkopen. Aangezien de eigendom van de objecten bij [eiseres] bleef berusten, kan het niet anders dan dat de verkoop plaatsvond ten behoeve van [eiseres]. Op basis van de beschikbare informatie concludeert de rechtbank dat [gedaagde] de koopovereenkomst met betrekking tot die Crystal Virus zelf heeft gesloten. Dit blijkt uit de door [gedaagde] voorafgaand aan de pleidooien toegezonden facturen ter zake die verkoop, alsmede de e-mail van [eiseres] aan[gedaagde] d.d. 13 oktober 2008 en de e-mail van[gedaagde] aan [eiseres] van 14 oktober 2008 (beide onderdeel van prod. 7 dagv.). Voorts staat op de hiervoor bedoelde facturen duidelijk vermeld dat op naam en voor rekening van [eiseres] is verkocht. Niet is gebleken dat [eiseres] bij [gedaagde] heeft aangegeven dat dit niet klopt, terwijl er nadien nog over die verkoop is gecorrespondeerd, getuige de hiervoor genoemde e-mails en [eiseres] hiertegen evenmin heeft geprotesteerd in de brief van 28 april 2009 van haar advocaat. Dat tussen partijen was overeengekomen dat [gedaagde] de productiekosten betaalde onafhankelijk van verkoop betekent niet dat [gedaagde] daarmee het economisch risico droeg van de af te sluiten overeenkomsten met de eindafnemers en niet handelde voor rekening van [eiseres].
Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het voorlopig oordeel dat de relatie tussen [eiseres] en [gedaagde] als een agentuurovereenkomst moet worden gekwalificeerd. Dat er volgens [eiseres] geen sprake was van exclusiviteit, doet aan die conclusie niet af, nu exclusiviteit geen voorwaarde is voor agentschap. De rechtbank acht evenmin relevant de stelling van [eiseres] dat van een agentuurovereenkomst geen sprake kan zijn, omdat uit het handelsregister blijkt dat binnen de onderneming van Floriskollektie B.V. geen natuurlijke personen werkzaam zijn. Er zijn immers genoeg manieren waarop een onderneming haar werkzaamheden kan uitoefenen ook al zijn er geen personen in dienst. Hetgeen overigens door [eiseres] is aangevoerd ten betoge dat er geen sprake is van een agentuurovereenkomst leidt evenmin tot een ander oordeel.

2.7. Gelet op het vorenstaande betreft de vordering van [eiseres] naar het voorlopig oordeel van de rechtbank een onderwerp dat op grond van art. 93 onder c Rv door de kantonrechter wordt behandeld, ongeacht het beloop of de waarde van de vordering. Dit brengt met zich dat gelet op het bepaalde in artikel 94 lid 2 Rv ook de overige vorderingen door de kantonrechter dienen te worden behandeld. Daarom zal de zaak worden verwezen naar de kamer voor kantonzaken van deze rechtbank.

Rechtbank Oost-Brabant 20 augustus 2014, IEF 14136 (K tegen Floriskollektie c.s.)
Uitspraak ingezonden door Bjorn Schipper, Schipper Legal. Procesrecht (kanton). Agentuur. Kunstenaar K werkte met Floriskollektie samen. Telkens werden kunstwerken op basis van consignatieovereenkomsten beschikbaar gesteld voor beurzen, exposities in de galerie van Floriskollektie en op verzoek van cliënten gemaakt. Uit de uitlatingen en gedragingen van partijen over en weer kan de rechtbank niet afleiden dat partijen het sluiten van een agentuurovereenkomst voor ogen hadden. Er is sprake van een opeenvolgende reeks van nieuwe overeenkomsten.

2.8. De rechtbank constateert dat partijen op vrijwel alle aspecten van de samenwerking die een rol kunnen spelen bij de beoordeling of sprake is van een agentuurovereenkomst lijnrecht tegenover elkaar staan:
* Volgens K was sprake van een reeks van afzonderlijke consignatieovereenkomsten. Volgens Florisk. was sprake van doorlopende bemiddeling.
* K stelt dat de productiekosten voor de kunstwerken voor rekening van Florisk kwamen. Volgens Florisk kwamen die kosten voor rekening van K.
(...)
* Volgens K was geen sprake van exclusiviteit, volgens Florisk. wel
* Volgens Florisk. heeft hij vele inspanningen verricht en grote investeringen gedaan ten behoeve van de vertegenwoordiging van K. die dit op zijn beurt betwist.

2.12. Ook uit de uitlatingen en gedragingen van partijen over en weer kan de rechtbank niet afleiden dat partijen het sluiten van een agentuurovereenkomst voor ogen hadden. (...)

2.15 Daar komt nog bij dat K bij antwoord in het incident gemotiveerd aanvoert dat hij nooit opdracht heeft gegeven aan Florisk. om zijn kunstwerken te verkopen. Florisk. heeft K. benaderd om zijn werken te verkopen. Daarbij is nooit over handelsagentschap gesproken. Florisk. betwist dit niet. (...)

2.16. (...) De Rechtbank gaat daarom uit van de stellingen zoals die bij dagvaarding zijn geponeerd, namelijk dat sprake was van een opeenvolgende reeks van telkens nieuwe overeenkomsten krachtens welke Florisk. kunstwerken van K. verkocht.

Lees de uitspraak IEF 14136 (pdf/link)

Vzr. Rechtbank Amsterdam 3 juli 2014, IEF 14041 (C1000 tegen Van Garderen Supermarkten)
Franchise. Van Garderen exploiteert een supermarkt volgens de C1000-formule. In het kader van de exploitatie op een gewijzigde locatie zijn partijen een formule-overeenkomst aangegaan. De exploitatie op een nieuwe locatie is verliesgevend gebleken, waarna Van Garderen een schuldpositie bij C1000 heeft opgebouwd. Partijen hebben  twee opties besproken: (i) ombouw naar de Jumbo-formule of (ii) overdracht van de supermarkt aan C1000. Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken en C1000 zegt uiteindelijk de formule-overeenkomst op vanwege de voortdurende betalingsachterstand. C1000 stelt met succes dat Van Garderen gelet op deze opzegging en op grond van de formule-overeenkomst gehouden is de supermarkt aan C1000 te koop aan te bieden.

4.6. Van Garderen Supermarkten heeft verder nog aangevoerd dat een vordering tot reële executie in gevallen als onderhavige niet toewijsbaar is, nu voor de overdracht van de supermarkt een scala van rechtshandelingen noodzakelijk is die thans nog niet volledig overzienbaar zijn. Derhalve kan niet worden bepaald dat dit vonnis in de plaats treedt van de uit te voeren rechtshandelingen. De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. De essentialia van de overeenkomst, namelijk hetgeen moet worden overgedragen en tegen welke prijs, zijn duidelijk. Voor zover bij de uitvoering toch nog praktische geschilpunten optreden kunnen deze in onderling overleg of zo nodig door middel van een executiegeschil worden beslecht.

4.7. De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat artikel 15 van de Formule-overeenkomst bepaalt dat de koopprijs, bij gebrek aan overeenstemming tussen partijen daarover, door een deskundige wordt vastgesteld. C1000 heeft betoogd dat, nu de waarderingsmaatstaven zijn vastgelegd en de variabelen bekend zijn, de koopprijs zonder die procedure kan worden vastgesteld. De voorzieningenrechter stelt evenwel vast dat C1000 nog hangende deze procedure het betreffende bedrag heeft gewijzigd, zodat de uitkomst van de te volgen berekening kennelijk minder evident is dan C1000 doet voorkomen. De voorzieningenrechter zal daarom de subsidiaire eis, waarbij Van Garderen Supermarkten het recht behoudt tot definitieve vaststelling van de koopprijs door een deskundige, toewijzen.

Rechtbank Overijssel 21 mei 2014, IEF 13982 (Profan)
Uitleg vaststellingsovereenkomst. Gebruik productnaam; of het bezigen van de term Biomos door gedaagde in het licht van de vaststellingsovereenkomst, steeds ook het ‘gebruik’ van die term oplevert en daarmee ook een overtreding van de bepaling van de overeenkomst. Er is aanspraak op de contractuele boete bij het gebruik zoals bij vermelding naam Biomos op www.biomos.net; bioaktif; de naam in een klantenmailing; in een vergelijkingstabel op www.antimos.nl en zoekwoorden (keywords en metatags) op website biogroen.nl.

Vermelding naam Biomos op www.biomos.net (productie 2)
4.8. Profan stelt onder overlegging van een screenprint van de website biomos.net met als datum 12 februari 2013 dat [gedaagde] in strijd met de vaststellingsovereenkomst heeft gehandeld, omdat artikel 4 jo. 5 [gedaagde] ertoe verplichtte voormelde website vanaf 12 februari 2013 ‘op zwart’ te zetten. [gedaagde] heeft onder meer aangevoerd dat de screenprint niet afkomstig is van de website die hij op zwart heeft gezet, dat het om een oude pagina gaat uit 2008, de daarop vermelde kortingen al lang zijn vervallen en bij wijze van mislukte proefballon de BTW op 21% is gezet in verband met overzetting van de gecodeerde bestelfunctie op een andere website, antimos.nl. De rechtbank kan [gedaagde] is zijn verweer niet goed volgen. In de eerste plaats worden op de screenprint geen ‘kortingen’ vermeld, voorts komt het verweer over de proefballon haar niet geloofwaardig voor, te meer [gedaagde] daarvan geen nader bewijs heeft bijgebracht. Als het om een pagina uit 2008 zou zijn gegaan, had geen 21% als BTW kunnen zijn vermeld, aangezien het een feit van algemene bekendheid is dat in 2008 de BTW 19% bedroeg. Bovendien heeft [gedaagde] geen nader bewijs bijgebracht door bijvoorbeeld overlegging van een screenprint van de website, waarvan [gedaagde] stelt dat hij die wel ‘op zwart’ heeft gezet. De rechtbank acht voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde] de website in strijd van de overeenkomst op 12 februari 2013 niet ‘op zwart’ heeft gezet. Daarmee is [gedaagde] tekort geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst en maakt Profan terecht aanspraak de contractuele boete van € 250,-.

Vermelding naam Biomos in klantenmailing (productie 3)
4.9. [gedaagde] heeft op 11 februari 2013 een mailbericht aan klanten verzonden. In het mailbericht wordt voor zover van belang het volgende vermeld: ‘Biogroen vervangt NU biomos volledig’. Profan stelt dat dit een overtreding is. [gedaagde] erkent dat de term Biomos wordt gebruikt, maar dat hij die term heeft gebruikt om bekend te maken dat hij dat product juist niet meer gebruikt.
De rechtbank overweegt dat nu [gedaagde] erkent de naam Biomos te hebben gebruikt en dit gebruik plaats heeft gevonden na 15 januari 2013, [gedaagde] heeft gehandeld in strijd met de vaststellingsovereenkomst. Het verweer van [gedaagde] treft geen doel. Niet valt in te zien waarom het noodzakelijk was om de naam ‘Biomos’ te gebruiken. [gedaagde] had er ook voor kunnen kiezen om in neutrale zin aan te kondigen dat Biogroen de vervanger is van andere anti-mos producten. [gedaagde] gebruikt bovendien de naam ‘Biomos’ in vergelijkende zin, waar dit door artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk is verboden. [gedaagde] is derhalve tekort geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Profan maakt terecht aanspraak op de gevorderde boete van € 250,-.

Vergelijkingstabel op www.antimos.nl (productie 4)
4.10. Profan stelt dat [gedaagde] in strijd met de vaststellingsovereenkomst heeft gehandeld door op de website www.antimos.nl een vergelijkingstabel op te nemen waarin ‘Bio Mos’ met onder meer ‘Bio Groen’ wordt vergeleken. [gedaagde] betwist de overtreding, stellende dat de screenprint een oude pagina betreft die op internet rondzwerft en alleen te bereiken is als men het volledige adres in de adresbalk in typt. Ter zitting verklaarde [gedaagde] dat hij de betreffende pagina op 19 februari 2013 uit het domein heeft weggehaald. Ter zitting verklaarde Profan dat de pagina via Google is gevonden door biomos en biogroen in te toetsen.
De rechtbank overweegt dat van [gedaagde] een redelijke inspanning kan worden verlangd om in het kader van juiste nakoming van de vaststellingsovereenkomst na te gaan of de naam ‘Biomos’, of varianten daarop zoals ‘Bio Mos’ voorkomt op bij [gedaagde] bekende of aan hem te relateren websites. Naar de rechtbank begrijpt is de website www.antimos.nl dezelfde website waarover [gedaagde] ter zitting in ander verband heeft verklaard. In het kader van een juiste nakoming had in redelijkheid van [gedaagde] mogen worden gevergd deze website te controleren op het gebruik – al dan niet in vergelijkende zin – van de term ‘Biomos’ of daarvan afgeleide namen. Ter zitting is verder niet bestreden dat de betreffende pagina op
19 februari 2013 is verwijderd. De rechtbank ziet daarin aanleiding om de door Profan gevorderde boete te matigen tot een bedrag van € 8.750,-, zijnde 35 dagen à € 250,-.

Vermelding ‘Biomos’ op de website bioaktief (productie 6)
4.12. (...) Vaststaat dat [gedaagde] na 15 januari 2013 de naam ‘Biomos’ in de betreffende uiting heeft gebruikt om aan te kondigen dat hij de verkoop van ‘Biomos’ zou staken. Vaststaat ook het gebruik van de naam ‘Biomos’ mede in vergelijkende zin wordt gebruikt. De uiting spreekt immers over ‘het steeds duurdere’ Biomos in vergelijking met het ‘100% gelijkwaardige alternatief’ Biogroen.
Naar het oordeel van de rechtbank vormt het gebruik van de naam ‘Biomos’ in vergelijkende zin reeds een inbreuk op artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst, zodat Profan aanspraak kan maken op de contractuele boete.

Zoekwoorden (keywords) op website biogroen.nl
4.16. [gedaagde] betwist niet dat in de metatekst van zijn website biogroen.nl na 15 januari 2013 nog de term ‘biomos’ of samenstellingen daarvan kunnen voorkomen. Hij betwist echter wel dat sprake is van ‘gebruik’ in de zin van de overeenkomst, nu hij stelt dat het intoetsen van de keywords niet leidt naar de website biogroen.nl. Die stelling heeft Profan in haar nadere akte niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist. Evenmin heeft Profan bewijs van haar stelling aangeboden dat klanten via de keywords naar de website biogroen.nl worden geleid. De rechtbank heeft derhalve uit te gaan van de juistheid van stelling van [gedaagde] en komt op grond daarvan tot het oordeel dat van ‘gebruik’ in redelijkheid geen sprake is en dat Profan niet in haar belang is geschaad. De vordering van de boete ter grootte van € 91.250,- wordt dan ook afgewezen.

Vzr. Rechtbank Gelderland 19 juni 2014, IEF 13978 (Coöperatie tegen DA)
Tussenvonnis. Franchise. DARG exploiteert de DA drogisterijformules via zogenaamde 'eigen vestigingen' en franchisevestigingen. De Coöperatie vordert dat de gedaagden wordt verboden nog langer op de tussen partijen vigerende mantelovereenkomst (MO) inbreuk makende activiteiten te verrichten, waaronder het zonder toestemming van alle partijen uit de MO in gebruik geven van de exclusieve DA-merken aan een derde en het ontwikkelen van een met de DA-formule concurrerende formule, onder gebruikmaking van dezelfde DA-merken. De voorzieningenrechter heeft de behandeling van het kort geding aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen mediation te beproeven. Daarnaast staat het gedaagden niet vrij om een nieuwe DA-formule uit te rollen en dienen zij in dit verband de uitrol van de zogenaamde DATR-formule te staken en gestaakt te houden.

4.8. (…) Ten slotte is ter zitting aan de orde gekomen dat partijen met de rug tegen de muur staan en dat er uiteindelijk hoe dan ook met elkaar gesproken zal moeten worden. De voorzieningenrechter ziet hierin voldoende aanleiding om de behandeling van dit kort geding thans te schorsen om partijen -dat wil dus zeggen: de Coöperatie, DARG, Da Holding, DATR en (een afvaardiging van) de drogisten- in de gelegenheid te stellen mediation te beproeven. (…) Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat hieraan niet in de weg dat de mantelovereenkomst enkel is gesloten tussen de Coöperatie en DARG en dat DA Holding en DATR, laat staan de drogisten, geen partij zijn bij deze overeenkomst. Zoals gezegd zijn zij tot elkaar veroordeeld en hebben zij allen belang bij een structurele oplossing.

4.10. (…) Nu DA in strijd met artikel 5 van de mantelovereenkomst buiten de Coöperatie om deze nieuwe ‘DATR-formule’ heeft ontwikkeld, waarbij gebruik wordt gemaakt van het DA-merk, dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter een ordemaatregel te worden getroffen voor de tijd dat de zaak is geschorst. Deze ordemaatregel bestaat hierin dat het gedaagden tot uiterlijk 11 september 2014 zal worden verboden nog langer op de tussen partijen vigerende mantelovereenkomst inbreuk makende activiteiten te verrichten. In het bijzonder dienen zij de uitrol van de zogenaamde ‘DATR-formule’ per 1 juli 2014 te staken en gestaakt te houden. De in dit verband gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd.

Ktr. Rechtbank Amsterdam 26 mei 2014, 13965 (CoffeeCompany tegen Dam Spirit)
Franchise. Contractrecht. Uit de overgelegde stukken en foto’s blijkt dat het assortiment dat in de vestiging wordt gevoerd, terwijl zij opereert als “hot chocolate” zaak of “ijssalon” niet wezenlijk anders is dan dat ten tijde van het opereren als “koffieschenkerij” onder de franchiseformule van Coffee Company. Het assortiment, de prijsstelling, de benaming van de producten, de inrichting, uitstraling en het personeel gelijk is gebleven. Staking naam 'Coffee Company Dam'. Onaannemlijk dat 'Hot Chocolate Company' is gevoerd. Als franchisegever en overdrager van kennis en knowhow heeft Coffee Company een te beschermen belang: toewijzing verbod horecaonderneming, geen overname vestiging.

Gebruik namen
12. Naar voorlopig oordeel is Dam Spirit op grond van artikel 27 lid 7 van de licentieovereenkomst gehouden het gebruik van de naam Coffee Company Dam te staken. Het spreekt vanzelf dat voortgezet gebruik van deze naam bij het publiek de indruk kan wekken dat de vestiging nog verbonden is aan Coffee Company. Dit geldt niet voor de naam “Hot Chocolate”, waarbij wordt overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat Dam Spirit aan deze naam het woord “Company” heeft toegevoegd.

13. De vordering onder 2. I zal worden toegewezen en die onder 2.II zal worden afgewezen.

Staken exploitatie onderneming door Dam Spirit?
17. Dit betekent dat naar voorlopig oordeel de activiteiten, die na 1 december 2013 in de vestiging werden en worden uitgeoefend, beschouwd moeten worden als soortgelijke activiteiten in de zin van artikel 18 van de licentieovereenkomst. Hieruit volgt dat Coffee Company recht en spoedeisend belang heeft bij toewijzing van een verbod om gedurende een jaar, ingaande 1 december 2013, een soortgelijke horecaonderneming te voeren als zij deed ten tijde van de licentieovereenkomst, zoals hierna te bepalen. Er bestaat geen aanleiding het verbod later te laten ingaan dan per 1 december 2013. Als Coffee Company eerder een verbod had willen hebben, had zij de onderhavige procedure eerder moeten aanspannen. Dat zij reeds vanaf december 2013 wist van de nieuwe activiteiten in de vestiging heeft zij niet weersproken. Voor een langer verbod dan een jaar bestaat evenmin aanleiding, nu artikel 18 lid 2 van de licentieovereenkomst de non-concurrentieclausule tot dit ene jaar beperkt.

Overdracht onderneming aan Coffee Company?
20. Voorshands wordt hieromtrent als volgt geoordeeld. Coffee Company heeft niet betwist dat over het betreffende artikel tussen partijen onderhandeld is. Vastgesteld wordt dat in artikel 27 lid 2 wordt gesproken over het recht van voortzetten van de onderneming door Coffee Company, in het geval van opzegging, terwijl in het eerdere concept dit recht bestond “bij beëindiging c.q. bij ontbinding van de onderhavige overeenkomst”. Daarom komt de uitleg die Dam Spirit aan dit artikel uit de overeenkomst geeft de kantonrechter aannemelijk voor, ook al is het vervolg van artikel 27, met name artikel 27 lid 9, niet overeenkomstig geredigeerd.