Hyperlinken & embedden

IEF 17961

Europees Parlement stemt voor omstreden uploadfilter op YouTube en Facebook

Uit nieuwsbericht: Het Parlement heeft op woensdag een herziene onderhandelingspositie ingenomen over online auteursrechten. De herziening beschermt kleine bedrijven en de vrijheid van meningsuiting. De positie van het Parlement voor de onderhandelingen met de lidstaten werd aangenomen met 438 stemmen voor, 226 tegen en 39 onthoudingen. Er zijn enkele belangrijke aanpassingen gemaakt ten opzichte van het voorstel van de commissie Juridische zaken uit juni:
- Techreuzen (YouTube, Facebook en Google News) moet betalen voor gebruik van het werk van anderen.
- Kleine en micro platforms uitgesloten van richtlijn
- Hyperlinks "vergezeld van individuele woorden" kunnen gratis worden gedeeld
- Journalisten moeten een deel van de auteursrechtelijke vergoeding krijgen van hun uitgeverij

IEF 16291

Auteursrechtdebat: De hyperlinkendiscussie: hoe (on)gefilterd dient het internet te zijn?

Inleiding De uitgelekte naaktfoto’s van BN’er Britt Dekker. Ze blijven ons bezighouden. Mocht een nieuwsmedium van prettig gestoorde onzin als GeenStijl nu wel of geen hyperlink plaatsen naar de naaktfoto’s van Britt Dekker die zonder toestemming op internet verschenen maar weliswaar ergens verstopt waren op een dubieuze Australische site? GeenStijl was natuurlijk zeer verheugd zulke magisch mooie foto’s te hebben bemachtigd via een linktip, maar na deze foto’s met veel tamtam te hebben aangekondigd, was wel in één klap een heel groot publiek op de hoogte van dit nieuwtje. Daarnaast kan niet worden ontkend dat GeenStijl over de rug van Sanoma’s inspanningen aan dit nieuws een aardig zakcentje heeft verdiend. Ook heeft Sanoma GeenStijl meerdere malen moeten aanmanen de foto’s te verwijderen. Het was dus niet helemaal in de haak wat GeenStijl deed. GeenStijl wist namelijk dat die naaktfoto’s nog in de Playboy moesten verschijnen en dat deze meerwaarde hadden voor de internetgebruiker. GeenStijl is echter niet degene geweest die de foto’s op het internet heeft gezet. Dat was iemand anders. GeenStijl heeft slechts een hyperlink geplaatst naar informatie die reeds op internet vrij toegankelijk was. Er zijn zoveel internetgebruikers die hyperlinks plaatsen, dan mag GeenStijl dat toch ook doen? Hoe dit dilemma op te lossen?

 

IEF 16237

Auteursrechtdebat: IE Snelrecht: Hyperlinken naar illegale bron auteursrechtinbreuk

“Wanneer [iemand] wist, of moest weten, dat de door hem geplaatste hyperlink toegang geeft tot een illegaal op internet gepubliceerd werk, bijvoorbeeld doordat hij daarover gewaarschuwd is door de auteursrechthebbenden, moet ervan uitgegaan worden dat de verstrekking van die link een ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vormt”.

Dit is de kernoverweging van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 8 september 2016 in een zaak over het hyperlinken naar de illegaal aangeboden naaktfoto’s van Britt Dekker. Wanneer iemand weet dat een bepaalde bron illegaal op internet aangeboden werk bevat, levert het hyperlinken daarnaar auteursrechtinbreuk op.

Voor bedrijven die met winstoogmerk hyperlinken geldt dat zij verplicht zijn zich ervan te vergewissen dat de bron niet illegaal is. Website Geen Stijl deed het tegendeel. Zij wist dat de foto’s waren uitgelekt en illegaal werden aangeboden en probeerde zoveel mogelijk aandacht te vragen voor de hyperlink naar de foto’s. De Nederlandse rechters oordeelden al dat dit een onrechtmatige daad oplevert, maar het Europese Hof beslist dat er ook van auteursrechtinbreuk sprake is.

Het Hof benadrukt dat een particulier die naar illegale bronnen linkt zonder dat te weten géén auteursrechtinbreuk pleegt. Hij “intervenieert immers in de regel niet met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze om klanten toegang te verschaffen tot een werk dat illegaal op internet is gepubliceerd”. Dat de auteursrechtelijke status van een handeling zo zeer afhankelijk is van de wetenschap van degene die de handeling pleegt, is nieuw. Het Hof heeft inmiddels een ingewikkelde omstandighedencatalogus ontwikkeld om te bepalen of wel of niet van auteursrechtinbreuk sprake is.

Voor de piraterijbestrijding is dit een opsteker. Websites die zich daar op grote schaal mee bezighouden kunnen zich niet meer verschuilen achter de stelling dat zij ‘slechts’ hyperlinks aanbieden naar illegaal aanbod elders.

Verder zal per geval altijd nog aan de uitingsvrijheid moeten worden getoetst, zoals de Hoge Raad eerder besliste. Serieuze nieuwsmedia, die niet slechts verlekkerd aandacht vragen voor foto’s die nog in de Playboy moeten verschijnen, waarvan de primeur-bedervende schade evident is, behoeven zich geen zorgen te maken.

HvJ EU 8 september 2016, ECLI:EU:C:2016:644, GS Media / Sanoma, Playboy & Britt Dekker

IEF 15950

Auteursrechtdebat - Mark Buijnsters: "Verlinkt door de A-G: de interventie van Wathelet (GeenStijl/Playboy)"

De A-G heeft gesproken. Britt Dekker als protagonist van het hele avontuur is ongetwijfeld totaal niet geïnteresseerd in het oordeel van het Hof; wij des te meer. We zullen nog even moeten wachten. Ondertussen: hoe ver reikt Wathelets conclusie? En kon hij eigenlijk wel anders adviseren?

De feiten (en zo neem ik aan ook de pikante foto's) zijn u vast wel bekend. Het Europese Hof had al in Svensson duidelijk gemaakt dat hyperlinken in principe als auteursrechtelijke mededeling aan een publiek kan worden beschouwd. Maar helaas (dat had veel tijd bespaard) waren de originele werken al met toestemming van Svensson et al. online geplaatst. Als er dan alleen maar wordt doorgelinkt, moet het wel gaan om een nieuw publiek, en we weten allemaal dat daarvan geen sprake was. Buiten dat we nog niet wisten hoe het zat met linken naar illegaal werk, was dit op zich duidelijk.

Nou ja, duidelijk?! Het Hof heeft zichzelf met deze hele constructie langzaam maar zeker een moeras vol ondoordringbare uitleg ingeloodst. De teleologische doos van Pandora was geopend en kon alleen nog worden gesloten door ditmaal eerst advies te vragen aan een A-G (dit was in Svensson en BestWater niet gedaan).

IEF 15942

Auteursrechtdebat - Merlijn Bazuine: “Res publica, het nieuwe publiek in de handen van AG Wathelet”

Onlangs nam AG Wathelet zijn conclusie in de zaak tussen Sanoma Media en GeenStijl over de gelekte naaktfoto’s van Britt Dekker. Daarbij is één ding meteen helder, hij heeft duidelijk niet de blog op dit forum gelezen waarin Prof. Visser uit de doeken doet hoe Luxemburg de Britt Dekker-vragen gaat beantwoorden. Welzeker een gemis, maar het maakt de conclusie meteen intellectueel een stuk prikkelender. Net wanneer iedereen een beetje in slaap lijkt te zijn gesust rond het concept ‘mededeling aan een nieuw publiek’ komt Wathelet tot een heel andere en eigen benadering. Voor overwegingen rondom ‘mededelen’ verwijs ik naar het eerdere stuk van Mr. drs. Anemaet op deze blog waarin de benadering van Wathelet zeer verhelderend wordt toegelicht (1). De opmerkelijke ‘onontbeerlijke interventie’ (r.o. 69-71) laat ik ook even voor wat het is. Gewoon omdat ik in alle eerlijkheid geen goed idee heb wat ik me daar eigenlijk precies bij moet voorstellen. Wanneer is er sprake van een onontbeerlijke interventie in een online setting? Is dat al bij foto’s op een simpel pa55word-protected deel van de iCloud of spreken we daar pas van bij het gebruik van een backdoor? En maakt het nog iets uit of de data plaintext is of niet? Het is mij allemaal vooralsnog niet erg duidelijk. In dit stuk richt ik me daarom op de vraag Wat zijn de gevolgen van de benadering van Wathelet voor de maatstaf ‘nieuw publiek’ in het auteursrecht wanneer het Europese Hof van Justitie zijn conclusie volgt?

IEF 15924

Auteursrechtdebat: Fucking legaal! Hyperlinks naar openbare websites

[red: De titel verwijst naar het taalgebruik van het Britt Dekker]. De conclusie van A-G Wathelet brengt mij enigszins in een tweestrijd. Het is natuurlijk prettig dat we ongegeneerd hyperlinks mogen plaatsen naar werken waarvan we eigenlijk wel weten dat het waarschijnlijk onrechtmatig is openbaar gemaakt. Tot nu toe werd echter het gebruik van een hyperlink die niemand kent, gebruikt als ‘bescherming’ voor de werken en informatie die via die hyperlink beschikbaar werd gemaakt. Deze conclusie helpt de internetgebruiker, maar belemmert hem tegelijkertijd.

Geen mededeling aan het publiek
Kort gezegd is de vraag of het publiceren en delen van een hyperlink, een mededeling aan het publiek is. Een verrassend antwoord van de A-G is het niet geworden. Na Svensson weten we immers dat een link weliswaar een mededeling is, maar niet aan een (nieuw) publiek. Van een nieuw publiek is slechts sprake wanneer er een publiek bereikt wordt dat niet in aanmerking werd genomen toen de oorspronkelijke mededeling aan het publiek gedaan werd. Het Hof heeft in Svensson bepaalt dat dit publiek, ten aanzien van openbare websites, het gehele internetpubliek is en dat die groep slechts kleiner is wanneer de toegang tot de website beperkt is. Werken die op een vrij toegankelijke plaats op het internet staan, worden dus niet aan een nieuw publiek beschikbaar gesteld, door het gebruik van een link.

Voorwaarden
Er is alleen dan geen sprake van een mededeling aan het publiek volgens A-G Wathelet als er aan een aantal voorwaarden is voldaan:
-    Het werk moest al vrij toegankelijk zijn voor internetgebruikers. Er mag met de hyperlink geen technische voorziening omzeild worden.
-    De hyperlink mag geen ‘onontbeerlijke interventie’ zijn. Ook zonder de hyperlink moet het werk toegankelijk zijn voor het internetpubliek. De interventie mag de kring van personen die al toegang hadden niet oprekken.

Technische voorziening
Artikel 6 van richtlijn 2001/29 verbiedt het omzeilen van doeltreffende technische voorzieningen. Deze technische voorzieningen zijn technologie, inrichtingen of onderdelen die handelingen voorkomen of beperken die niet zijn toegestaan. Ze zijn doeltreffend wanneer ze het gebruik van beschermd materiaal controleren door controle op de toegang of een beschermingsprocedé zoals encryptie, versluiering of een andere transformatie van het materiaal of een kopieerbeveiliging. Maar wat betekent dat precies? Ik zou zeggen dat content die ergens op het internet staat, bijvoorbeeld in een Dropbox map, niet toegankelijk is. Ook niet als ik voor de toegang daartoe een link heb aangemaakt die ik met een beperkt aantal mensen deel. Is dat geen versluiering? Die map is tenslotte alleen toegankelijk voor mensen die die specifieke link kennen. Voor het overige is het onvindbaar. Als we de conclusie van de A-G volgen, zou ook die map met documenten openbaar zijn. Het is misschien lastig te vinden, maar het is te vinden.

Hyperlink maakt het werk beter vindbaar
Die onontbeerlijke interventie. Daar moeten we het even over hebben. De foto’s op Filefactory.com en Imageshack.us zouden lastig te vinden zijn geweest. Google was hier niet de ‘best friend’ van de persoon die de link met GeenStijl deelde. Of de locatie van de werken lastig te vinden zijn of niet, doet er volgens de A-G niet toe. Of de hyperlink het makkelijker maakt om de werken te vinden, bijvoorbeeld omdat het een directe link betreft, waardoor een groter aantal personen, een grote publiek zo je wilt, het werk kan bereiken, is volgens de A-G ook niet relevant. ‘Openbaar is openbaar’, lijkt hij te willen zeggen. Een link is daarom geen onontbeerlijke interventie. Een sympathiek idee, met grote gevolgen.

Gemiddelde internetgebruiker weet niet of een werk rechtmatig openbaar is gemaakt
Waar ik de A-G wel in kan volgen is dat de gemiddelde internetgebruiker niet weet of de rechthebbende toestemming heeft gegeven voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek. Soms zal uiteraard overduidelijk zijn dat dit niet het geval is, maar om te voorkomen dat internetgebruikers geen links meer durven te delen omdat ze niet zeker weten of het werk rechtmatig openbaar is gemaakt, lijkt me dit uitganspunt correct. Een beperktere uitleg zou inderdaad de werking van het internet aanmerkelijk belemmeren.

Wat bereikbaar is, is openbaar
Ik heb meer moeite met het idee dat alles wat via een link bereikbaar is, openbaar zou zijn. Denk bijvoorbeeld aan de miljoenennota of de kersttoespraak die enkele jaren geleden ‘lekten’. Die stonden op een website met een link die voor mensen nog niet bekend was. Door eenvoudigweg in de URL naar de documenten van het jaar daarvoor de datum te wijzigen, konden de nieuwe documenten bekeken worden. Er was strikt genomen geen technische voorziening die de documenten beschermde. De documenten waren alleen ‘lastig te vinden’, omdat de link zelf nog niet openbaar was gemaakt. De URL moest ‘geraden’ worden, maar alles wat daar te vinden was, was vrij toegankelijk.
De links die gestuurd worden om een wachtwoord te kunnen resetten, verwijzen dus ook naar een openbare pagina, waar wellicht ook overige informatie van een profiel van een persoon te vinden zijn. Die links zouden we dus moeten aanmerken als een datalek, ondanks dat door het gebruik van hash codes, die pagina wel erg lastig te bereiken is. Wat te denken van YouTube filmpjes die ‘privé’ gedeeld worden. De auteursrechthebbende heeft het filmpje niet met alle internetgebruikers willen delen. De link wordt alleen verstrekt aan personen die het wel mogen zien. Het filmpje is niet eenvoudig te vinden. Als er naar dat filmpje gezocht wordt, krijgt de zoeker de mededeling dat het filmpje privé is. Maar iemand die de juiste link in handen heeft gekregen, mag deze dus met GeenStijl delen, waardoor, naar mijn idee, een veel groter publiek wordt bereikt.

Inmenging in de werking van het internet
Tot nu toe was er op het internet toch de (ongeschreven) regel dat niet alles dat zonder wachtwoord op internet stond openbaar was. We willen immers het gebruik van internet en bijvoorbeeld bijbehorende accounts makkelijk maken voor de internetgebruikers. Er zitten daarom vaak al verificatiecodes of ‘wachtwoorden’ als hash codes verstopt in links. Dat maakt het gebruik van internet laagdrempeliger. De conclusie van de A-G is kennelijk, dat ook deze links, die erg persoonlijk van aard zijn, door derden gedeeld zouden mogen worden, als alleen die link nodig is om toegang te krijgen tot de werken, materialen en informatie die via die link te bereiken is. We moeten dus een stap terug doen en alles dat we niet aan alle internetgebruikers beschikbaar willen stellen, beschermen door een extra beveiligingsstap toe te voegen, zoals een wachtwoord.  Deze conclusie is dus niet alleen maar goed nieuws voor de werking van het internet en schiet wellicht zijn doel voorbij.

 

IEF 15877

Auteursrechtdebat: “En dan nu een reactie op de conclusie van de A-G Wathelet over de naaktpics van Britt Dekker waar u natuurlijk reikhalzend op zat te wachten. HIERRR”

Afgelopen vrijdag 15 april 2016 schreef Bastiaan van Ramshorst op Auteursrechtdebat (IEF 15870) dat het hem enigszins bevreemdt dat een rechtswetenschapper tegen de rechtsvinding lijkt te zijn die plaatsvindt door principiële procedures voor hogere rechtscolleges over de zin en onzin van websiteblokkades. Wel nu, de advocaat-generaal Wathelet lijkt daar in ieder geval niet vies van te zijn. De A-G Wathelet heeft namelijk geoordeeld dat het plaatsen van een hyperlink naar de naaktpics van Britt Dekker die zonder toestemming op het internet waren geplaatst en vrij toegankelijk waren, geen inbreuk op het auteursrecht opleveren, nu er geen sprake was van een handeling bestaande uit een mededeling en er ook geen nieuw publiek [1] werd bereikt. Wathelet wijkt hiermee af van het oordeel van het HvJ EU in Svensson, maar ook van wat de European Copyright Society en de ALAI reeds eerder bepleit hadden. Wathelet lijkt eerder zijn eigen weg te volgen.

IEF 15338

Auteursrechtdebat: Linken naar illegaal bloot - openbaarmaking of niet?

Door: Yasar Çelebi. Esther van Duin, Osiris Fecunda, Alex Garrelfs, Talin Ghazarian, Laura Pavias. Thema: Hyperlinken&embedden. Op 27 oktober 2011 werd door nieuwssite GeenStijl een link online geplaatst naar een website met daarop naaktfoto’s van Britt Dekker. De betreffende foto’s zouden in het decembernummer van de PlayBoy [1] verschijnen en moesten tot de publicatiedatum ‘geheim’ blijven. De foto’s waren echter zonder toestemming van PlayBoy online geplaatst, waarna GeenStijl enthousiast naar de vindplaatsen bleef verwijzen, ondanks herhaaldelijke verzoeken van Playboy hiermee te stoppen. Dit heeft tot een procedure geleid waarin de Hoge Raad uiteindelijk een aantal prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ) heeft gesteld [2]. Deze komen inhoudelijk neer op de vraag of GeenStijl een mededeling aan het publiek doet door te linken naar content, die zonder toestemming van de rechthebbende, eerder elders of op een moeilijk vindbare plaats, op het internet stond. Daarbij wil de Hoge Raad weten of het relevant is dat GeenStijl op de hoogte kon zijn dat de content illegaal was [3].

Stand van zaken
Het HvJ heeft zich nog niet eerder uitgelaten over de vraag of hyperlinken naar illegale content is toegestaan. Het HvJ heeft in de Svensson-zaak namelijk slechts bepaald dat (hyper)linken naar legale content op een voor het publiek vrij toegankelijke website toegestaan is, mits er geen beschermingsmaatregelen op de bronwebsite zijn getroffen.4 Interessant in deze uitspraak is dat het HvJ een nieuwe invulling lijkt te geven aan het criterium ‘nieuw publiek’. In Svensson lijkt het HvJ in paragraaf 27 een vertaalslag te hebben gemaakt van een subjectief naar een meer objectief criterium. Dit kan worden afgeleid uit de opmerkingen ‘moeten worden beschouwd als’ en ‘door de houders van het auteursrecht in aanmerking werd genomen’[5].

Voor welke benadering het HvJ uiteindelijk kiest, blijft onduidelijk. In de zaak BestWater had het HvJ de kans om op te helderen of het linken naar illegale content is toegestaan, maar helaas heeft het HvJ zich daar niet over uitgelaten [6]. Nu is het afwachten hoe het HvJ zal oordelen over de prejudiciële vragen die door de Hoge Raad zijn gesteld in GeenStijlMedia/Sanoma.

In het onderstaande stuk strijden studenten aan beide kanten over hun visie op hoe de problematiek omtrent het hyperlinken moet worden aangepakt. De objectieve en subjectieve benadering passeren de revue. Beide opties hebben voor- en nadelen. Lees en oordeel zelf…

De objectieve benadering [7]
Vrije nieuwsgaring en vrij karakter internet
Deze benadering is uitgewerkt door Osiris, Yasar en Alex. De hyperlinker bereikt ons inziens geen nieuw publiek door een hyperlink te plaatsen naar illegale content op een door een derde beheerde, voor het algemene internetpubliek vrij toegankelijke website. Een subjectieve benadering zou namelijk inhouden dat elke persoon die een hyperlink wil plaatsen onderzoek dient te doen naar de herkomst van de content. Op het internet worden dagelijks talloze links geplaatst, wat er toe heeft bijgedragen dat internet vandaag de dag is wat het is, een complex wereldwijd netwerk van miljoenen computers. Door de verantwoordelijkheid bij de linker neer te leggen, wordt de vrije nieuwsgaring en het vrije karakter van het internet aangetast. Men kan niet van elke individuele linker/internetter verwachten dat deze, vóór het plaatsen van een hyperlink, eerst op onderzoek uitgaat naar de herkomst van de content waarnaar hij wil verwijzen. De persoon die de content voor het eerst, zonder toestemming van de rechthebbende, op het internet heeft geplaatst moet aangesproken worden door de rechthebbende. Hoewel dit in de praktijk niet altijd kan, is dit wel degene die de content openbaar maakt aan een nieuw publiek, namelijk het algemene internetpubliek. De hyperlinker bereikt helemaal geen nieuw publiek, hij verwijst enkel naar iets dat al elders openbaar gemaakt is. Het maakt daarbij niet uit of content toegankelijk is via een zoekmachine (zoals Google, Yahoo) of niet, zolang de content op het internet is geplaatst, blijft de hyperlink slechts een verwijzing.

Dit is anders wanneer de foto’s van Britt Dekker ergens op een server zouden staan, beveiligd met een wachtwoord, waardoor deze enkel voor de rechthebbende(n) bereikbaar waren. Alleen dan zijn wij van mening dat de website niet voor het algemene internetpubliek vrij toegankelijk is. Het HvJ heeft in Svensson bepaald, dat wanneer in een dergelijk geval een handige internetter zo’n beveiligingsmaatregel weet te omzeilen en middels de hyperlink ook andere gebruikers langs de beveiliging loodst, wel sprake is van een auteursrechtelijk openbaarmaking en daarmee een inbreuk oplevert.

Aanpassing van ‘nieuw publiek’ criterium?
Ons inziens verricht de persoon die linkt naar illegale content op een door een derde beheerde, voor het algemene internetpubliek toegankelijke website, geen auteursrechtelijk relevante openbaarmaking. Dit geldt voor de individuele hyperlinkers en voor sites zoals GeenStijl, die tot doel hebben (sensatie)nieuws te verspreiden. Een puur objectieve interpretatie hoeft hiermee geen onwenselijke gevolgen te hebben. Het moge duidelijk zijn dat een dergelijke website als the Pirate Bay met het verspreiden van auteursrechtelijk materiaal niet weg mag komen.

Gekeken moet worden naar de kernfunctie van de website in kwestie. Wanneer bijvoorbeeld op de website van GeenStijl de hyperlinks naar inbreukmakende content worden verwijderd – de link naar foto’s van Britt Dekker - dan blijft er een website over met nieuwsartikelen. Dit is de kernfunctie van GeenStijl: het verzorgen van (sensatie)nieuws. Bij websites als The Piratebay of Mininova geldt dit niet: wanneer op deze websites de hyperlinks naar inbreukmakende content worden verwijderd, blijft er een lege website over met al dan niet door de beheerder van de website zelf geüploade illegale bestanden. Hierdoor kan een onderscheid gemaakt worden tussen websites die als doel informatieverspreiding hebben en websites die puur inbreuk makende content proberen te verspreiden onder het mom van “informatievrijheid”.

Als we dit toepassen op eerdere gerechtelijke uitspraken met betrekking tot dit onderwerp, zoals Brein/Mininova [8] en FTD/Eyeworks [9] kunnen we concluderen dat dit een deugdelijk concept is. Legitieme zoekmachines, die actief bezig zijn met het weren van auteursrechtelijke inbreuken, komen door deze zojuist gecreëerde toets. Zij proberen namelijk auteursrechtelijk inbreukmakend materiaal te weren. Dit in tegenstelling tot Torrentsites, zoals the Pirate Bay die zich wellicht enigszins inmengen met de inhoud, maar deze inmenging zich niet richt op het verwijderen van illegale content. Op deze manier worden massale inbreuken tegen gegaan, terwijl de informatievrijheid behouden blijft.

Ook in uitspraken als FTD/Eyeworks zal dit criterium voor eenzelfde conclusie zorgen, namelijk dat er sprake is van inbreuk, want als al het auteursrechtelijk inbreukmakend materiaal wordt verwijderd, dan blijft er weinig tot geen content over.

Een andere mogelijkheid: De rechter kan oordelen dat het structureel faciliteren van auteursrechtinbreuk maatschappelijk onzorgvuldig is en gelet hierop sprake is van een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW. Een beroep op het auteursrecht is echter ons inziens te prefereren boven de onrechtmatige daad, aangezien het auteursrecht is ingegeven door Europese regelgeving en daarom vrijwel is geharmoniseerd in de lidstaten. Dit in tegenstelling tot de onrechtmatige daad, welke niet binnen de Europese Unie is geharmoniseerd en op grond van de Nederlandse wetgeving een beperkte omvang kent in de handhavingsmogelijkheden. Zo kan middels het intellectuele eigendomsrecht een verbod worden opgelegd zonder dat de inbreukmaker wordt gehoord, en tegelijkertijd kan men een volledige proceskostenveroordeling bedingen. [10] Daar het internet gekenmerkt wordt door zijn grenzeloze karakter, lijkt het ons wenselijker om voor laatstgenoemde route te kiezen. Bijkomend voordeel is dat deze in verschillende landen op enigszins vergelijkbare wijze bewandeld kan worden.

Voor de Britt Dekker zaak betekent dit dus dat de oplossing via het auteursrecht gevonden kan worden. Door het objectieve criterium te hanteren komen wij tot de conclusie dat er geen sprake is van een mededeling aan een nieuw publiek door GeenStijl. De content was immers al voor iedereen toegankelijk vanaf het moment dat deze op de server staat. Het feit dat de rechthebbende (PlayBoy) geen op openbaring gerichte intentie had doet hier niets aan af. Daarnaast was er in deze kwestie geen sprake van een uitzondering waardoor er wel een openbaarmaking plaatsvond, zoals de omzeiling van een paywall. Ook heeft GeenStijl geen verdienmodel dat enkel gebaseerd is op het faciliteren van de verspreiding van illegale content. De website heeft een verdienmodel dat gericht is op het vergaren van inkomsten middels advertenties bij hun nieuwsberichten. De door ons voorgestelde uitzondering waardoor de rechter wel een subjectief criterium moet toepassen gaat dus niet op. De rechter moet het objectieve criterium toepassen op deze zaak. Er is geen sprake van een openbaarmaking aan een nieuw publiek.

De subjectieve benadering[11]
Illegale content in het licht van de individuele casuïstiek
Hierboven werd toegelicht waarom het objectieve criterium als uitgangspunt moet worden gehanteerd. Wij, Talin, Laura en Esther, zijn het hier echter niet mee eens en kiezen voor een andere benadering. In het geval van de Britt Dekker-zaak heeft Playboy geen toestemming gegeven aan GeenStijl om de foto’s te gebruiken en daardoor maakt GeenStijl ons inziens inbreuk op de auteursrechten van Playboy. De vraag of linken naar illegale content is toegestaan, moet ons inziens beantwoord worden aan de hand van de individuele casuïstiek. Elke situatie, waarin sprake is van linken naar illegale content kent ons inziens een zogenaamde T-splitsing. Afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval moet het linken naar illegale content al dan niet worden toegelaten.

Hier volgen twee casus ter illustratie:
Casus 1
Op dit moment draait de film ‘Mission: Impossible - Rogue Nation’ in de Nederlandse bioscopen. Tegelijkertijd is de film verkrijgbaar via het platform van ‘The Pirate Bay’. Een derde slaagt erin te linken naar deze illegale content. Dit is overduidelijk uit den boze. De rechthebbende van de film kan immers nooit hebben beoogd dat de film illegaal op het internet zou worden geplaatst om aldaar gratis te worden bekeken. Door de mogelijkheid om de film gratis online te kijken wordt het minder aantrekkelijk voor filmmakers te investeren in de filmproducties, omdat de kans om het geld terug te verdienen afneemt. Hierdoor wordt de actuele markt belemmerd. Kortom: bij een dergelijke situatie is sprake van een auteursrechtelijke relevante inbreuk welke gefaciliteerd wordt door het platform van de ‘The Pirate Bay’ en is het linken naar illegale content niet toegestaan.

Hyperlinken naar illegale content ‘no go area’
Evident in deze casus is het feit dat de betrokkene die middels een hyperlink naar deze content verwijst, wist dan wel redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat in het onderhavige geval sprake is van illegale content. Op het moment dat de betreffende film nog in de bioscoop draait, mag verondersteld worden dat men weet dat de online geplaatste film van een illegale bron afkomstig is. In dat geval vormt het linken naar deze illegale content een inbreuk. In dit verband zou gekeken kunnen worden naar een vergelijkbaar vraagstuk binnen het strafrecht. Dit kan leiden tot nieuwe inzichten met betrekking tot het oplossen van de geschetste problematiek. Ten aanzien hiervan kan namelijk een vergelijking worden getrokken met het toetsingskader van de delicten opzetheling, als bedoeld in artikel 416, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr.) en schuldheling, als bedoeld in artikel 417 bis, Sr. Ook ten aanzien daarvan gaat het om de vraag of men wist, dan wel redelijkerwijs kon vermoeden dat het gekochte goed van diefstal afkomstig was. Dit toetsingskader leent zich bij uitstek voor de casuïstiek ten aanzien van het linken naar illegale content. Voorts wordt in dit verband ook verwezen naar het wetsvoorstel dat op 28 juli 2010 is ingediend door voormalig minister Hirsch Balin, waarin heling van computergegevens [12] strafbaar wordt gesteld [13]. De wetgever gaat hierin een stap verder en is van mening dat in dergelijke gevallen niet alleen sprake kan zijn van een auteursrechtelijke inbreuk, maar in voorkomende gevallen ook van een strafbaar feit.

Casus 2
Stel dat Carice van Houten een nieuwe hobby heeft en met veel plezier een mindfulness column schrijft in haar eigen tijdschrift ‘Hout van Carice’. Om nog meer faam te verwerven plaatst zij haar columns op haar eigen website, die algemeen voor het publiek toegankelijk is. Iedereen mag haar columns lezen en ‘liken’. Nu maakt Carice gebruik van een handige tool op haar website. Zij uploadt een conceptversie van haar column op de website die alleen raadpleegbaar is op het moment dat men de exacte link daarvan weet. Dit laatste is nog niet geïndexeerd door een zoekmachine als Google. Het is haar intentie niet om de column te delen, maar door de content op deze wijze op het internet te plaatsen maakt zij deze wel toegankelijk voor het internetpubliek. Wanneer een derde een beetje handig is met computers, dan is het achterhalen van een dergelijke link zeer eenvoudig. Mocht een derde dan hyperlinken naar de conceptversie van de column, dan kan dit worden gezien als hyperlinken naar illegale content. De vraag is echter of bij de beoordeling hiervan meegewogen zou moeten worden dat Carice geen gebruik heeft gemaakt van een beschermingsmechanisme om de conceptversie van de column af te schermen van/voor het internetpubliek.

Hyperlinken naar illegale content; van ‘no go area’ naar ‘you’re welcome’
Bovenstaande casus is een voorbeeld van een situatie waarin het subjectieve criterium niet zonder meer op zou gaan. Er is wel sprake van linken naar illegale content, de rechthebbende heeft immers niet beoogd deze te delen, maar er wordt geen inbreuk gemaakt. Een dergelijke situatie deed zich daadwerkelijk voor bij de Miljoenennota van 2012. De miljoenennota was weliswaar verborgen, maar doordat deze op een onbeveiligde site was geplaatst toch voor iedereen toegankelijk [14].

In deze casus heeft de rechthebbende zelf ook een aandeel in het feit dat de betreffende content op illegale wijze openbaar is geworden. In een dergelijke situatie kan geredeneerd worden dat de mate waarin sprake is van een inbreuk, door naar deze illegale content te linken, genuanceerd moet worden. De inbreuk kan dan niet of niet volledig aan de hyperlinker, alsook de bron waarnaar wordt verwezen, toegerekend worden. Immers, de rechthebbende heeft door het niet treffen van beschermingsmaatregelen bijgedragen aan het (voortijdig)openbaar maken van de content. Hierdoor is er door de rechthebbende impliciet toestemming gegeven om de content te raadplegen [15].

Wij hebben hierboven twee casus geschetst waarmee we het onderscheid tussen de omstandigheden kunnen verduidelijken die leiden tot het oordeel of al dan niet sprake is van een inbreuk. In de praktijk zal dit niet in iedere situatie op voorhand duidelijk zijn. Gedacht kan worden aan een situatie waarin de content door de rechthebbende middels een wachtwoord slechts voor een beperkte doelgroep toegankelijk is gemaakt, maar iemand die behoort tot die doelgroep uit onwetendheid naar deze content linkt, waardoor ook anderen erbij kunnen. In dat geval heeft de rechthebbende wel de nodige beschermingsmaatregelen getroffen en is voor een derde die vervolgens ook naar deze content linkt niet duidelijk dat deze uit een niet voor een ieder toegankelijke bron afkomstig is. Of in een dergelijk geval gesproken kan worden van inbreuk is op voorhand lastig te beoordelen. Wij zijn van mening dat in een dergelijke situatie een inbreuk wel zou moeten worden aangenomen. Het feit dat de rechthebbende in dit geval wel voldoende beschermingsmaatregelen heeft genomen, zou in dit geval zwaarder moeten wegen. De rechthebbende kan immers niet worden verweten dat hij onvoldoende heeft gedaan om te voorkomen dat de content uiteindelijk alsnog voor het gehele internetpubliek toegankelijk is gemaakt.

Naast de vraag of er beschermingsmaatregelen zijn getroffen op de website, is het ons inziens ook noodzakelijk om na te gaan welk publiek de auteursrechthebbende voor ogen heeft gehad. Oftewel, is er op grond van het subjectieve criterium sprake van een nieuw publiek? Om deze vraag te kunnen beantwoorden, wordt er een parallel getrokken met de Britt Dekker zaak[16]. Rechtbank Amsterdam oordeelde met het subjectieve criterium en kwam tot de conclusie dat de gemiddelde 230.000 dagelijkse bezoekers van de GeenStijl website moeten worden gezien als een nieuw publiek [17]. Immers, de fotoreportage van Dekker was nog niet gepubliceerd door Playboy. Bovendien heeft Playboy GeenStijl gebeld met het verzoek om de foto’s niet op het internet te plaatsen [18]. Dit laatste zonder resultaat. Het moge duidelijk zijn dat toestemming van Playboy ontbrak. Doordat GeenStijl hyperlinkte naar de foto’s op haar website werd een vrij grote en onbepaalde kring van internetgebruikers bereikt. Hierdoor werd er een ander publiek bereikt dan dat de auteursrechthebbende voor ogen heeft gehad [19].

Het Hof Amsterdam was het oneens met de rechtbank, vernietigde de uitspraak en motiveerde haar oordeel aan de hand van het objectieve criterium [20]. Kennelijk kan er in een dergelijke situatie niet een eenduidig antwoord worden gegeven op de vraag of al dan niet sprake is van een inbreuk. Wij zijn van mening dat het objectieve criterium geen soelaas biedt, omdat dit criterium te weinig rekening houdt met de belangen van de auteur.

Ook in de minder duidelijke gevallen kiezen wij ervoor om het subjectieve criterium toe te passen, omdat er anders afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van een werk van de auteursrechthebbende. Uiteindelijk gaat het erom dat er een gerechtvaardigde balans wordt gevonden tussen de exclusieve rechten van de auteur enerzijds, en de ‘free flow of information’ anderzijds. Het mag dan wel zo zijn dat er op het internet heel veel werk is te vinden zonder toestemming van de auteursrechthebbende [22] en dat de alles-moet-kunnen-ideologie van het internet moet worden gewaarborgd [23], maar in de huidige informatiesamenleving is het ook belangrijk dat de investeerders van de informatieproducten worden aangemoedigd om te blijven investeren en dat de makers van een werk worden beloond voor hun creatieve werk. Geld verdienen en het bevorderen van de cyclische innovatie is de spil van dit proces. Met als resultaat de opbouw van de culturele identiteit.

Conclusie
Uit dit artikel blijkt maar weer hoe moeilijk het Hof van Justitie het heeft in dit soort zaken. Uiteindelijk komt het allemaal op hetzelfde neer: tot een gerechtvaardigde beslissing komen. De weg naar deze uitkomst kan op verschillende manieren worden beargumenteerd.

Aan de ene kant kan het objectieve criterium worden gehanteerd bij de oplossing van het geschil tussen Sanoma en GeenStijl. Vanuit dat perspectief vindt alleen een auteursrechtelijke openbaarmaking plaats op het moment dat de content voor het eerst online wordt geplaatst en dus toegankelijk wordt voor het hele internetpubliek. Er kan namelijk niet van de hyperlinker verwacht worden telkens na te gaan of de content waarnaar gelinkt wordt wel rechtmatig geplaatst is. Dit is niet alleen een enorme opgave voor de gemiddelde internetgebruiker, het gaat ook nog in tegen een van de basisprincipes waar het internet op gebouwd is: free flow of information. Om mogelijke problemen met malafide websites die hier misbruik van willen maken te voorkomen, kan worden gekeken naar de onrechtmatige daad. Deze oplossing is echter niet gereguleerd op Europees niveau en moet dus per lidstaat apart bekeken worden. Daarom is het wenselijk om in dat soort gevallen aansluiting te zoeken bij het auteursrecht: als een bedrijf een bedrijfsmodel hanteert dat gericht is op het maken van winst enkel door het faciliteren van de verspreiding van illegale content, dan kan de rechter aansluiting zoeken bij de subjectieve benadering met als gevolg dat deze actie een auteursrechtelijke openbaarmakingshandeling oplevert. In dat geval weegt het belang van de auteursrechthebbende zwaarder dan de free flow of information.

Aan de andere kant kan de subjectieve benadering worden gehanteerd. Voor deze benadering is doorslaggevend welk publiek de rechthebbende voor ogen had toen hij het werk op internet beschikbaar stelde of een desbetreffende toestemming gaf. Hyperlinks die verwijzen naar illegale content en waarvoor dus geen toestemming is gegeven, leveren in principe volgens deze benadering een inbreuk op het auteursrecht op. Maar ook deze benadering blijkt niet alles zaligmakend te zijn: het moet worden gecorrigeerd in sommige gevallen. De verantwoordelijkheid van de auteursrechthebbende om auteursrechtinbreuken tegen te houden dient mee te worden gewogen. Meegewogen wordt of de auteursrechthebbende beschermingsmaatregelen heeft getroffen. Indien de auteursrechthebbende dit verzuimt, dan kan impliciet ervan uit worden gegaan dat toestemming tot hyperlinken is gegeven.

Kortom, beide partijen streven naar eenzelfde doel: de veroordeling van het onrechtmatig handelen onder de sluier van het auteursrecht. Grote kans is dat het Hof dit ook zal doen. Dit zal betekenen dat de criteria van de oneerlijke mededinging worden ingelezen in de criteria van de secundaire openbaarmaking. Daarmee blijft de harmonisatie van het auteursrecht binnen de Europese Gemeenschap behouden en heeft de rechterlijke macht meer houvast door de uitbreiding van de criteria in moeilijke gevallen.

1 Playboy is een magazine van Sanoma Media Netherlands B.V.
2 HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:841, r.o. 8.
3 Ibid.
4 HvJ EU 13 februari 2014, zaak C-466/12 (Svensson/Retiever), r.o. 27.
5 Ibid.
6 HvJ EU 21 oktober 2014, zaak C-348/13 (BestWater/Michael Mebes e.a.), r.o. 14.
7 Benadering geschreven door Yasar Celebi, Osiris Fecunda & Alex Garrelfs.
8 Rb Utrecht 26 augustus 2009, BREIN/Mininova.
9 Hof Den Haag 15 november 2010, B9 9218, FTD/Eyeworks.
10 D.J.G. Visser & P. de Leeuwe, Links en recht. De stand van zaken met betrekking tot hyperlinks en auteursrecht, Nijmegen: Ars Aequi 2013, p. 451, onder 2.2.
11 Benadering geschreven door Esther van Duin, Talin Ghazarian & Laura Pavias.
12 Onder heling van computergegevens wordt verstaan: niet-openbare gegevens zonder toestemming van de rechthebbende overnemen.
13 http://www.rijksoverheid.nl/nieuws/2010/07/28/heling-van-computergegevens-wordt-strafbaar.html.
14 'Miljoenennota gelekt op internet', https://beveiligingnieuws.nl/nieuws/opmerkelijk/miljoenennota-gelekt-op-internet (geraadpleegd op: 14 mei 2015).
15 D.J.G. Visser, ‘Het ‘embedden’ van een You Tube-filmpje op een Hyves-pagina’, Mediaforum 2010/1, p. 14.
16 Zie voor de feiten van de zaak de inleiding van dit artikel.
17 Rb. Amsterdam 12 september 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX7043, r.o. 4.14.
18 Rb. Amsterdam 12 september 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX7043, r.o. 2.5.
19 Rb. Amsterdam 12 september 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX7043, r.o. 4.14.
20 Hof Amsterdam 19 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4019, r.o. 2.4.4.
21 Artikel 5 lid 2 BC.
22 HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:841, r.o. 6.2.5..
23 P.B. Hugenholtz, ‘Toegang tot de bron: het auteursrecht en het internet’, Ars Aequi juli-augustus 2008, p. 581.

Prezi-presentatie