Auteursrechtdebat: Fucking legaal! Hyperlinks naar openbare websites

[red: De titel verwijst naar het taalgebruik van het Britt Dekker]. De conclusie van A-G Wathelet brengt mij enigszins in een tweestrijd. Het is natuurlijk prettig dat we ongegeneerd hyperlinks mogen plaatsen naar werken waarvan we eigenlijk wel weten dat het waarschijnlijk onrechtmatig is openbaar gemaakt. Tot nu toe werd echter het gebruik van een hyperlink die niemand kent, gebruikt als ‘bescherming’ voor de werken en informatie die via die hyperlink beschikbaar werd gemaakt. Deze conclusie helpt de internetgebruiker, maar belemmert hem tegelijkertijd.

Geen mededeling aan het publiek
Kort gezegd is de vraag of het publiceren en delen van een hyperlink, een mededeling aan het publiek is. Een verrassend antwoord van de A-G is het niet geworden. Na Svensson weten we immers dat een link weliswaar een mededeling is, maar niet aan een (nieuw) publiek. Van een nieuw publiek is slechts sprake wanneer er een publiek bereikt wordt dat niet in aanmerking werd genomen toen de oorspronkelijke mededeling aan het publiek gedaan werd. Het Hof heeft in Svensson bepaalt dat dit publiek, ten aanzien van openbare websites, het gehele internetpubliek is en dat die groep slechts kleiner is wanneer de toegang tot de website beperkt is. Werken die op een vrij toegankelijke plaats op het internet staan, worden dus niet aan een nieuw publiek beschikbaar gesteld, door het gebruik van een link.

Voorwaarden
Er is alleen dan geen sprake van een mededeling aan het publiek volgens A-G Wathelet als er aan een aantal voorwaarden is voldaan:
-    Het werk moest al vrij toegankelijk zijn voor internetgebruikers. Er mag met de hyperlink geen technische voorziening omzeild worden.
-    De hyperlink mag geen ‘onontbeerlijke interventie’ zijn. Ook zonder de hyperlink moet het werk toegankelijk zijn voor het internetpubliek. De interventie mag de kring van personen die al toegang hadden niet oprekken.

Technische voorziening
Artikel 6 van richtlijn 2001/29 verbiedt het omzeilen van doeltreffende technische voorzieningen. Deze technische voorzieningen zijn technologie, inrichtingen of onderdelen die handelingen voorkomen of beperken die niet zijn toegestaan. Ze zijn doeltreffend wanneer ze het gebruik van beschermd materiaal controleren door controle op de toegang of een beschermingsprocedé zoals encryptie, versluiering of een andere transformatie van het materiaal of een kopieerbeveiliging. Maar wat betekent dat precies? Ik zou zeggen dat content die ergens op het internet staat, bijvoorbeeld in een Dropbox map, niet toegankelijk is. Ook niet als ik voor de toegang daartoe een link heb aangemaakt die ik met een beperkt aantal mensen deel. Is dat geen versluiering? Die map is tenslotte alleen toegankelijk voor mensen die die specifieke link kennen. Voor het overige is het onvindbaar. Als we de conclusie van de A-G volgen, zou ook die map met documenten openbaar zijn. Het is misschien lastig te vinden, maar het is te vinden.

Hyperlink maakt het werk beter vindbaar
Die onontbeerlijke interventie. Daar moeten we het even over hebben. De foto’s op Filefactory.com en Imageshack.us zouden lastig te vinden zijn geweest. Google was hier niet de ‘best friend’ van de persoon die de link met GeenStijl deelde. Of de locatie van de werken lastig te vinden zijn of niet, doet er volgens de A-G niet toe. Of de hyperlink het makkelijker maakt om de werken te vinden, bijvoorbeeld omdat het een directe link betreft, waardoor een groter aantal personen, een grote publiek zo je wilt, het werk kan bereiken, is volgens de A-G ook niet relevant. ‘Openbaar is openbaar’, lijkt hij te willen zeggen. Een link is daarom geen onontbeerlijke interventie. Een sympathiek idee, met grote gevolgen.

Gemiddelde internetgebruiker weet niet of een werk rechtmatig openbaar is gemaakt
Waar ik de A-G wel in kan volgen is dat de gemiddelde internetgebruiker niet weet of de rechthebbende toestemming heeft gegeven voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek. Soms zal uiteraard overduidelijk zijn dat dit niet het geval is, maar om te voorkomen dat internetgebruikers geen links meer durven te delen omdat ze niet zeker weten of het werk rechtmatig openbaar is gemaakt, lijkt me dit uitganspunt correct. Een beperktere uitleg zou inderdaad de werking van het internet aanmerkelijk belemmeren.

Wat bereikbaar is, is openbaar
Ik heb meer moeite met het idee dat alles wat via een link bereikbaar is, openbaar zou zijn. Denk bijvoorbeeld aan de miljoenennota of de kersttoespraak die enkele jaren geleden ‘lekten’. Die stonden op een website met een link die voor mensen nog niet bekend was. Door eenvoudigweg in de URL naar de documenten van het jaar daarvoor de datum te wijzigen, konden de nieuwe documenten bekeken worden. Er was strikt genomen geen technische voorziening die de documenten beschermde. De documenten waren alleen ‘lastig te vinden’, omdat de link zelf nog niet openbaar was gemaakt. De URL moest ‘geraden’ worden, maar alles wat daar te vinden was, was vrij toegankelijk.
De links die gestuurd worden om een wachtwoord te kunnen resetten, verwijzen dus ook naar een openbare pagina, waar wellicht ook overige informatie van een profiel van een persoon te vinden zijn. Die links zouden we dus moeten aanmerken als een datalek, ondanks dat door het gebruik van hash codes, die pagina wel erg lastig te bereiken is. Wat te denken van YouTube filmpjes die ‘privé’ gedeeld worden. De auteursrechthebbende heeft het filmpje niet met alle internetgebruikers willen delen. De link wordt alleen verstrekt aan personen die het wel mogen zien. Het filmpje is niet eenvoudig te vinden. Als er naar dat filmpje gezocht wordt, krijgt de zoeker de mededeling dat het filmpje privé is. Maar iemand die de juiste link in handen heeft gekregen, mag deze dus met GeenStijl delen, waardoor, naar mijn idee, een veel groter publiek wordt bereikt.

Inmenging in de werking van het internet
Tot nu toe was er op het internet toch de (ongeschreven) regel dat niet alles dat zonder wachtwoord op internet stond openbaar was. We willen immers het gebruik van internet en bijvoorbeeld bijbehorende accounts makkelijk maken voor de internetgebruikers. Er zitten daarom vaak al verificatiecodes of ‘wachtwoorden’ als hash codes verstopt in links. Dat maakt het gebruik van internet laagdrempeliger. De conclusie van de A-G is kennelijk, dat ook deze links, die erg persoonlijk van aard zijn, door derden gedeeld zouden mogen worden, als alleen die link nodig is om toegang te krijgen tot de werken, materialen en informatie die via die link te bereiken is. We moeten dus een stap terug doen en alles dat we niet aan alle internetgebruikers beschikbaar willen stellen, beschermen door een extra beveiligingsstap toe te voegen, zoals een wachtwoord.  Deze conclusie is dus niet alleen maar goed nieuws voor de werking van het internet en schiet wellicht zijn doel voorbij.