Auteursrechtdebat: Bestwater - Het ingebakken nieuw publiek en de specifieke technische werkwijze

Door Theo Stockmann, LinkedIn-profiel. Thema: hyperlinken & embedden. De conclusies van menig jurist naar aanleiding van de BestWater-uitspraak waren betrekkelijk eensgezind. Embedden naar illegale content zou op grond van deze uitspraak toegestaan zijn.

Het ingebakken ‘nieuw publiek’ Paul Geerts signaleert mijns inziens met sterke argumenten dat wij zeer voorzichtig moeten zijn met het innemen van dit standpunt en zorgt met dit tegenwicht dat de discussie weer op scherp wordt gezet [P.G.F.A. Geerts, ‘BestWater: Geen uitspraak over toegestaan embedden naar illegale content’, IEF 14371.].

Het HvJEU geeft aan dat er bij het BestWater-feitencomplex sprake dient te zijn van een nieuw publiek, wil men kunnen spreken van een ‘mededeling aan het publiek’ [HvJEU 21 oktober 2014, zaak C‑348/13, IEF 14315 (BestWater), r.o. 15]. Geerts geeft in zijn bijdrage terecht aan dat, indien het Bundesgerichtshof (BGH) in de prejudiciële vraag reeds aangeeft dat er geen sprake is van een nieuw publiek, het HvJEU logischerwijs tot de conclusie dient te komen dat er geen sprake is van een mededeling aan het publiek. Daarmee is dan de kous af en dan maakt het niet meer uit of het materiaal al dan niet illegaal op YouTube terecht is gekomen. Wij kunnen dus op grond van BestWater niet concluderen dat embedden naar illegale content toegestaan is.

Naast het bovenstaande zijn er nog een aantal argumenten aan te dragen waaruit op te maken valt dat het HvJEU niet iets heeft willen zeggen over het embedden van illegale content. Zo is het namelijk niet feitelijk vast komen te staan dat er sprake is van illegale content maar is dit louter als stelling van de eisende partij naar voren gekomen.

Verder geeft het HvJEU in de BestWater-uitspraak – met verwijzing naar art. 99 van het Reglement van Orde – aan dat indien het antwoord op een prejudiciële vraag duidelijk uit de rechtspraak kan worden afgeleid men (kort gezegd) een beslissing kan nemen in de vorm van een beschikking, met daarbij verwijzing naar de relevante jurisprudentie [HvJEU IEF 14315 (BestWater), r.o. 12]. In de BestWater-beschikking wordt het Svensson-arrest als doorslaggevend arrest aangehaald [HvJEU IEF 14315 (BestWater), r.o. 17]. Met zekerheid kunnen we zeggen dat het Svensson-arrest ziet op content die met toestemming van de auteursrechthebbende is geplaatst. Het zou – naar ik meen – een veel te grote (ongemotiveerde) stap zijn voor het HvJEU om aan te nemen dat die conclusies dan ook zouden gelden voor content die zonder toestemming van de auteursrechthebbende op YouTube is geplaatst. Mijns inziens zou het HvJEU, indien het een uitspraak over illegale content zou willen doen, de zaak niet via de art. 99-beschikking afdoen.

De ingebakken ‘specifieke technische werkwijze’
 Maar niet alleen het nieuwe publiek is al gegeven door het BGH. Het BGH geeft namelijk ook aan dat de mededeling ‘nicht nach einem spezifischen technischen Verfahren erfolgt, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet.’ Er is dus tevens in de prejudiciële vraag verwerkt dat er geen sprake is van een ‘specifieke technische werkwijze die verschilt van de werkwijze van de oorspronkelijke mededeling.’

De ‘specifieke technische werkwijze’ kennen wij al uit de jurisprudentie van het HvJEU, namelijk uit het TVCatchup-arrest [HvJEU 7 maart 2013, zaak C-607/11; IEF 12409, IER 2013/26 m.nt. J. Seignette (TVCatchup)]. Op grond van dit arrest leerde het HvJEU ons dat indien er sprake is van een ‘specifieke technische werkwijze die verschilt van de werkwijze voor de oorspronkelijke mededeling’ de eis van het nieuwe publiek komt te vervallen. In het TVCatchup-arrest werd de mededeling door TVCatchup, namelijk het verspreiden van werken via een internetstream, als een specifieke technische werkwijze aangemerkt die verschilt van de oorspronkelijke mededeling, namelijk de verspreiding van de werken via satelliet- en zendmastsignalen. Hierdoor hoeft er geen sprake te zijn van een nieuw publiek.

Wanneer, anders dan bij het TVCatchup-feitencomplex, is er nou sprake van een dergelijke ‘specifieke technische werkwijze’? Uit de literatuur en jurisprudentie zijn daarvoor tot op heden geen (althans erg weinig) aanknopingspunten te vinden. Dat het BGH in de prejudiciële vraag uit de BestWater-zaak spreekt over de specifieke technische werkwijze wil in ieder geval zeggen dat het mogelijk is dat een dergelijk criterium ook bij de hyperlinks aan de orde zou kunnen zijn.

In de BestWater-zaak bestaat de oorspronkelijke mededeling uit het plaatsen van een video op Youtube. Het BGH lijkt vervolgens – volgens mij terecht – aan te nemen dat het embedden van dergelijke video valt te kwalificeren als dezelfde soort technische werkwijze.

Maar hoe zit het bij het volgende voorbeeld?
- Handeling 1 (de oorspronkelijke mededeling): Er verschijnen een aantal beschermde werken in een papieren tijdschrift, bijvoorbeeld in de vorm van een fotoreportage.
- Handeling 2: Het inscannen van deze fotoreportage en het toegankelijk maken op het Internet, zonder toestemming van de auteursrechthebbende.
Hierbij is sprake van een mededeling aan het publiek. Er is immers sprake van een nieuw publiek. Maar wellicht is er hier óók sprake van een andere specifieke technische werkwijze. Het vertonen van de werken via het Internet geschiedt op een totaal andere manier dan de oorspronkelijke mededeling. De oorspronkelijke mededeling bestaat namelijk uit het tonen van de werken in een papieren tijdschrift. Wellicht is er hier dus reeds inbreuk zonder het beoordelen van het publiekscriterium.
- Handeling 3: Een embedded-link naar de werken (zoals die op Internet zijn verschenen door handeling 2).
Ook hier is er wellicht sprake van een andere specifieke technische werkwijze dan bij handeling 1 het geval is. Hier dient men de vergelijking te maken met handeling 1, aangezien dat de oorspronkelijke mededeling is. Ook in dit geval zou er sprake zijn van inbreuk zonder de beoordeling van het publiekscriterium.

Wij wachten af.

Theo Stockmann