Conclusie A-G over ambtshalve onderzoek van het toepasselijke nationaal recht

Conclusie A-G HvJ EU 28 november 2013, zaak C-530/12P (BHIM / National Lottery Commission) - dossier
Merkenrecht. Auteursrecht. Hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht [IEF 11779 onder C], waarbij het Gerecht heeft vernietigd beslissing van het BHIM houdende verwerping van het beroep tegen de beslissing van de nietigheidsafdeling tot toewijzing van de door Mediatek Italia en Giuseppe De Grégorio ingestelde vordering tot nietigverklaring. Gemeenschapsbeeldmerk dat hand met twee gekruiste vingers en lachend gezicht weergeeft. Artikel 53, lid 2, sub c, van verordening (EG) nr. 207/2009. Bestaan van door nationaal recht beschermd ouder auteursrecht. Bewijslast. Toepassing van nationaal recht door BHIM. Conclusie tot vernietiging.

In de rechtspraak is duidelijk erkend dat dit recht om kennis te nemen van de elementen die de rechter ambtshalve in aanmerking wil nemen niet alleen bestaat wanneer de rechter zijn uitspraak baseert op feiten en documenten waarvan de partijen geen kennis hebben kunnen nemen, maar ook wanneer hij in zijn uitspraak een rechtsmiddel ambtshalve in aanmerking wil nemen.

Er dient te worden onderzocht of in casu de partijen in de loop van de procedure al dan niet de mogelijkheid hebben gekregen om hun opmerkingen te maken over de door het Gerecht ambtshalve opgeworpen elementen. Uit lezing van het bestreden arrest blijkt duidelijk dat de inhoud van het arrest in de redenering van het Gerecht een doorslaggevende rol heeft gespeeld en dat de oplossing anders zou zijn geweest indien het Gerecht geen rekening had gehouden met het ontbreken van de gelegenheid om opmerkingen te maken over het arrest van 14 juni 2007. .

85.      Uiteindelijk kunnen uit de bewoordingen en de opzet van de toepasselijke wetgeving alsmede uit de uitlegging ervan door het Hof twee belangrijke besluiten worden getrokken: een eerste betreffende de positie van het nationaal recht en een tweede betreffende het ambt van de Unierechter.

86.      In de eerste plaats kan het nationaal recht, dat weliswaar moet worden gesteld en bewezen door de partij die nietigverklaring vordert, niet worden aangemerkt als een feit zonder meer. De verwijzing naar het nationaal recht in verordening nr. 207/2009 verleent aan dat recht juridische waarde, waardoor het als het ware wordt opgenomen in het geheel van wettelijke handelingen van de Unie en onderworpen wordt aan het volledige wettigheidstoezicht van het Gerecht.

87.      In de tweede plaats zijn het ambt van de bevoegde instanties van het BHIM en het ambt van de Unierechter, wanneer zij met de toepassing van het nationaal recht te maken hebben, niet onderworpen aan een neutraliteitsbeginsel waardoor hun rol louter passief zou blijven en het hun verboden zou zijn de inhoud van het recht waarop een beroep wordt gedaan, in welke mate ook te onderzoeken.

88.      In het licht van deze twee besluiten dient te worden beoordeeld of het Gerecht ambtshalve het toepasselijke nationaal recht dient te onderzoeken.

iv)    Ambtshalve onderzoek van het toepasselijke nationaal recht
89.      Mijns inziens veronderstelt de uitoefening van de volledige wettigheidscontrole die het Gerecht moet verrichten, dat het Gerecht het geding kan beslechten in overeenstemming met het nationale positief recht en daartoe, desnoods ambtshalve, kan nagaan wat de inhoud, de toepassingsvoorwaarden en de draagwijdte zijn van de regels van nationaal recht waarop de partijen ter onderbouwing van hun betoog een beroep doen.

90.      Drie argumenten pleiten voor deze oplossing.

91.      Het eerste argument is ontleend aan de nuttige werking van verordening nr. 207/2009. De met deze verordening nagestreefde doelstelling van bescherming van het gemeenschapsmerk lijkt mij gevaar te lopen indien een merk nietig kan worden verklaard op grond van een nationaalrechtelijk beschermd ouder recht zonder dat de bevoegde instanties van het BHIM noch het Gerecht kunnen nagaan welke oplossing volgens het nationaal positief recht moet worden gegeven aan de zaak die bij hen aanhangig is gemaakt. Een onjuiste beoordeling van dat recht zou ontegenzeggelijk ertoe kunnen leiden dat ten onrechte het bestaan van een ouder recht wordt erkend en een vordering tot nietigverklaring wordt toegewezen.

 

92.      Het tweede argument houdt verband met de vereisten van het beginsel van daadwerkelijke rechterlijke bescherming. De bevoegdheid om ambtshalve na te gaan of is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de regel van nationaal recht, lijkt mij ook voort te vloeien uit het vereiste dat elke beslissing van de bevoegde instanties van het BHIM waarbij de houder van het gemeenschapsmerk zijn recht wordt ontnomen, kan worden onderworpen aan rechterlijk toezicht dat de daadwerkelijke bescherming van dat recht moet verzekeren. Het rechterlijke toezicht wordt echter een dode letter wanneer de Unierechter zich zou moeten beperken tot de door de verzoeker overgelegde documenten, op het gevaar af van onjuiste toepassing of uitlegging van de toepasselijke regels.

 

93.      Het derde argument is ontleend aan de rol die de bevoegde instanties van het BHIM vervullen in geschillen inzake gemeenschapsmerken. Voor deze instanties is helemaal geen zuiver administratieve rol weggelegd, maar zij oefenen als het ware een rechtsprekende functie uit, die vergelijkbaar is met die van de nationale rechters die in een inbreukprocedure over een reconventionele vordering uitspraak doen. Bovendien krijgt hun uitspraak op grond van artikel 100, lid 2, van verordening nr. 207/2009 gezag van gewijsde. Bijgevolg lijkt het mij niet logisch dat de omvang van het toezicht op de toepassing en uitlegging van het nationaal recht aanzienlijk verschilt naargelang de vordering tot nietigverklaring ten principale bij het BHIM dan wel reconventioneel bij de nationale rechter is ingesteld.

 

94.      Benadrukt zij dat de bevoegdheid om ambtshalve inlichtingen over het relevante nationaal recht in te winnen geenszins ertoe strekt een eventueel verzuim op te vangen van de verzoeker bij de bewijsvoering van de inhoud van het nationaal recht, waarvan de bewijslast op hem rust. Integendeel, het gaat erom de Unierechter in staat te stellen na te gaan of het gestelde en tot bewijs aangevoerde nationaal recht relevant is. Wanneer een ernstig onderzoek zou worden verboden, zou dit uiteindelijk erop neerkomen dat de bevoegde instanties van het BHIM verworden tot gewone kamers voor inschrijving van het nationaal recht dat de verzoeker heeft aangedragen.

 

103. Gelet op een en ander dient het eerste middel van het BHIM mijns inziens te worden afgewezen.

 

113. In de rechtspraak is duidelijk erkend dat dit recht niet alleen bestaat wanneer de rechter zijn uitspraak baseert op feiten en documenten waarvan de partijen geen kennis hebben kunnen nemen(47), maar ook wanneer hij in zijn uitspraak een rechtsmiddel ambtshalve in aanmerking wil nemen(48).

 

115. Bijgevolg dient te worden onderzocht of in casu de partijen in de loop van de procedure al dan niet de mogelijkheid hebben gekregen om hun opmerkingen te maken over de door het Gerecht ambtshalve opgeworpen elementen.

 

117. Uit de lezing van de punten 32, 35, 36, 39 en 40 van het bestreden arrest blijkt duidelijk dat de inhoud van het arrest van 14 juni 2007 in de redenering van het Gerecht een doorslaggevende rol heeft gespeeld en dat de oplossing anders zou zijn geweest indien het Gerecht daarmee geen rekening had gehouden. Het is omdat het Gerecht heeft vastgesteld dat de kamer van beroep geen rekening had gehouden met deze rechtspraak, volgens welke het tegenbewijs van de echtheid van de poststempel kan worden bewezen zonder dat een procedure van betichting van valsheid behoeft te worden ingesteld, dat het heeft geoordeeld dat de kamer van beroep meer belang had kunnen hechten aan de door NLC gestelde anomalieën en dat de litigieuze beslissing derhalve moest worden vernietigd.

 

 

119. Ik ben dus van mening dat het tweede middel in hogere voorziening gegrond moet worden verklaard.