DOSSIERS
Alle dossiers

Hyperlinken & embedden  

IEF 14369

Auteursrechtdebat: Embedden van (illegale) content is toegestaan: ongewenst & onverstandig

Door Charlotte Meindersma, Charlotte's Law & Fine Prints. Een reactie op het overzicht bij hyperlinken & embedden IEF 14362. Met Bestwater bevestigt het HvJ EU simpelweg het Svensson-arrest. Embedden is toegestaan. Ook wanneer de embedded content onrechtmatig is openbaar gemaakt. Deze uitspraken leveren mijns inziens drie problemen op.

Allereerst heeft de maker, die zijn werk niet zelf, op een eenvoudig toegankelijke plaats, online heeft openbaar gemaakt, niet het (gehele) internetpubliek voor ogen gehad. Daardoor is er bij embedden wel sprake van een nieuw publiek. Voor de gebruikers, de embedders, weliswaar prettig, omdat voor hen lastig te achterhalen kan zijn of een werk al dan niet rechtmatig openbaar is gemaakt. Voor de makers is dit echter slecht nieuws, omdat door het legale embedden het werk ongevraagd veel verspreid kan worden, waardoor de ‘inbreuk’ (al is daar juridisch technisch misschien geen sprake meer van, voor de maker zal dat wel zo voelen) groter wordt. De schade is groter.

Ten tweede zorgt embedden ervoor dat de naam van de maker en de oorspronkelijke bron niet per definitie zichtbaar zijn voor internetgebruikers die de website met embedded content bezoeken. Een naam staat tenslotte niet altijd op of in het werk. Dat is de maker ook niet verplicht. Een naam die slechts bij het werk staat, zal niet meegenomen worden bij het embedden. Ook de bron is niet altijd duidelijk, omdat er niet per definitie doorgeklikt kan worden naar de bronsite, waardoor meer dan gemiddelde technische kennis nodig is om de bronsite te achterhalen.

Als laatste kan de maker op financiële achterstand komen te staan, wanneer de maker het werk zelf op een eigen website openbaar gemaakt heeft. Hoe vaker de (embedded) content bekeken wordt, hoe meer hostingcapaciteit dit kost. Stel dat content viral gaat, bijvoorbeeld omdat het door een aantal populaire websites als front.nl en GeenStijl wordt geëmbed, kost dit hostingcapaciteit waar de maker voor zal moeten betalen. Daarnaast kan het zijn dat de maker op diens eigen website advertentie-inkomsten misloopt, omdat bezoekers immers de content al via andere websites kunnen bekijken. Daarnaast kunnen de websites die de content embedden juist wel advertentie-inkomsten genereren door de populaire content te embedden. Ze maken geen kosten, maar verdienen wel met de embedded content. Ten koste van de maker.

IEF 14364

Auteursrechtdebat: Linken naar illegale content is niet toegestaan

Door Joost Becker en Mark Jansen, Dirkzwager. Thema: Hyperlinken & embedden. Een reactie op het overzicht bij hyperlinken & embedden [IEF  14362]. Een schot uit de heup. Anemaet schrijft: ‘Het promotiefilmpje was echter zonder toestemming van de auteur op YouTube geplaatst.’ Dat is maar de vraag. Dat wordt louter als stelling van de eisende partij gepresenteerd in de uitspraak (r.o. 4 in fine) en niet als feit. Bovendien gaat de BestWater-beschikking, r.o. 16 e.v., er verder vanuit dat er telkens toestemming moet zijn (‘mit Erlaubnis’), wil het ons inziens om een ‘vrij toegankelijk’ werk gaan. Dat blijkt volgens ons ook uit de door Anemaet aangehaalde r.o. 18. 

In onze optiek geldt: is er geen toestemming voor plaatsing van de eerdere openbaarmaking van het werk geweest, dan heeft de oorspronkelijk rechthebbende ook niet het werk aan het hele internetpubliek openbaar willen maken en aan dat hele publiek gedacht. Indien dat juist is, dan is het ook niet zo dat een verwijzing naar illegale content mag. Mocht het Hof ooit zo ver gaan te oordelen dat linken naar illegale content geen (nieuwe) openbaarmaking is, dan wordt niet alleen het openbaarmakingsrecht op internet nog verder worden uitgehold, maar kan de rechthebbende ons inziens ook op grond van het verveelvoudigingsrecht niets beginnen tegen het gebruik van de framing techniek. In r.o. 18 uit de BestWater-beschikking is immers uitgemaakt:

“Zwar kann diese Technik, wie das vorlegende Gericht feststellt, verwendet werden, um ein Werk der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, ohne es kopieren zu müssen und damit dem Anwendungsbereich der Vorschriften über das Vervielfältigungsrecht zu unterfallen.”

Er blijven dan alleen actiemogelijkheden over tegen degene die het materiaal zonder toestemming van de rechthebbende op internet geplaatst heeft. Met andere woorden: linken en framen mag, zonder toestemming uploaden mag niet.

IEF 14362

Auteursrechtdebat: Overzicht 'Hyperlinken & embedden'

Door Lotte Anemaet, VU Amsterdam/hoofdredacteur Auteursrechtdebat. Thema: Hyperlinken & embedden. Wanneer is linken toegestaan? De Svensson-uitspraak , die ging over het plaatsen van hyperlinks naar legaal materiaal dat vrij toegankelijk op internet te raadplegen was, gaf slechts deels een antwoord op deze vraag. Linken was in casu toegestaan. Maar deze zaak ging over een vrij onschuldig geval: namelijk het plaatsen van een hyperlink naar materiaal dat met toestemming van de auteur op internet was gezet. Wel overwoog het Hof van Justitie dat dit oordeel niet op losse schroeven zou worden gezet, indien het een embedded link betrof. Dit is nog eens bevestigd in de BestWater-beschikking [IEF 14315]. Het publiek zou namelijk hetzelfde zijn. Indien echter beperkingsmaatregelen zouden zijn omzeild, dan zou dit een nieuw publiek kunnen opleveren. Ook is de uitkomst anders als er sprake is van een andere technische werkwijze.

De Svensson-uitspraak zorgde echter nog voor vele discussies, zo ook op Auteursrechtdebat. Onduidelijk was bijvoorbeeld of linken naar illegale content bijvoorbeeld ook mocht. De BestWater-zaak lijkt deze vraag nu bevestigend te beantwoorden. In deze zaak hadden de gedaagden een promotiefilmpje van de concurrent dat vrij toegankelijk op YouTube was te bekijken, op hun eigen website gezet middels een embedded link, waardoor de indruk ontstond dat dit filmpje de gedaagden toebehoorde. Het promotiefilmpje was echter zonder toestemming van de auteur op YouTube geplaatst. Het lijkt erop dat het is toegestaan om een embedded link te plaatsen naar illegaal materiaal en dus ongeacht of de auteur toestemming heeft gegeven. Maar geheel duidelijk is dit niet:

“Denn sofern und soweit dieses Werk auf der Website, auf die der Internetlink verweist, frei zugänglich ist, ist davon auszugehen, dass die Inhaber des Urheberrechts, als sie diese Wiedergabe erlaubt haben, an alle Internetnutzer als Publikum gedacht haben.” (para. 18).

Hier lijkt het Hof te verwijzen naar een meer subjectief vereiste: welk publiek had de auteur voor ogen? In casu heeft de auteursrechthebbende echter dit internetpubliek niet voor ogen gehad, aangezien hij het werk geheel niet op internet heeft geplaatst en ook geen toestemming voor plaatsing heeft gegeven. Uit de feiten blijkt evenwel dat het Hof wist dat het een verwijzing naar illegale content betrof. De uitspraak lijkt daarom eerder uit te gaan van een meer objectieve benadering. Indien een werk vrij toegankelijk te vinden is op internet, dan levert een verwijzing daarnaar geen nieuw publiek op: het publiek van YouTube is hetzelfde als het publiek van de website van de gedaagde. Een andere open vraag is: hoe toegankelijk en vindbaar dient het materiaal te zijn? Vergelijk bijvoorbeeld de slecht vindbare naaktfoto’s van Britt Dekker waarover de Nederlandse rechter moest beoordelen. Een uitspraak van de Hoge Raad wordt nog verwacht. En wat betekent de uitkomst van dit juridische debat voor gebruikers, auteursrechthebbenden of bijvoorbeeld zoekmachines als Google? Kortom: nog genoeg stof tot discussie!

Stellingen
Stelling 1: Embedden en linken leveren nooit auteursrechtinbreuk op.
Stelling 2: Linken naar illegaal aanbod is altijd toegestaan.
Stelling 3: Er is maar één internetpubliek. Via een hyperlink kan dus nooit een nieuw of ruimer publiek worden bereikt.
Stelling 4: De Svensson-uitspraak heeft weinig financiële consequenties voor de individuele maker en de creatieve industrie.
Stelling 5: zelf in te vullen…

Laten we eens kijken hoe de meningen tot Svensson waren verdeeld (samengevat door hoofdredacteur): Wie heeft er gelijk? Een peiling…

- Hans Bousie: linken naar illegale content mag niet
- Arno Lodder: linken naar illegale content mag wel
- Charlie Engels: linken naar illegale content mag niet
- Gijsbert Brunt: linken mag niet als de content zo goed als onvindbaar is
- Elze ‘t Hart: linken mag niet als de content slecht vindbaar is of misleidend is
- Mark Buijnsters: linken naar illegale content mag soms
- Charlotte Meindersma: embedden is slecht voor positie van de maker
- Theo Stockmann: linken naar illegale content mag niet
- Joost Becker en Mark Jansen: linken naar illegale content mag niet; uitspraak leidt mogelijk tot uitholling begrip “mededeling aan het publiek”
- Bjorn Schipper: linken naar illegale content mag niet; uitspraak heeft mogelijk slechte gevolgen voor online ecosysteem.
- Margot Verbaan: linken naar content mag, ook als deze content lastig vindbaar is voor de gemiddelde gebruiker.
- Dennis Scheffers: linken naar illegale content mag wel

Hans Bousie
Er mag worden gehyperlinkt als er voldaan is aan de volgende voorwaarden: (1) De oorspronkelijke openbaarmaking moet er een met toestemming van de auteursrechthebbende zijn geweest (dus linken naar illegale bron is niet toegestaan). (2) Er mag via de hyperlink geen bescherming worden omzeild (dus je kunt hyperlinken voorkomen door content bijvoorbeeld achter een betaalmuur te plaatsen). (3) Het wordt niet anders als je de indruk wekt dat je de content zelf openbaar maakt (dus embedden is ook toegestaan, zolang maar aan voorwaarde 1 en 2 wordt voldaan).

Arno Lodder
Voorafgaande toestemming is nooit nodig, auteursrechtelijk relevant kan het plaatsen van een dergelijke link niet zijn. Wel kan de auteursrechthebbende verzoeken niet langer te linken. In dat geval kan de link mogelijk bij niet handelen onrechtmatig worden. Ook dan zou ik het niet als auteursrechtelijke inbreuk zien. De informatie staat immers al elders op het internet en daar wordt hij, in dit geval onrechtmatig, openbaar gemaakt voor de hele wereld. Daar verandert de link ook in dat geval niks aan.

 

Charlie Engels
Een nieuw publiek wordt bereikt indien gelinkt wordt naar een site die niet vrij toegankelijk is. In deze situatie bestaat het publiek van de ‘bronsite’ (in de visie van het Hof) immers niet uit het gehele internetpubliek, maar is dat beperkt tot de ‘abonnees’ van de betreffende site. Ook wordt een nieuw publiek bereikt wanneer wordt gelinkt naar content op een site die zonder toestemming van de rechthebbenden is geplaatst. In die situatie is immers geen sprake van een licentie, en kan er dus ook niet sprake zijn van een publiek waar de rechthebbenden rekening mee hebben gehouden. Wanneer rechthebbenden bij het verlenen van een licentie aan een site expliciet duidelijk maken dat zij slechts bereid zijn toestemming te verlenen voor het aanbieden van hun werken voor zover dat enkel geschiedt via de site waaraan de licentie wordt verleend – en dus niet via sites van derden met behulp van (embedded) links – zal een rechter (naar mijn idee) moeilijk kunnen blijven volhouden dat de betreffende rechthebbenden ook ‘rekening hebben gehouden’ met het publiek van de sites waarop de content embedded wordt weergegeven.

Gijsbert Brunt
Indien een werk wordt beschikbaar gesteld, maar dat eigenlijk onvindbaar en onbenaderbaar is, dan is de partij die een hyperlink aanbiedt en die daardoor het werk werkelijk beschikbaar en opvraagbaar maakt, degene die openbaar maakt. Eerst was er geen publiek, maar door de interventie van de hyperlinker, is er pas een publiek. Publiek is een voorwaarde voor een openbaarmaking. De rechtbank Amsterdam had het in de GeenStijl-zaak [IEF 11743] daarom bij het rechte eind.

Elze ’t Hart
Als content vrij toegankelijk op een website wordt gezet, dan is het linken hiernaar in beginsel geen mededeling aan een nieuw publiek. Het feit dat bij de internetgebruikers die op de link klikken de indruk wordt gewekt dat het werk wordt getoond op de website, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website, maakt helemaal niet uit. Er zijn echter mijns inziens omstandigheden waarbij linken naar vrij toegankelijke websites op het internet wel een zelfstandige openbaarmaking kunnen zijn. De GeenStijl-zaak [IEF 13254] is daarvan een goed voorbeeld. In die zaak waren de Playboy foto’s van Britt Dekker weliswaar niet beveiligd op internet gezet, maar ze waren wel onvindbaar voor de gemiddelde internetgebruiker. Door dit publiek kon dus geen kennis worden genomen van de foto’s, anders dan via de link van GeenStijl.

Mark Buijnsters
Of het achterliggend materiaal nu illegaal is of niet, de interventie door de ‘hyperlinker’ en het publiek is hetzelfde. In beide situaties geldt dat er wordt verwezen naar content die al bekend was. Een verschil kan wel ontstaan als met het linken naar de illegale informatie een aanvullend publiek wordt bediend. Het aanbieden van een verwijzende hyperlink – ook naar illegaal materiaal – is niet per definitie een mededeling aan een nieuw publiek. Een andere conclusie zou onwenselijk zijn voor de praktijk, indien rekening zou moeten worden gehouden of de bron waarnaar wordt verwezen, rechtmatig is.

Charlotte Meindersma
Door het embedden van content toe te staan, wordt het auteursrecht omgedraaid. Het beschermt de maker niet meer, maar de gebruiker. De gebruiker verkrijgt alle vrijheid om werken te gebruiken en te delen. Gratis. De gebruiker mag er zelfs aan verdienen. De maker wordt zo gedwongen zijn werk maar niet meer openbaar te maken of lastiger toegankelijk te maken. De maker wordt beperkt in zijn vrijheid zijn werk te exploiteren. Bovendien kan de individuele maker niet eens opboksen tegen gebruikers met een businessmodel waarbij ze gebruikmaken van werken van meerdere makers. Gebruikers kunnen dus ten koste van makers embedden. Terwijl gebruikers gratis mogen embedden én daarmee geld kunnen verdienen, zullen makers hierdoor mogelijk inkomsten verliezen én hogere (hosting)kosten maken.

Theo Stockmann
De toepasbaarheid van het criterium van nieuw publiek is twijfelachtig in situaties waarin wordt gelinkt naar illegaal materiaal. Dit criterium is immers ontwikkeld in zaken waarin sprake was van een eerdere rechtmatige openbaarmaking. Daarnaast is er wellicht sprake van een specifieke technische werkwijze die verschilt van de werkwijze van de oorspronkelijke mededeling. Dan is er geen nieuw publiek nodig. Verder kan het linken naar onrechtmatig materiaal inbreuk opleveren, omdat de auteursrechthebbende geen rekening heeft gehouden met dit internetpubliek toen hij toestemming gaf voor de mededeling aan het oorspronkelijke publiek. Nu een hyperlink een relevante beschikbaarstellingshandeling oplevert en mogelijkerwijs geen nieuw publiek nodig is indien verwezen wordt naar illegale content, hebben rechthebbenden met Svensson een machtig wapen in de hand.

Joost Becker & Mark Jansen
De stelling ‘Embedden en linken leveren nooit auteursrechtinbreuk op’ is onjuist. Het is lastig vol te houden dat bij een hyperlink naar onrechtmatig online geplaatste werken ook geen nieuw publiek wordt bereikt. De toestemming voor het plaatsen van de oorspronkelijke mededeling ontbreekt immers in dat geval. Afgevraagd wordt of door de wijze waarop het Hof de "nieuw publiek"-eis hanteert, de auteursrechthebbende het risico loopt dat zijn "mededeling aan het publiek"-recht online wordt uitgehold, met name bij het copy-pasten van afbeeldingen. Ongewenst linken en overnemen moet daarom zoveel mogelijk worden voorkomen door werken technisch zoveel mogelijk af te schermen.

Bjorn Schipper
Embedded hyperlinken is niet per definitie vrij. Het is bijvoorbeeld niet toegestaan om te linken naar illegale content of naar content dat is omgeven met technische restricties. Het Svensson-arrest kan gevaren met zich meebrengen. Doordat het plaatsen van (embedded) hyperlinks een auteursrechtelijk relevante ‘beschikbaarstelling’ oplevert en dus een ‘mededeling’ aan het publiek is volgens het Hof, verschuift de discussie naar de invulling van het criterium van het nieuw publiek. Natuurlijke reflex van bepaalde rechthebbenden is dat men meteen beperkingen gaat stellen aan de online toegankelijkheid van content. Een groot aantal individuele makers en de creatieve industrie in het algemeen zullen niet beter worden van een onnodige verstoring van het 'online ecosysteem', waartoe Svensson mogelijk aanleiding zou kunnen geven.

Margot Verbaan
Hyperlinken naar een auteursrechtelijk beschermd werk is toegestaan, tenzij de mededeling een nieuw publiek bereikt. Hetzelfde geldt voor het embedden van een dergelijk werk. Volgens het HvJ EU maakt het immers geen verschil of het werk op een andere website wordt getoond dan waar het oorspronkelijk is geplaatst. Voor zowel het hyperlinken naar, als het embedden van een werk geldt, dat een nieuw publiek wordt bereikt indien dit publiek bij het plaatsen van het werk niet in aanmerking is genomen. Daarvan is in ieder geval sprake indien het werk niet (meer) vrij toegankelijk is – bijvoorbeeld door beperkingsmaatregelen – of doordat het werk (na verloop van tijd) is verwijderd. Niet van belang is wat de daadwerkelijke omvang van het publiek is dat met de oorspronkelijke mededeling wordt bereikt. Evenmin of deze vindbaar is voor de gemiddelde internetgebruiker.

Korte reactie:
“Ik ben het eens met wat je schrijft over het Bestwater-arrest. Voor de beoordeling of hyperlinken/embedden is toegestaan, is niet van belang wie de content online heeft geplaatst, maar of het vrij toegankelijk is. Voor de beantwoording van de vraag wie openbaar maakt moet dus niet worden gekeken naar wie er linkt, maar wie het online heeft geplaatst. Diegene bereikt immers een (nieuw) publiek en niet degene die linkt of embedt.”

Dennis Scheffers
Bij de vraag of een nieuw publiek wordt bereikt dient niet te worden gekeken naar het publiek dat de rechthebbende heeft beoogd, maar of het publiek toegang krijgt tot een werk waartoe het anders geen toegang zou hebben gehad. Hierbij is er sprake van een duidelijke koppeling met het ‘interventie’ criterium. Het plaatsen van een hyperlink kan geen nieuw publiek opleveren, omdat een hyperlink verwijst naar content die in principe al openbaar toegankelijk op internet is geplaatst. Logischerwijs zorgt een hyperlink die een paywall omzeilt wel voor een nieuw publiek, aangezien er in dat geval toegang wordt geboden tot content waartoe men anders geen toegang zou hebben gehad.

IEF 14289

Auteursrechtdebat: Een nieuw publiek, subjectief of objectief getoetst?

Door: Dennis Scheffers, LinkedIn-profiel. Thema: Hyperlinken & embedden. Het HvJ EU lijkt er in de Svensson zaak geen doekjes om te winden: het plaatsen van een hyperlink zorgt er niet voor dat een nieuw publiek wordt bereikt, waardoor er dus ook geen sprake kan zijn van een openbaarmakingshandeling. De uitspraak van het Hof heeft betrekking op hyperlinks die verwijzen naar content die met toestemming van de rechthebbende, openbaar op internet is geplaatst. De vraag die rijst is of dit dan ook geldt indien een hyperlink verwijst naar content die zonder toestemming is geplaatst?

Deze vraag kan op twee manieren worden beantwoord. De eerste manier is via de subjectieve toets. In dat geval wordt gekeken naar het publiek dat de auteursrechthebbende beoogd heeft te bereiken (deze methode werd gehanteerd door de Haagse rechter in de Buma/Nederland.fm zaak [IEF 12159]). Bij content die zonder toestemming van de rechthebbende wordt geplaatst, wordt overduidelijk een publiek bereikt dat niet beoogd was door de rechthebbende. Ook een hyperlink naar deze content bereikt een publiek dat niet beoogd was en daarmee dus een nieuw publiek.

De subjectieve toets gaat daarnaast uit van ‘impliciete toestemming’. Dit houdt in dat bij een openbare plaatsing op internet, impliciete toestemming wordt gegeven om de content te gebruiken door derden. Hieruit kan worden afgeleid dat het beoogde publiek in het geval van impliciete toestemming het hele internetpubliek omvat.

Aan de hand van deze gegevens kan worden aangetoond dat het ‘beoogd publiek’ criterium niet consequent toepasbaar is. De situatie kan zich namelijk voordoen dat bepaalde content zowel met als zonder toestemming op internet wordt geplaatst. De plaatsing zonder toestemming zorgt er in principe voor dat een publiek wordt bereikt dat niet beoogd is. De plaatsing mét toestemming zorgt er echter voor dat het werk openbaar toegankelijk is voor het hele internetpubliek. In dat geval is, volgens het principe van de impliciete toestemming, het hele internetpubliek beoogd. Hieruit blijkt dat beide plaatsingen feitelijk hetzelfde publiek (kunnen) bereiken. Daardoor kan er onmogelijk een onderscheid worden gemaakt tussen een beoogd en niet beoogd publiek.

Mijns inziens pleit deze inconsequentie dan ook voor toepassing van een objectieve toets. Bij de vraag of een nieuw publiek wordt bereikt dient niet te worden gekeken naar het publiek dat de rechthebbende heeft beoogd, maar of het publiek toegang krijgt tot een werk waartoe het anders geen toegang zou hebben gehad. Hierbij is er sprake van een duidelijke koppeling met het ‘interventie’ criterium (ontwikkeld in SGAE/Rafael Hoteles [IEF 3022]).

De objectieve toets kan dus niet tot de uitkomst leiden dat een hyperlink een nieuw publiek bereikt. Een hyperlink verwijst namelijk naar content die in principe al openbaar toegankelijk op internet geplaatst is en zodoende al door het hele internetpubliek kon worden geraadpleegd. Het maakt daarbij geen verschil of de content met of zonder toestemming wordt geplaatst.

Logischerwijs zorgt een hyperlink die een paywall omzeilt wel voor een nieuw publiek, aangezien er in dat geval toegang wordt geboden tot content waartoe men anders geen toegang zou hebben gehad.

Door de objectieve toets blijft de hyperlink dus beschermd tegen auteursrechtclaims (met uitzondering van het laatstgenoemde geval). Hierdoor wordt er ook geen afbreuk gedaan aan de informatievrijheid en de vrije werking van het internet. Het wil echter niet zeggen dat het auteursrecht zijn werking geheel verliest zodra er gelinkt wordt naar content die zonder toestemming is geplaatst; de rechthebbende heeft namelijk altijd nog de mogelijkheid om zijn claim bij de contentplaatser neer te leggen.

Dennis Scheffers

IEF 14240

Auteursrechtdebat: Vrijbrief voor het embedden van user generated content na Svensson?

Door Margot Verbaan, De Brauw Blackstone Westbroek. Thema: Hyperlinken & Embedden. Sinds het Svensson-arrest [IEF 13540] kan er geen twijfel meer over bestaan: hyperlinken naar een auteursrechtelijk beschermd werk is toegestaan, tenzij de mededeling een nieuw publiek bereikt. Hetzelfde geldt voor het embedden van een dergelijk werk. Volgens het HvJ EU maakt het immers geen verschil of het werk op een andere website wordt getoond dan waar het oorspronkelijk is geplaatst.

Voor zowel het hyperlinken naar, als het embedden van een werk geldt, dat een nieuw publiek wordt bereikt indien dit publiek bij het plaatsen van het werk niet in aanmerking is genomen. Daarvan is in ieder geval sprake indien het werk niet (meer) vrij toegankelijk is – bijvoorbeeld door beperkingsmaatregelen – of doordat het werk (na verloop van tijd) is verwijderd.

Niet van belang is wat de daadwerkelijke omvang van het publiek is dat met de oorspronkelijke mededeling wordt bereikt. Evenmin of deze vindbaar is voor de gemiddelde internetgebruiker. Van belang is dat de openbaarmaking, vanwege de vrije toegankelijkheid van het werk, ziet op alle mogelijke bezoekers van de website. En een werk dat online vrij toegankelijk beschikbaar is, is in potentie door eenieder te bezoeken en daarmee is een hyperlink naar dat materiaal in beginsel geen nieuwe openbaarmaking.

Het embedden van user generated content ("UGC") door bedrijven wint aan populariteit. Openbare profielen in sociale media worden afgespeurd naar merklogo's, teneinde de gevonden UGC te embedden op de website van de merkhouder. Mond-tot-mond reclame van personen die de consument "kent" is immers één van de meest geloofwaardige manieren van adverteren.

Het embedden van de gevonden UGC is in principe toegestaan, mits geen andere rechten worden geschonden. Een (bekend) persoon die herkenbaar in beeld is kan zich immers beroepen op het portretrecht. En UGC waarbij de bronvermelding ontbreekt kan een schending van de persoonlijkheidsrechten opleveren.

Een andere mogelijkheid voor het embedden van UGC is het vragen van toestemming aan de rechthebbende. Nu achteraf om toestemming vragen niet efficiënt is en tevens onzeker is of deze wel wordt verleend, kunnen hashtags hier uitkomst bieden. In de oproep tot het gebruiken van hashtags worden de voorwaarden vermeld en uitgelegd waarvoor de UGC zal worden gebruikt. Hiermee slaat men twee vliegen in één klap: er is vooraf toestemming gegeven én de UGC kan op eenvoudige wijze worden verzameld. Door middel van hashtags wordt ook het risico ondervangen dat de oorspronkelijke mededeling plotsklaps wordt verwijderd en de juridische grond voor het embedden daardoor wegvalt.

Ondanks het feit dat het Svensson-arrest het embedden van vrij toegankelijke werken toestaat, is het nog even afwachten of het HvJ EU in zijn antwoord op de prejudiciële vraag in Bestwater (IEF 12669, C- 348/13) – of embedden als openbaarmaken te kwalificeren is – toch niet nog een nuance aanbrengt.

Margot Verbaan
De Brauw Blackstone Westbroek

IEF 14152

Auteursrechtdebat: Online grijstinten - Bedreigt Svensson dan toch het 'online ecosysteem'?

Door Bjorn Schipper(1), Schipper Legal in Amsterdam. Thema: Hyperlinken & Embedden.

Meteen na het arrest van het Hof van Justitie EU inzake Svensson(2) over de toelaatbaarheid van aanklikbare (embedded) hyperlinks, vielen de verschillende kampen over elkaar heen. Aan de ene kant rechthebbenden die embedded hyperlinken in beginsel aan voorafgaande toestemming willen binden. Aan de andere kant gebruikers van content die menen dat embedded hyperlinken in beginsel vrij moet zijn. Zwart tegen wit(3). Opvallend is dat in deze discussies weinig ruimte voor grijstinten lijkt te bestaan. Naar mijn mening onterecht. Juist een onderwerp als embedded hyperlinken verdient een nuance, gelet op de alsmaar voortschrijdende technologische ontwikkelingen en de impact daarvan op hoe wij als mensen tegenwoordig met content omgaan. Op de ledenvergadering van de Vereniging voor Auteursrecht (VvA) van 12 juni jl. vroeg ik al aandacht voor het grijs in de discussie over embedded hyperlinks. Eerder deed ik dat in het magazine Muziekwereld naar aanleiding van het vonnis inzake de online radioportal Nederland.FM, waarin plaatsing van embedded hyperlinks centraal stond(4).

Svensson: aanklikbare (embedded) hyperlinks
Zo op het eerste gezicht lijkt Svensson goed nieuws in te houden voor contentgebruikers die zich bedienen van embedded hyperlinks. Het Hof van Justitie EU oordeelde kort gezegd dat het plaatsen van aanklikbare hyperlinks in beginsel wel een auteursrechtelijk relevante 'beschikbaarstelling' in de zin van 'mededeling' aan het publiek met zich meebrengt. Echter, ingeval van hyperlinken naar online vrij toegankelijke content wordt volgens het Hof géén 'nieuw publiek' bereikt, omdat de relevante 'beschikbaarstelling' in de zin van 'mededeling' aan het publiek toeziet op alle potentiële gebruikers van de betrokken website. Er is dan géén sprake van een nieuwe openbaarmaking. In Svensson ging het om krantenartikelen die op de website van de krant vrij toegankelijk waren voor een onbepaald en vrij groot aantal gebruikers, namelijk alle internetgebruikers. In zo'n situatie is geen sprake van een 'nieuw publiek' omdat deze artikelen met behulp van aanklikbare hyperlinks elders door andere internetgebruikers zonder beperkingen ingezien kunnen worden. Het Hof overweegt expliciet dat het niet uitmaakt of het om gewone hyperlinks of embedded hyperlinks gaat. Bij een embedded hyperlink wordt het vrij toegankelijke werk eveneens aan hetzelfde publiek ter beschikking gesteld. 

Is (embedded) hyperlinken hiermee dan per definitie 'vrij'? Nee, zo valt ook in Svensson te lezen. Met betrekking tot (embedded) hyperlinks naar online content uitsluitend beschikbaar tegen betaling, kan bijvoorbeeld nog steeds sprake zijn van het bereiken van een 'nieuw publiek' en dus een nieuwe openbaarmaking. Hetzelfde geldt voor content omgeven met (technische) restricties. Ook hyperlinks naar zonder toestemming van de rechthebbenden online geplaatste (illegale) content worden als rechtens relevante directe beschikbaarstelling gezien die niet zomaar vrij is.

Het goede van Svensson
Svensson biedt in situaties waarbij bepaalde content vrij toegankelijk op het internet geplaatst is, méér ruimte aan (embedded) hyperlinks. Hetgeen positief is voor bijvoorbeeld online radiostations en radioportals die willen bereiken dat in potentie alle internetgebruikers naar hun uitzendingen luisteren. Het Hof haalt met de beslissing inzake Svensson in zoverre een streep door de veelbesproken(5) uitkomst in de zaak van Nederland.FM(6). Reden waarom ook Buma/Stemra begin dit jaar haar embedlicentie heeft ingetrokken.

Het gevaar van Svensson

Niettemin schuilt in Svensson ook een gevaar. Door te overwegen dat het plaatsen van aanklikbare (embedded) hyperlinks een auteursrechtelijk relevante 'beschikbaarstelling' in de zin van 'mededeling' aan het publiek is, plaatst het Hof het sec gebruiken van (embedded) hyperlinks binnen handbereik van het auteursrecht. Met als gevolg dat het zwaartepunt van de inhoudelijke discussie over de toelaatbaarheid van (embedded) hyperlinks vooral op de omvang van het oorspronkelijke, potentiële publiek en het eventuele 'nieuwe' publiek komt te liggen. Natuurlijke reflex van bepaalde rechthebbenden is dat men meteen beperkingen gaat stellen aan online toegankelijkheid van content. Dit kan nog wel eens problematisch worden, omdat het internet - zonder hiermee te zeggen dat in een online omgeving alles zomaar 'vrij' is - als medium nu juist bestaat bij de gratie van wereldwijde dekking en het via hyperlinks kunnen verwijzen naar elders online toegankelijke content. Technische of juridische beperkingen aan de toegankelijkheid van online content met de bedoeling om de omvang van het oorspronkelijke internetpubliek te verkleinen, zet het gebruik van (embedded) hyperlinks elders op het internet onder druk.        

Grijstinten: het online 'ecosysteem'
Svensson is in laatstgenoemd opzicht slecht nieuws voor het online ‘ecosysteem’, dat in het geval van online vrij toegankelijke content met behulp van (embedded) hyperlinks in termen van klikken aan de bron de rol van multiplier kan blijven vervullen. Het online 'ecosysteem' stimuleert dat opbrengsten uit auteursrechten en naburige rechten 'aan de bron' kunnen stijgen, mits rechthebbenden met die bronsites goede afspraken hebben gemaakt die óók betrekking hebben op (embedded) hyperlinken. Het online 'ecosysteem' bevordert in een ideale wereld het via (embedded) hyperlinks verwijzen naar content, elders op bronsites beschikbaar gesteld. Muziekrecensies moedigen aan muziek te luisteren. Vergroting online gebruiksgemak kan contentgebruik 'aan de bron' bevorderen, zoals bij radioportals het geval kan zijn. In een tijd waarin nieuwe generaties contentgebruikers opgroeien met een online beeldcultuur en 'delen' het toverwoord op internet en social media is, zou het optimaal kunnen laten functioneren van het 'online ecosysteem' het nieuwe grijs in de discussie over (embedded) hyperlinks moeten zijn.

Ik meen dat een groot aantal individuele makers en de creatieve industrie in het algemeen niet beter zullen worden van een onnodige verstoring van het 'online ecosysteem', waartoe Svensson mogelijk aanleiding zou kunnen geven.

1) Bjorn Schipper is advocaat en oprichter van Schipper Legal in Amsterdam.
2) HvJ EU 13 februari 2014, zaak C-466/12, IEF 13540 (Nils Svensson e.a./Retriever Sverige AB).
3) Zie onder meer J. Spauwen, 'Hof van Justitie EU: linken en embedden geen auteursrechtinbreuk', 13 februari 2014 (mediareport.nl), J. Becker en M. Jansen, 'Het Svensson-arrest; iedere link met het auteursrecht doorbroken?', 1 april 2014, IEF 13705 en H.T.L. Stockmann, 'Svensson: Het internet gered, de rechthebbenden gered', 14 februari 2014, IEF 13543.
4) B.H.M. Schipper, ‘De embedded hyperlink vogelvrij verklaard. Impact vonnis radioportalsite Nederland.FM’, Muziekwereld 2013/2, pp. 42-45.
5) E. Jurjens, “Drie stappen van het Nederland.fm-vonnis: interventie, ander publiek en winstoogmerk”, IEF 12204.2013, T.M. van den Heuvel, “Linke links – Auteursrechtinbreuk, onrechtmatig, of slechts een wegwijzer?”, IEF 12267, M.G.A. Egeler en A.R. Lodder, “Nederland.fm pleegt auteursrechtinbreuk door te hyperlinken naar radiostreams van radiostations”, noot in Computerrecht 2013/83, en A.R. Lodder, “Nederland FM: uitspraak Haagse rechter is niet uit te leggen”, bericht van 14 januari 2013 op www.jurel.nl.
6) Vzr. Rb. Den Haag 8 juli 2011, IEPT20110708 (Buma/Stemra/Nederland.fm) en Rb. Den Haag 19 december 2012, IEF 12159, AMI 2013/2 met noot van D.J.G. Visser (Buma/Stemra/Nederland.fm).

(pdf-versie)
IEF 14151

Auteursrechtdebat: Het Svensson-arrest en copy-pasting, wat is rechtens?

Door Joost Becker & Mark Jansen, Dirkzwager. Thema: Hyperlinken & Embedden. De stelling ‘Embedden en linken leveren nooit auteursrechtinbreuk op’ is natuurlijk onjuist. Het Svensson-arrest ziet immers op links naar rechtmatig online geplaatste artikelen, althans het meedelen van de oorspronkelijke mededeling waarvoor toestemming is verleend. Dit ligt anders bij het hyperlinken naar onrechtmatig online geplaatste werken. Het is lastig vol te houden dat bij een hyperlink naar onrechtmatig online geplaatste werken ook geen nieuw publiek wordt bereikt. De toestemming voor het plaatsen van de oorspronkelijke mededeling ontbreekt immers in dat geval. Een ander belangrijk punt is dat volgens het Hof er met een hyperlink wel wordt geïntervenieerd en wél een nieuw publiek wordt bereikt wanneer ‘beperkingsmaatregelen’ worden omzeild, en is er aldus sprake van een mededeling aan het publiek waarvoor toestemming nodig is. Desalniettemin kan worden afgevraagd of door de wijze waarop het Hof de "nieuw publiek"-eis hanteert, de auteursrechthebbende het risico loopt dat zijn "mededeling aan het publiek"-recht online wordt uitgehold, met name bij het copy-pasten van afbeeldingen.

Want wat is rechtens in gevallen waarbij het werk van de website van de auteursrechthebbende ge-copy-paste – zonder dat sprake is van enige vorm van inline linking of embedded linking – wordt overgenomen op een andere website? Is er in dat geval óók geen sprake van een mededeling aan een nieuw publiek? Indien r.o. 24 e.v. van het Svensson-arrest hierop wordt toegepast, kan de volgende analyse worden gevolgd.

Hoewel van linken in dat geval géén sprake is, kan met toepassing van r.o. 24 uit het Svensson-arrest wél worden gesteld dat de ge-copy-paste overname van het werk ‘hetzelfde’ werk betreft ‘als de oorspronkelijke mededeling’ en ‘net als de oorspronkelijke mededeling via internet en dus op dezelfde technische wijze werd verricht’. Daar komt bij dat het Hof in r.o. 24 van het Svensson-arrest het link-aspect niet expliciet noemt.

De ‘doelgroep’ van de oorspronkelijke mededeling (het ge-copy-paste werk) bestaat uit alle ‘potentiële bezoekers van de betrokken website’ (r.o. 26, eerste zin), thans: 2,75 miljard mensen. Indien er voor de toegang tot de werken op deze website (waarop het werk oorspronkelijk is meegedeeld) ‘geen enkele beperkende maatregel werd gehanteerd’, is deze website ‘vrij toegankelijk voor alle internetgebruikers’ (r.o. 26, tweede zin).

Indien alle gebruikers van de website waarop het de ge-copy-paste overname van het werk staat, ook rechtstreeks toegang hadden tot het ge-copy-paste werk zelf, op de website waarop deze oorspronkelijk werd medegedeeld, zonder beperkende maatregel, dan moeten de gebruikers van de door deze laatste beheerde website dus worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling en dus als een onderdeel van het publiek dat door de auteursrechthebbende in aanmerking is genomen toen toestemming is verleend voor de oorspronkelijke mededeling (r.o. 27).

Volgens ons kan dan de conclusie worden getrokken dat omdat er aldus geen nieuw publiek (het is en blijft dezelfde doelgroep die toegang heeft tot internet) wordt aangeboord met de ge-copy-paste overname van het werk, er dan ook geen sprake is van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek. Wij leiden uit het Svensson-arrest af dat indien het laatstgenoemde werk net als de oorspronkelijke mededeling maar via internet en dus op dezelfde technische wijze wordt meegedeeld, en het werk verschijnt ongeacht of het werk daadwerkelijkheid afkomstig is van een andere website, er geen sprake is van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek. Het maakt dan volgens ons ook niet meer uit hóé het specifieke werk technisch wordt getoond op de website die de link aanlegt, bijvoorbeeld via een inline link, via codes ‘achter’ het werk of rechtstreeks via een verwijzing op de eigen website naar bijvoorbeeld het werk, of via een ge-copy-paste overname. Per saldo maakt het dan óók niet meer uit of er wel of niet nog geklikt moet worden of dat het werk direct verschijnt op de website waarop het wordt overgenomen. Immers, volgens het Hof hadden alle potentiële internetgebruikers al rechtstreeks toegang tot de website waarop het werk oorspronkelijk is medegedeeld, en moeten de gebruikers van de website waarop de ge-copy-paste overname staat worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling en dus als een onderdeel van het publiek dat door de houders van het auteursrecht in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling...

Mocht het link-aspect toch nog een rol spelen, dan kan degene die het werk wil tonen op diens eigen website dit ons inziens omzeilen door een embedded of inline link aan te leggen, waarop al dan niet geklikt kan worden om deze te laten verschijnen, want zelfs indien het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt - terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website - is er geen sprake van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek. Er komt dan immers ook géén nieuw publiek aan te pas!

Indien onze analyse juist is, dan laat het voorbeeld van de ge-copy-paste overname zien dat het ongelukkig is dat het Hof is gaan werken met de "nieuw publiek"-eis. Wij vragen ons af of het Hof zich heeft gerealiseerd dat dit – in ultimo – betekent dat zeer veel handelingen op het internet niet langer zijn tegen te houden met een beroep op het "mededeling aan het publiek"-recht. Het is ondertussen de vraag of datzelfde geldt voor het reproductierecht.

Het is daarom aan de auteursrechthebbenden de taak, indien dit van belang is, om ongewenst linken naar en overnemen van beschermde werken technisch zoveel mogelijk af te schermen, bijvoorbeeld via technische ingrepen of het treffen van beperkende maatregelen.

Deze bijdrage vormt een bewerking van een eerdere bijdrage op IE-Forum, IEF 13705.
Joost Becker en Mark Jansen

pdf-versie

IEF 14150

Auteursrechtdebat: Enkele gedachten omtrent het nieuwe publiek bij hyperlinks

Door Theo Stockmann, LinkedIn-profiel. Thema: hyperlinken & embedden. Beschikbaarstelling Het Svensson-arrest is al een aantal maanden gewezen. De zaak gaat over een hyperlink naar materiaal dat met toestemming van de auteursrechthebbende is geplaatst op een openbare website. Men moet bij arresten van het Hof altijd voorzichtig zijn om met de overwegingen van het Hof andere gevallen te beoordelen. De redactie gaf mij met het oog op het debat omtrent hyperlinken en embedden een aantal stellingen ter inspiratie. Hieronder volgen twee daarvan.
Stelling 1: Embedden en linken leveren nooit auteursrechtinbreuk op.
Stelling 2: Linken naar illegaal aanbod is altijd toegestaan. 

Het betreffen dus stellingen die niet direct met het Svensson-arrest te beantwoorden zijn, immers omvatten de stellingen ook situaties waarbij er sprake is van een hyperlink naar een werk dat zonder toestemming van de auteursrechthebbende op een website is geplaatst.

Maar toch biedt het Svensson-arrest voldoende mogelijkheden om hyperlinks naar illegaal werk auteursrechtelijk aan te pakken. Zo heeft het HvJEU in het arrest expliciet de hyperlink onder de werking van de Auteursrechtrichtlijn gebracht, namelijk in het kader van het beschikbaarstellingsrecht. In een pre-Svensson bijdrage heb ik al eens uitgebreid beargumenteerd dat een hyperlink onder omstandigheden een relevante beschikbaarstellingshandeling (en dus een mededeling aan het publiek) zou moeten opleveren.

Nieuw publiek
Na Svensson zou men op het eerste gezicht kunnen denken dat voor een auteursrechtinbreuk alleen nog maar een nieuw publiek nodig dient te zijn. Een discussie die momenteel gevoerd wordt, gaat over de vraag of er in het kader van de hyperlink überhaupt wel sprake kan zijn van een nieuw publiek.

Naar mijn mening moeten wij eerst een andere vraag beantwoorden. Geldt er bij een hyperlink naar auteursrechtelijk beschermd materiaal, dat zonder de toestemming van de rechthebbende is geplaatst, überhaupt wel het vereiste van een nieuw publiek?

Het ‘nieuwe publiek’-criterium is ontwikkeld in zaken waarin er sprake was van een eerdere rechtmatige openbaarmaking. Indien een werk zonder toestemming op internet is geplaatst is dat geen eerdere rechtmatige openbaarmaking. Alleen al om die reden kan men twijfelen aan de toepasbaarheid van het criterium. Het HvJEU geeft verder in TVCatchup aan dat het criterium van het nieuwe publiek ‘enkel relevant is in de situaties waarover het Hof zich heeft moeten uitspreken in de zaken die hebben geleid tot de reeds aangehaalde arresten SGAE, Football Association Premier League e.a., alsook Airfield en Canal Digitaal’.

Een ander argument tegen de stelling dat er sprake dient te zijn van een nieuw publiek is dat er wellicht sprake is van een specifieke technische werkwijze die verschilt van de werkwijze van de oorspronkelijke mededeling. Ook dan is er (op grond van het TVCatchup-arrest) geen nieuw publiek nodig. Denk daarbij aan een hyperlink naar een website met een gelekte CD die op het internet is verschenen. Het HvJEU zal daarover iets moeten zeggen. Wie weet zijn die overwegingen namelijk wel beperkt tot het TVCatchup-feitencomplex.

Als er, zo men wil, een ‘nieuw publiek’ nodig is, is vereist dat de rechthebbende geen rekening hield met dit publiek toen hij toestemming gaf voor de mededeling aan het oorspronkelijke publiek. Denk bijvoorbeeld aan de fotograaf die toestemming verleent aan een tijdschrift om de werken daarin op te nemen, maar de werken worden vervolgens ingescand en aangeboden op internet. Naar mijn mening kan er in dat geval vrij eenvoudig een nieuw publiek geconstrueerd worden. Immers hoefde de fotograaf geen rekening te houden met de situatie dat het werk vervolgens op het internet terecht zou komen. Dat er door de hyperlink de facto wellicht geen nieuw publiek wordt aangeboord (immers: het werk staat al op een andere website op het internet), betekent nog niet dat daar de iure geen sprake van kan zijn.
Met Svensson in de hand denk ik dat de rechthebbenden een machtig wapen hebben tegen een hyperlink naar een werk op een website, dat zonder toestemming van de rechthebbende daar terecht is gekomen. Dit aangezien de hyperlink in ieder geval een relevante beschikbaarstellingshandeling kan zijn volgens Svensson.

De hyperlink met de functie van voetnoot of beschikbaarstelling?
Toch is er vervolgens nog een vraagstuk dat mij bezighoudt. Daarvoor is vereist dat wij (voor nu) de horde van het nieuwe publiek nemen. Er is dus sprake van een nieuw publiek of het criterium is in het geheel niet van toepassing.
Als het dan gaat om een hyperlink die ervoor zorgt dat een werk (zonder toestemming van de auteursrechthebbende geplaatst) direct wordt getoond of afgespeeld ben ik groot voorstander van de benadering om de plaatsing van een dergelijke hyperlink als auteursrechtinbreuk te kwalificeren, aangezien de hyperlink een beschikbaarstellende functie heeft.

Moeilijker vind ik de situatie met een hyperlink naar een werk, waarbij het duidelijk is dat men naar een externe website gaat en er vervolgens mogelijk nog enkele muisklikken nodig zijn om het werk te bekijken of af te luisteren. Heeft de hyperlink dan de functie van de voetnoot in plaats van een beschikbaarstellende functie? Ik zou menen van wel. Maar sluipt bij een dergelijke benadering wellicht niet het criterium van verwarringsgevaar het auteursrecht in? En waar ligt de grens? Zomaar enkele vragen waar we het hopelijk in dit Auteursrechtdebat over kunnen gaan hebben.

Theo Stockmann

pdf-versie (incl.verdiepende voetnootverwijzingen)

IEF 14133

AUTEURSRECHTDEBAT: Svensson funest voor inkomen van makers

Door Charlotte Meindersma, Charlotte's Law & Fine Prints. Thema: Hyperlinken en embedden. Auteurs vrezen voor hun werken én voor hun inkomsten na het Svensson-arrest. Als het Svensson-arrest betekent dat alle (soorten) werken geëmbed mogen worden, hebben makers geen controle meer over hun werken, kosten en inkomsten. Voor hen zal het internet juist niet meer vrij zijn en hen beperken in hun werk of in het genereren van werk en inkomsten.

We kunnen niet meer zonder internet. Het is voor makers de manier om hun werk te tonen en direct te verkopen of als portfolio om meer werk te genereren. Voor gebruikers is het internet nodig om de juiste maker te vinden. Het heeft ons veel gebracht, maar brengt ons nu in de problemen.

Websites kosten geld. Ze moeten gehost worden. Hoe duur die hosting is, hangt af van het aantal bezoekers van de website. Door te embedden hoeft een derde de content niet te hosten, maar maakt hij gebruik van de hosting van de eerste openbaar maker. Waar eerst een licentie nodig was om de content op een derde website te mogen tonen, zou dat nu mogen door te embedden. Een licentie levert over het algemeen wat geld op voor de maker. Het laten embedden kost geld. Van +1 dus niet naar 0, maar meteen naar -1.

Het auteursrecht is er om makers te beschermen. Het geeft makers exclusief de exploitatierechten. Deze rechten zijn er in die zin om de inkomsten van makers te verzekeren. De maker is daarbij vrij te bepalen hoe deze zijn werk wil exploiteren en met zijn werk inkomsten wil genereren.

Door embedden min of meer onvoorwaardelijk toe te staan (de al dan niet benodigde klik, doet voor de inkomsten niet ter zake) nemen wij een groot deel van de rechten van de maker weg. Ze hebben door het embedden geen controle meer over het gebruik en de verspreiding van hun werk, ze missen licentie-inkomsten terwijl tegelijkertijd de kosten voor het openbaar maken en houden van hun werk stijgen.

Makers kunnen inkomsten verwerven met advertentie-inkomsten, wordt door veel advocaten en juristen gezegd. Door het embedden zouden ze nog steeds deze advertentie-inkomsten genieten. Dit is echter onjuist.

Met name bij audiovisuele content is het mogelijk om advertenties bij die content te plaatsen. Denk aan de YouTube filmpjes met een advertentiebalk onderin, of een reclamefilmpje voor start van het filmpje, radiocommercials of andere advertenties voor het starten van een audiofragment. Bij beeld en tekst is het echter gebruikelijk advertenties naast de content te plaatsen. Tekst of beeld wordt niet verborgen achter een advertentie voor iemand het kan lezen of zien. Bovendien wordt er aan de advertenties naast deze content vaak verdiend door het aantal keer dat er op geklikt wordt en niet per se het aantal keer dat het gezien wordt.

Voor zover makers wel aan advertenties verdienen of kunnen verdienen door het aantal keer dat de content gezien wordt, zullen die advertenties snel verdwijnen wanneer embedden gebruikelijker gaat worden. Het aantal ‘bezoekers’ van een website blijft door het embedden bestaan. Echter zien de bezoekers van de embedded content niet de advertenties die naast die content staan. Daar wil een adverteerder uiteraard niet voor betalen.

Al zouden makers via embedden advertentie-inkomsten kunnen genereren en al zouden makers technisch embedden kunnen voorkomen, gaat dit alles in tegen het doel van het auteursrecht: het beschermen van de maker.

Het auteursrecht geeft rechten aan de maker. Het auteursrecht voorziet bovendien in uitzonderingen om te voorkomen dat een maker redelijk gebruik van zijn werk kan tegenhouden.

Door het embedden van content toe te staan, wordt het auteursrecht omgedraaid. Het beschermt de maker niet meer, maar de gebruiker. De gebruiker verkrijgt alle vrijheid om werken te gebruiken en te delen. Gratis. De gebruiker mag er zelfs aan verdienen. De maker wordt zo gedwongen zijn werk maar niet meer openbaar te maken of lastiger toegankelijk te maken. De maker wordt beperkt in zijn vrijheid zijn werk te exploiteren. Bovendien kan de individuele maker niet eens opboksen tegen gebruikers met een businessmodel waarbij ze gebruik maken van werken van meerdere makers, zoals Nederland.fm en websites met syndicated content zoals Blendle.

Het Svensson-arrest zet makers in een hoek waar ze zelf niet meer uit kunnen komen. Het beperkt makers in hun marketingactiviteiten, verkoopmogelijkheden en rechten en vrijheden om hun werk te exploiteren.

Charlotte Meindersma

pdf-versie

IEF 14116

AUTEURSRECHTDEBAT: Hyperlinken naar illegaal materiaal - een huishoudelijke mededeling

Door Mark Buijnsters, BRight advocaten. Thema: Hyperlinken & embedden. Enkele maanden geleden ontplofte het internet. In goede zin, welteverstaan. Het Europese Hof van Justitie had in de vermaarde Svensson-zaak uitspraak [IEF 13540] gedaan en bepaald dat met hyperlinken geen auteursrechtinbreuk werd gepleegd. Het was feest; de hyperlink en zelfs het hele internet was gered. Uiteraard ligt de zaak genuanceerder en zijn er nog wel de nodige valkuilen – en vragen. Mag je ook zonder toestemming linken naar illegaal materiaal?

In de Svensson-zaak hadden enkele journalisten een paar (blijkbaar uitermate interessante) artikelen geschreven die onder meer op de website van een Zweedse krant waren geplaatst. Retriever Sverige bood een website aan waarop links werden getoond naar deze originele artikelen. Prima: hoe meer lezers, hoe beter zou je zeggen. Daar dachten de journalisten echter anders over en zij lieten het geschil oplopen tot de hoogste Europese rechter. Die oordeelde dat weliswaar sprake was van een mededeling aan het publiek, maar niet aan een nieuw publiek (en dus geen verboden openbaarmaking). De artikelen stonden immers al vrij toegankelijk online, waardoor de links geen ander ‘vers’ publiek aanspraken: alle internetgebruikers konden er al kennis van nemen. De enkele aanbieding van zo’n hyperlink was volgens het Hof geen auteursrechtinbreuk.
Tijd voor feest! Nou ja, toch wel een beetje: de Europese rechter heeft hiermee het pad gelegd voor een vrij internet waarin iedereen meer gestimuleerd kan worden om informatie te delen. Waar het in de uitspraak echter niet om ging is de hyperlink naar een website met bijvoorbeeld een door een ander zonder toestemming gekopieerde stockfoto (die wel al online stond) of een illegaal geüploade cd.
Hoewel dat bij die gekopieerde stockfoto nog maar de vraag is, wordt bij een eerste cd-upload op internet natuurlijk een nieuw publiek bereikt waarmee de makers geen rekening hebben gehouden. Die eerste ontsluiting is dan ook het nieuwe publiek; die eerste deling (bijvoorbeeld als downloadlink) betreft de deling aan het nieuwe publiek waaraan de maker geen toestemming heeft willen geven. Op die basis kwam de rechtbank Limburg laatst ook tot de conclusie dat een website als eerste ontsluiter van online livestreams van sportwedstrijden inderdaad mededeelde aan het publiek en dus inbreuk maakte (IEF 13685 en ECLI:NL:RBLIM:2014:2781).
Voor zover die eerste ontsluiting voor iedereen is, maakt een hyperlink vervolgens het achterliggende materiaal niet aan een ander of nieuw publiek kenbaar, integendeel: er is sprake van (technisch) dezelfde manier van openbaarmaking via internet. In beide hiervoor genoemde voorbeelden doet de link naar dat materiaal dan ook hetzelfde als de links in Svensson: het is een herhaling van een verwijzing naar al op het internet bestaand materiaal. Het wordt voor de 2e keer binnen dezelfde doelgroep gedeeld (lees: niet een nieuw publiek).
Het is juist dat het Europese Hof in TVCatchup [IEF 12409] heeft gezegd dat als iemand secundair openbaar maakt op een specifieke andere technische werkwijze, het niet uitmaakt of er een nieuw publiek is of niet: het is sowieso een mededeling aan het publiek. Die redenering is begrijpelijk wanneer we het hebben over een actief interveniërende partij, die echt een geheel nieuw toegangskanaal creëert - en dus automatisch een nieuw publiek (bijvoorbeeld tv op internet). Maar moet die rol en daarom gemakkelijkere aansprakelijkheid ook worden toegekend aan iemand die slechts een snelkoppeling biedt naar zo’n toegangskanaal? Het zou mij bevreemden als er bij de ‘hyperlinker’ als doorgeefluik ook automatisch vanuit wordt gegaan dat er een ‘nieuw’ publiek is – en dat die eis dus verder vervalt.
Of het achterliggend materiaal nu illegaal is of niet, de interventie door de ‘hyperlinker’ en het publiek is mijns inziens hetzelfde. In beide situaties geldt dat er wordt verwezen naar content die al bekend was. Daarbij is het in mijn optiek om het even of het gaat om legale of illegale content. Een verschil kan wel ontstaan, maar dan als met het linken naar de illegale informatie een aanvullend publiek wordt bediend. Het verschil zit hem dan in het feit dat er de facto (ook) een ander publiek wordt bereikt en niet zozeer in het feit dat de hyperlink (als gevolg van de achterliggende illegale website) per definitie een ander publiek bedient dan bedoeld. Het aanbieden van een verwijzende hyperlink – ook naar illegaal materiaal – is mijns inziens daarmee niet per definitie een mededeling aan een nieuw publiek.
Een andere conclusie lijkt mij onwenselijk en is ook niet te lezen in Svensson of de voorgenoemde rechtspraak. Het gaat in de praktijk namelijk ook niet altijd om hyperlinks gericht op piraterij, maar het kan ook gaan om links naar blogs waar onbewust een stockfoto zonder toestemming is geplaatst. Een dergelijke hyperlink zou dan mogelijk al auteursrechtinbreuk zijn. Of wat te denken van de door GeenStijl gedeelde foto’s van Britt Dekker [IEF 13254]? Alle fanatieke twitteraars die daarnaar verwezen zouden zo auteursrechtinbreuk kunnen hebben gepleegd. En hoe zit het met door Google aangeboden links? Of al deze personen te goeder trouw handelden is auteursrechtelijk niet relevant.
Natuurlijk moet dit overigens geen vrijbrief zijn om lukraak zomaar overal naar te mogen linken en om bijvoorbeeld een overzicht te geven van vindplaatsen van illegale websites. Zoals al eerder in de rechtspraak bepaald kan het exploiteren van een website waarbij het maken van auteursrechtinbreuk wordt gestimuleerd immers onverkort onrechtmatig zijn.

Mark Buijnsters

pdf-versie

  • 1
  • 2
  • 3
  • 11 - 20 van 27