IEF 15096

De weergave van dit artikel is misschien niet optimaal, omdat deze is overgenomen uit onze oudere databank.

Zelfstandigen worden vergeten: illegale verspreiding en gebruik is wel een probleem

Door Charlotte Meindersma, Charlotte's Law & Fine Prints. Thema: De Auteursrechtrichtlijn reloaded. Wat moeten we de Europese wetgever meegeven om tot betere regelgeving te komen? De onderzoeksgroep Geerts, Kreijen, Van de Wetering, Van Gurp en Van Wijngaarden stellen in Auteursrechtdebat (IEF 14993) dat het verdienmodel van de creatieve industrie niet meer echt onder druk staat in Nederland; althans de zorg voor deze spanning is geen groot issue meer. Daarnaast zou Nederland ten aanzien van de spanning ‘illegale verspreiding en gebruik’ met een gecontroleerd en een met toezicht beheersbaar probleem te maken hebben en niet door nieuwe Europese regels gedwongen willen worden de regels op te schuiven. Mijns inziens dient het beeld dat door de onderzoeksgroep is geschetst wat nader bij te worden gesteld en is het zaak kritisch te blijven ten aanzien van deze spanningen.

Eerste spanning: Verdienmodel creatieve industrie staat onder druk

Het verdienmodel bestaat niet
De makers en exploitanten van auteursrechtelijke werken vormen gezamenlijk een zeer grote en tegelijkertijd zeer diverse groep. Of ‘het verdienmodel van de creatieve industrie’ onder druk staat, is daardoor nog niet zo eenvoudig te beantwoorden. Laat staan, de vraag of we dat wel op een juridische wijze moeten willen oplossen.

De creatieve industrie bestaat niet
Er is niet één creatieve industrie. Er zijn (grote) uitgevers van kranten, tijdschriften en boeken, er zijn producenten en uitgevers van film- en muziekwerken of van games en software. Er zijn reclamebureaus en modeontwerpers. Dat zijn veelal grote bedrijven. Maar er zijn ook veel zelfstandige creatieven, zoals fotografen, componisten, tekstschrijvers en journalisten. En dan nog de bloggers, die zowel maker als digitale uitgever zijn. Vaak eerst zelfstandig, maar later met een goed lopende website en ach, misschien verzinnen ze wel het nieuwe ‘De Correspondent’ of de nieuwe Blendle. Kortom, de creatieve industrie is zo divers, dat alle veranderingen op iedereen een andere impact hebben.

Digitaal aanbod is geen probleem maar een kans
Verandering is altijd moeilijk. Maar digitaal biedt juist veel kansen. Er kan immers eenvoudiger een groter publiek bereikt worden. Het klassieke verdienmodel van uitgevers en distributeurs staat wellicht onder druk, maar het verdienen op zich niet.

Zelfstandigen hebben het wel moeilijk
De zelfstandigen of kleine ondernemers hebben het daarentegen wel moeilijk. Zij zijn zelf geen uitgever en verdienen vaak pas geld wanneer een ander hun werk wil publiceren of anderszins wil gebruiken. Zij zijn afhankelijk van een tussenschakel. Precies waar het auteurscontractenrecht voor bedacht is. Het belang van snelheid gaat vaak boven dat van kwaliteit. Omdat uitgevers en exploitanten het nog lastig vinden nieuwe verdienmodellen te vinden of er mee te werken, worden gederfde inkomsten en het probleem van de kleinere winst doorgeschoven naar de freelancers en zelfstandigen die in opdracht werken of die werken aan of via de uitgevers en exploitanten proberen te slijten. Van hen worden minder werken afgenomen, ze krijgen minder geld voor hetzelfde werk of moeten meer werk of uitgebreidere licenties leveren voor hetzelfde bedrag als ze voorheen kregen. Tarieven van freelancers, voornamelijk van hen die binnen de media en journalistiek werken, staan onder druk.

Embedden is een probleem
Vooral het embedden zorgt voor problemen. Teksten, afbeeldingen, muziek, video’s; het kan allemaal geëmbed worden. Gratis, zonder toestemming, zonder (extra) naams- of bronvermelding. Het is immers geen auteursrechtelijk relevante handeling. Maar voor makers maakt het wel degelijk uit. Wanneer zij aan A toestemming hebben gegeven om bijvoorbeeld een afbeelding te gebruiken, kan B die afbeelding opeens gratis gebruiken door het te embedden. Uiteraard is het mogelijk om contractueel te regelen dat A dan maar technische maatregelen moet treffen om het embedden tegen te gaan, maar als A dat niet kan of niet wil, is ook die ‘koop’ opeens weg. Bovendien zijn embed-achtige technieken vaak nodig om artikelen vanaf meerdere platformen toegankelijk te maken. Embedden tegenhouden, zou daardoor juist weer negatief kunnen uitpakken voor uitgevers en exploitanten. Bovendien kost embedden ook nog eens geld voor de persoon of het bedrijf dat in eerste instantie voor de publicatie zorgde.
Het betekent voor de zelfstandige maker overigens ook dat hun markering bemoeilijkt wordt. Zij kunnen niet meer goed hun portfolio online publiceren. Immers mag iedereen dat embedden, als dat mogelijk is. Hierdoor wordt een maker in feite beperkt in de uitoefening van diens auteursrechten. Er vallen exploitatiemogelijkheden weg én wanneer er wordt gëembed vanaf hun website, kost het ze ook nog eens geld.

De wereld verandert en iedereen moet zich aanpassen

Zelfstandigen hebben het nog steeds moeilijk. Dat wil echter niet zeggen dat de wet zich maar aan deze zelfstandigen moet aanpassen. Zolang de wet techniek neutraal is, kan de maker zijn rechten handhaven en hebben ze de mogelijkheid op zoek te gaan naar betere verdienmodellen die aansluiten bij de eisen van deze tijd. Toen de radio kwam, was men bang dat mensen niet meer zouden lezen. Door de televisie zouden we geen radio meer luisteren. Door het internet kijken we geen tv meer. Toch lezen we nog steeds, luisteren we radio en kijken we tv, maar alles op een andere manier. Daar moet de industrie zich maar op aanpassen. De zelfstandige moet niet bang zijn voor wat nieuw is, maar juist gebruik maken van nieuwe mogelijkheden en gebruik maken van de rechten die ze al hebben (en via het auteurscontractenrecht hebben gekregen). Verboden invoeren of op een andere manier zogenaamde verliezen compenseren, helpen vaak maar kort. Ze moeten er maar aan geloven. Net zoals de advocatuur ook moet leren dat er marktwerking bestaat en ze moeten bieden wat cliënten willen.

Tweede spanning: illegale verspreiding en gebruik
Ten aanzien van de tweede spanning het volgende. De legale verkoop van auteursrechtelijk beschermde werken zou niet zijn verminderd door het illegale gebruik en verspreiding van diezelfde werken. Dat is natuurlijk mooi, maar wel een constatering binnen een relatief beperkt perspectief. Het lijkt hier namelijk vooral te gaan om het zogenaamde ‘illegaal downloaden’ van film en muziek. Er is echter veel meer illegaal gebruik dat wel degelijk invloed heeft op de koop en verkoop van werken.

Illegaal gebruik van fotografisch werk
Graag bekijk ik een en ander vanuit het perspectief van een fotograaf. Kranten en tijdschriften betalen steeds minder voor hun werk. Ook de fotopersbureaus verlagen telkens de tarieven. De fotografen moeten daarom op zoek gaan naar nieuwe verdienmodellen. Geen punt, doen ze graag. En zo niet, hebben ze geen keus.
Maar dan het onrechtmatig gebruik van hun werk. De kranten die toch al steeds minder betaalden voor hun foto’s, gebruiken de foto’s zonder toestemming, zonder naamsvermelding en zonder er een vergoeding voor te betalen. In de snelheid is er iets fout gegaan, er was een stagiair die niet helemaal op de hoogte was van de regels of simpelweg omdat het ze nooit meer kan kosten dan de gebruikelijke licentievergoeding. Een redacteur van een krant of zelfs van een televisieprogramma aanspreken op dit onrechtmatig gebruik, leidt tot veel weerstand. Ze hebben helemaal geen budget om die licentie te betalen, laat staan een vergoeding voor het ontbreken van de naamsvermelding. De krant of televisiezender beschikt gelukkig wel over een juridische dienst die de discussie van de redacteur kan overnemen.
Daarnaast hebben we nog de vele bloggers. Het worden er steeds meer. Ze halen afbeeldingen van ‘Google’ en gebruiken deze op hun blog. Ze hebben geen kwaad in de zin en hebben überhaupt geen idee dat het niet mag wat ze doen. Als ze het wel weten, denken ze dat het risico dat ze gepakt worden heel klein is, zodat ze het risico wel durven te nemen. Sommige van deze bloggers doen dit volledig als hobby, anderen verdienen wat bij via advertenties, advertorials of krijgen gratis producten in ruil voor een artikel. Een laatste groep kan er een (deel van) een salaris mee verdienen.

Maker krijgt nooit de werkelijke schade vergoed
Het probleem zit in de handhaving van de auteursrechten. Het internet is vrij, is de gedachte. Alles wat op internet staat, mag gebruikt worden. Wij weten wel dat dit anders is, maar veel internetgebruikers weten dat niet. Zeker de jonge generatie weet dit niet. Als ze het wel weten, vinden ze het onrechtvaardig. Een fiets die niet op slot staat, mag je stelen en een auteursrechtelijk werk dat onbeschermd op internet staat, mag door iedereen gebruikt worden. In elk geval is dat de mening van veel internetgebruikers. En laten we wel wezen: zelfs die enkele advocaat die durft te bloggen, gebruikt negen van de tien keer een afbeelding bij die blogpost, waar ze geen toestemming voor hebben om die te gebruiken, terwijl ze dat eigenlijk wel nodig hadden…
Handhaven is lastig. Althans, het is duur. De meeste makers weten zich nog aardig te redden wanneer zij aan willen geven dat hun werk onrechtmatig is gebruikt. Maar wat doen ze als ze hun schade niet meteen vergoed zien en een (redelijke) schikking er ook niet in zit? Ze zullen dan al snel een jurist in moeten schakelen die hen daar bij helpt. Met een beetje geluk zit een schikking er dan wel in. Een schikking zou echter geen schikking meer zijn als de maker een beetje op zijn schadevergoeding moet inleveren, waardoor vaak een deel of het geheel van de juridische kosten wel op de maker neerkomen.

Wanneer is er sprake van schade en hoe groot is deze?
Schadeberekening kan behoorlijk lastig zijn. Vooral wanneer een werk gebruikt wordt op een manier waar een maker normaal nooit een licentie voor zou verlenen. De maker heeft in dat geval geen prijslijsten of gebruikelijke licentievergoedingen. Aan de hand waarvan moet dan de schade bepaald worden? Zo goed als makers hun best doen om dat aan te tonen, zo wispelturig lijken de uitspraken van rechters op dit punt. Daarnaast is er nog vaak het argument dat wanneer er niet (direct) verdiend werd aan een foto, er geen schade zou zijn of dat er geen schade zou zijn, omdat de gebruiker nooit betaald zou hebben voor een licentie. Een gedachte die ik me van de gebruiker wel voor kan stellen, maar het doet niets af aan de inbreuk. De maker zou immers waarschijnlijk nooit toestemming hebben gegeven voor het gebruik als er geen of een niet voldoende hoge vergoeding tegenover zou hebben gestaan. Hoe meer een werk verspreid wordt, hoe groter de kans op inbreuken, dus de maker heeft er belang bij om ook de werken waar hij anders nooit een vergoeding voor zou hebben gekregen, in elk geval zo snel mogelijk offline te laten halen en de inbreuk te stoppen. Die inbreuk opsporen stoppen kost en tijd en (dus) geld. Al laten we de schadevergoeding wegens de inbreuk zelf achterwege, blijft de maker toch met schade zitten. Daar willen rechters echter nauwelijks in mee.

Rechters hebben onvoldoende kennis
Als een schikking er echt niet in zit, zal de maker bij de rechter aan moeten kloppen. Er wordt een dagvaarding opgemaakt door een jurist of advocaat. Daar beginnen de kosten echt op te lopen. De rechter denkt vervolgens echter te vaak als consument en niet als jurist. Net zoals de uitspraak die ik eens hoorde: “Je hebt de wet en je hebt wat ik er van vind.” waarmee bedoeld werd dat de mening altijd de doorslag moest geven. Daar ben ik het niet mee eens. Het tast immers de rechtszekerheid aan en is niet juist die rechtszekerheid de kern van onze rechtsstaat? Artikel 1019h Rv is bij veel rechters onbekend en ze weigeren zich er kennelijk in te verdiepen. Als de proceskosten niet in verhouding staan tot de schade, wordt de proceskostenveroordeling alsnog gematigd. Terwijl dat toch juist is waar 1019h voor bedoeld is. Indien een maker niet meer naar de rechter kan om diens schade te verhalen wanneer de proceskosten mogelijk de overige schade overstijgen, dan zijn de maker en diens werk vogelvrij. De gewone maker kan diens auteursrechten niet meer handhaven. Daar helpt zelfs het auteurscontractenrecht niet bij.

Illegale verspreiding en gebruik is een groot probleem
Het onrechtmatige gebruik (en de verspreiding) van werken van fotografen is daarom een groot probleem. Gebruikers lopen weinig risico: de inbreuk wordt niet opgemerkt en als het al zover komt, hoeven ze nooit meer dan de licentievergoeding of zelfs minder dan dat te betalen. ‘Inbreuk maken loont’. Makers en auteursrechthebbenden kunnen de inbreuken nauwelijks aanpakken, zonder dat het ze geld kost of zonder dat ze het risico lopen dat een rechter de schade niet voldoende wil compenseren. Hierdoor worden makers in feite in hun auteursrechten beperkt.


Charlotte Meindersma