IEF 20766

Spoedeisend belang ontbreekt in kort geding over medisch octrooi

Vzr. Rb. Amsterdam 3 mei 2022, IEF 20766, LS&R 2072; ECLI:NL:RBAMS:2022:2418 (Boston Scientific tegen Cook) Boston Scientific en Cook c.s. zijn beide grote concerns die zich bezighouden met de ontwikkeling, vervaardiging en verhandeling van medische hulpmiddelen. Boston Scientific heeft een octrooi verkregen voor een endoscopische clip die op de markt wordt gebracht onder de naam 'resolution clip'. Voor een indicatie die niet aanwezig is bij de resolution clip, brengt Cook een endoscopische clip genaamd de 'instinct clip' op de markt. Tegen de verhandeling van de instinct clip komt Boston Scientific op tegen Cook, waarbij eerst gekeken moet worden naar de internationale bevoegdheid van een aantal ondernemingen van Cook die tevens als gedaagde in deze procedure zijn opgeroepen. Ten aanzien van vier van deze ondernemingen concludeert de Amsterdamse rechter dat zij niet bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen. Hierdoor verklaart de rechtbank zich onbevoegd ten aanzien van hen, gezien er een nauwe band ontbreekt met de niet in Nederland gevestigde ondernemingen. Ten aanzien van de vorderingen van Boston Scientific jegens de rest van de gedaagden ontbreekt de vordering spoedeisend belang, waardoor ook deze vorderingen worden afgewezen in kort geding.

4.15. De voorzieningenrechter is echter – met Cook c.s. – voorshands van oordeel dat het onder in r.o. 4.4 onder (2) bedoelde nauwe band vereiste niettemin ontbreekt, omdat voor Cook Ireland, Cook Medical Europe, Cook Medical EMEA en Cook France niet voorzienbaar was dat zij in Nederland zouden worden gedagvaard voor vermeend inbreukmakend handelen in landen buiten Nederland. De voornoemde betrokkenheid van Cook Nederland (via [naam 2] ) in het buitenland bij de verhandeling van de producten is relatief gering. [naam 2] wordt in opdracht van Cook Medical EMEA volledig ingezet voor werkzaamheden voor die rechtspersoon en alleen op formele gronden is Cook Nederland (mogelijk) aansprakelijk voor deze werkzaamheden (het betreft een mogelijke risicoaansprakelijkheid als uitlener voor fouten door een ondergeschikte). Materieel komt het resultaat van alle door [naam 2] verrichte werkzaamheden voor rekening van Cook Medical EMEA. Zoals Cook c.s. heeft beargumenteerd, is [naam 2] als Nederlander en Nederlands ingezetene voornamelijk om praktische redenen (fiscaal, sociale zekerheid) in dienst bij Cook Nederland. Bovendien rapporteert [naam 2] aan mevrouw S. [naam 1] , werkzaam voor Cook UK (Ierland), zodat hij niet als uiteindelijk leidinggevende fungeert.

4.22. Zelfs echter als zou moeten worden aangenomen dat een verbod aan Cook Nederland nut heeft, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering spoedeisend belang ontbeert, waartoe als volgt wordt overwogen. De octrooigemachtigde van Boston Scientific c.s. heeft tijdens de mondelinge behandeling gemeld dat de verlening van het moederoctrooi van EP 061 13 jaar in beslag heeft genomen, derhalve een lange tijd. Pas nadat het moederoctrooi was verleend, heeft Boston Scientific Ltd de onderhavige divisional in 2015 aangevraagd, welk octrooi in 2017 is verleend (vergelijk onder 2.9). Cook c.s. was op dat moment echter reeds geruime tijd (vanaf 2013 rechtmatig) op de Europese markt met haar Instinct clip (zie onder 2.2). Vervolgens heeft Boston Scientific c.s. ervoor gekozen pas op 13 december 2021 een eerste sommatie naar Cook c.s. te sturen (vergelijk onder 2.12). Dit omdat Boston Scientific c.s. naar eigen zeggen de uitkomst van de oppositieprocedure bij het EOB voor EP 061 wilde afwachten. De voorzieningenrechter is – met Cook c.s. – voorshands van oordeel dat Boston Scientific c.s. daarmee onvoldoende voortvarend tegen Cook Nederland is opgetreden. Zij had immers direct in 2017 na verlening van EP 061 ervoor kunnen kiezen op te treden tegen Cook c.s. (waaronder Cook Nederland). Om haar moverende redenen heeft Boston Scientific c.s. in Duitsland in 2017 en 2018 wel bodemprocedures ingesteld tegen MT China / MT Europe en MTW (zie onder 2.14 en 2.15), maar niet tegen Cook c.s. ofschoon zij ook op de markt was. Het staat Boston Scientific c.s. uiteraard vrij haar eigen processtrategie te bepalen, maar de gevolgen van dergelijke keuzes komen voor haar rekening en risico. Dat partijen, naar aanleiding van de procedure in de Verenigde Staten van Amerika (zie onder 2.13), met elkaar hebben gesproken over een eventuele (wereldwijde) schikking, zoals Boston Scientific c.s. aanhaalt, is naar voorshands oordeel niet van doorslaggevend belang, nu deze gesprekken telkens kortdurend van aard zijn geweest en niet tot enig resultaat hebben geleid. Daartegenover staan de significante belangen van Cook c.s. (waaronder Cook Nederland). Cook c.s. is al sinds 2013 met de Instinct clip op de Europese markt en in geval van een verbod zal de schade voor Cook c.s. grotendeels onherstelbaar / onherroepelijk zijn. Daarbij komt dat het octrooi uiteindelijk nog maar tot en met 20 september 2022 geldig is (zie onder 2.9). Een verbod zou daarom slechts voor enkele maanden gelding hebben, wat enerzijds de belangen van Boston Scientific c.s. aanzienlijk vermindert en de belangen van Cook c.s. verhoogt om de jarenlange verkoop voort te mogen zetten en zo een jojo-effect te voorkomen. Zoals Cook c.s. – onweersproken – heeft opgemerkt, zijn artsen en verpleegkundigen bovendien getraind in het gebruik van de Instinct clip en maakt ook de (jarenlange) ervaring met deze clip dat behandeling van patiënten zo optimaal mogelijk verloopt. Wanneer door een verbod een andere clip ingekocht zou moeten worden door ziekenhuizen / medische faciliteiten, zou dat betekenen dat deze training / ervaring verloren gaat en artsen en verpleegkundigen zich een nieuwe werkwijze eigen moeten maken en dat in wezen slechts voor enkele maanden. Voor Boston Scientific c.s. geldt bovendien dat zij in andere procedures (tegen MTW en de MT entiteiten: vergelijk onder 2.14 en 2.15) een schikking heeft getroffen en genoegen heeft genomen met een financiële vergoeding in de vorm van licentie-inkomsten. Daarmee is aannemelijk dat het Boston Scientific c.s. in eerste instantie niet om een verbod gaat zodat zij een monopoliepositie kan innemen, maar dat het haar vooral gaat om financiële schade, welke schade echter relatief eenvoudig achteraf kan worden begroot en hersteld.