IEF 18359

Onrechtmatigheid foto is onvoldoende grond om openbaarmaking biografie te verbieden

Rechtbank Amsterdam 19 december 2018, IEF 18359; ECLI:NL:RBAMS:2018:9089 (Nabestaanden tegen uitgeverij)  Portretrecht. Eisers zijn nabestaanden met een exclusief portretrecht op foto's van een familielid. Gedaagde is uitgever van een biografie van het (bekende) familielid, met op de omslag een foto. Voor het gebruik van de foto hebben eisers geen toestemming verleend. Eisers kunnen in beginsel aanspraak maken op een redelijke vergoeding voor het gebruik van de foto. Omdat gedaagde niet voorafgaand de openbaarmaking een redelijke vergoeding heeft aangeboden, moet worden geconcludeerd dat de openbaarmaking van de foto onrechtmatig is. Deze onrechtmatigheid is echter onvoldoende grond om verdere openbaarmaking te verbieden. Hiervoor moet namelijk meer aan de hand zijn, zoals dat de openbaarmaking van de foto afbreuk doet aan of schadelijk is voor de reputatie van het familielid. Het debat over de omvang van de gestelde schade is nog onvoldoende gevoerd. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 

4.5. Uitgangspunt is dat de aan artikel 8 EVRM te ontlenen bescherming niet beperkt is tot privé-activiteiten, maar ook professionele of zakelijke activiteiten kan omvatten. Geportretteerden (of zoals in dit geval hun nabestaanden) hoeven niet toe te laten dat hun in de uitoefening van hun beroep verworven populariteit commercieel wordt geëxploiteerd door openbaarmaking van hun portret, zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontvangen (de verzilverbare populariteit). Het meedelen in de voordelen van deze exploitatie is een redelijk belang in de zin van artikel 21 Auteurswet. Bij de beoordeling van de vraag of een geportretteerde, gelet op zijn verzilverbare populariteit, belang heeft zich te verzetten tegen openbaarmaking van zijn portret kan daarom een rol spelen of hem een redelijke vergoeding is aangeboden. Of sprake is van een redelijke vergoeding hangt af van de omstandigheden van het geval.

4.8. Dat neemt niet weg dat het gebruik van de Foto voor de omslag, tegen de achtergrond van de eerdergenoemde verzilverbare populariteit, zeker ook een kooplustopwekkend vermogen zal hebben. [eisers] kunnen daarom in beginsel aanspraak maken op een redelijke vergoeding voor het gebruik daarvan. Omdat [gedaagde] niet voorafgaand de openbaarmaking een redelijke vergoeding heeft aangeboden, moet worden geconcludeerd dat de openbaarmaking van de Foto onrechtmatig is. Deze onrechtmatigheid is echter, anders dan [eisers] hebben bepleit, onvoldoende grond om verdere openbaarmaking te verbieden. Hiervoor moet namelijk meer aan de hand zijn, zoals dat de openbaarmaking van de Foto afbreuk doet aan of schadelijk is voor de reputatie van [naam 1] . Hier is echter niets van gebleken.

4.10. Omdat de openbaarmaking van de Foto onrechtmatig is, is [gedaagde] schadeplichtig. Voor de vaststelling van de omvang van de schade is het volgende van belang. De Hoge Raad heeft in het [naam partijen 3] -arrest overwogen dat een redelijke vergoeding zal moeten worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Uit deze rechtspraak volgt dat de vergoeding in ieder geval recht zal moeten doen aan de mate van populariteit of bekendheid van de geportretteerde ( [naam 1] ) en in overeenstemming zal moeten zijn met de waarde van het exploitatiebelang van de geportretteerde in het economische verkeer. Hierbij moet aansluiting worden gezocht bij de hoogte van de vergoeding die [eisers] hadden kunnen vragen als zij hadden ingestemd met het gebruik van de verzilverbare populariteit van [naam 1] (zie ook het [naam partij 4] -arrest van de Hoge Raad van 19 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6461). Hieruit leidt de rechtbank af dat in een geval als het onderhavige de schade moet worden gewaardeerd aan de hand van het bedrag dat zou zijn bedongen en verkregen als [eisers] zouden hebben ingestemd met de uitgave van het Boek met de Foto. 

4.12. De rechtbank komt tot de conclusie dat het debat over de omvang van de door [eisers] gestelde schade nog onvoldoende is gevoerd. [eisers] wordt daarom in de gelegenheid gesteld haar standpunten hieromtrent nader te onderbouwen. Vervolgens wordt [gedaagde] in de gelegenheid gesteld om hierop te reageren waarbij het opmerking verdient dat haar stelling dat 10% van de netto omzet aan te merken zou zijn als een redelijke vergoeding niet nader is onderbouwd.