Mag je nou wel of niet linken naar werken die zonder toestemming openbaar gemaakt zijn?
Een redactionele bijdrage van Raymond Snijders, LinkedIn-profiel. Auteursrecht op het internet houdt de gemoederen (en rechtbanken) al vele jaren bezig. Natuurlijk zijn foto’s, video’s en teksten ook auteursrechtelijk beschermd op het internet maar brengt de technologie wel geheel nieuwe vraagstukken met zich mee. Wat is bijvoorbeeld nou echt het verschil tussen iemand die als rechthebbende een werk openbaar maakt op internet en iemand die er vanaf een andere site naar toe linkt?
Een eindgebruiker ziet het verschil bijna niet en dan wordt het wel lastig om als rechthebbende nog iets te doen – en te verdienen – aan je auteursrecht. Vandaar de al jaren durende discussie of (embedded) linken een inbreuk op het auteursrecht oplevert of niet. Mag je nou wel of niet linken naar documenten, foto’s, video’s enz op internet? Ik poog hieronder een overzicht te schetsen van de uitspraken die het Europese Hof van Justitie hierover gedaan heeft. En nog gaat doen.
Svensson
Dat je op heel verschillende manieren naar een eenvoudige link kunt kijken, bleek uit een strijd die een aantal Zweedse journalisten jarenlang heeft gevoerd met de website Retriever. Retriever biedt links (met beschrijving van de inhoud) aan naar artikelen van journalisten, waarbij de links leiden naar de site van de desbetreffende krant waarin hun artikelen gepubliceerd werden. Beide partijen streden over de typering van deze links. Betreft het hier een doorverwijzing? Of is er sprake van een auteursrechtelijke mededeling aan het publiek en dus van een nieuwe openbaarmaking waar een vergoeding voor betaald moet worden? Het Europese Hof van Justitie moest uiteindelijk uitsluitsel geven.
In februari 2014 oordeelde het Europese Hof van Justitie in het Svensson-arrest dat een link weliswaar een nieuwe openbaarmaking van een werk is – iets wat normaliter voorbehouden is aan de rechthebbende – maar dat dit niet onrechtmatig is zolang er geen nieuw publiek mee wordt bereikt. Anders gezegd: zolang een rechthebbende auteursrechtelijk beschermd materiaal vrij toegankelijk beschikbaar en dus voor iedereen op internet heeft gezet, mag je ernaar linken. Immers: iedereen kon er sowieso al erbij. Is het materiaal niet vrij toegankelijk op internet gezet, bijvoorbeeld achter een betaalmuur? Dan omzeilt de link een toegang-beperkende maatregel en is de link onrechtmatig omdat er een nieuw publiek wordt bereikt dat eerder geen toegang had tot het materiaal.
Dat was een heldere uitspraak van het Europese Hof van Justitie: hyperlinken mag gewoon zonder dat je toestemming van de rechthebbende nodig hebt.
Embedded links en BestWater
In het Svensson-arrest beantwoordde het Europese Hof ook de expliciet gestelde vraag of er een verschil is tussen een eenvoudige verwijzende link of een embedded link waarbij de content zelf getoond wordt op de verwijzende site. Nee, zei het Hof want linken naar vrij toegankelijk materiaal mag van het Hof ook ‘wanneer de internetgebruikers op de betrokken link klikken, het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website‘. Daarmee lijkt het embedden van auteursrechtelijk beschermd materiaal ook toegestaan.
Deze uitspraak zou grotere consequenties kunnen hebben dan alleen maar voor nieuwsartikelen en naar aanleiding van een andere rechtszaak vroeg het Duitse Bundesgerichthof daarom om een verduidelijking op deze uitspraak van het Europese Hof. Twee Duitse bedrijven hadden namelijk een promotievideo die op een site van een concurrent stond, zelf opnieuw (zonder toestemming) geüpload naar YouTube om die vervolgens weer te embedden op de eigen websites. Dat leverde de prejudiciële vraag aan het Europese Hof op of dit wel of niet een inbreuk op het auteursrecht opleverde.
Eind oktober 2014 gaf het Europese Hof in het BestWater-arrest antwoord op deze vraag en sloot aan bij de eerdere uitspraak in het Svensson-arrest. Het Hof concludeert dat het embedden op een website van een openbaar toegankelijk beschermd werk op een andere website middels de zogenaamde ‘framing-techniek’ (zoals ook een YouTube-filmpje geëmbed wordt) geen inbreuk is zolang je daarmee geen mededeling aan een nieuw publiek doet en geen andere technieken gebruikt die de oorspronkelijke weergave van dat werk verandert.
Hoewel dit verduidelijkte dat het echt toegestaan is om auteursrechtelijk beschermd materiaal te embedden, was het Duitse Bundesgerichthof niet specifiek genoeg om antwoord te krijgen op het vraagstuk of er wel inbreuk gemaakt wordt als de content onrechtmatig en illegaal online is gezet. Zoals in het geval van de promotievideo was gebeurd aangezien de eigenaar deze niet zelf op YouTube had gezet. Oftewel, je mag absoluut (embedded) linken naar auteursrechtelijk beschermd materiaal op internet maar mag dat nog steeds als dat materiaal zonder toestemming van de rechthebbende online is geplaatst?
Sanoma/Playboy vs GeenStijl
En dan komen we bij een Nederlandse rechtszaak die over (o.a.) dit onderwerp gaat. Sanoma/Playboy vs GeenStijl is een inmiddels langdurende soap zaak aan het worden want na twee vonnissen in 2012 en een hoger beroep in 2013 is deze zaak inmiddels – in cassatie – aanbeland bij de Hoge Raad.
De zaak gaat om een fotorapportage die voor het blad Playboy in oktober 2011 zijn gemaakt van Britt Dekker. Twee weken daarna ontving GeenStijl een “linktip” die verwees naar een bestand op de Australische website voor dataopslag Filefactory.com, die de foto’s uit de fotorapportage bleek te bevatten. Daags erna publiceerde GeenStijl een schreeuwerig bericht – met een uitsnede van één van de foto’s – waarin gelinkt werd naar de downloadpagina van het bestand op Filefactory.
Sanoma, de uitgever van het blad in Nederland, liet het er niet bij zitten en liet de bestanden verwijderen bij Filefactory en enkele andere sites die daarna kopieën van de foto’s hostten. Ook spande ze een rechtszaak aan tegen GS Media, het bedrijf achter GeenStijl, met claims dat door het plaatsen van de hyperlinks en van een uitsnede van één van de foto’s bij de berichten, inbreuk is gemaakt op het auteursrecht van de fotograaf en op het portretrecht van Dekker, en dat GS Media onrechtmatig heeft gehandeld jegens Sanoma.
In eerste instantie werden die vorderingen toegewezen – met alle zorgwekkende consequenties die daar bij horen – maar in hoger beroep vernietigde het Hof dat vonnis. Het Hof was van oordeel dat GS Media door het plaatsen van de hyperlinks geen inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht, omdat de foto’s door de plaatsing op Filefactory al eerder openbaar waren gemaakt. Om dezelfde reden verwierp het hof het beroep van Dekker op haar portretrecht ten aanzien van de foto’s. Wel achtte het hof de handelwijze van GS Media onrechtmatig jegens Sanoma, omdat met het plaatsen de hyperlinks het GeenStijl-publiek in hoge mate werd gefaciliteerd om de illegaal geplaatste, en zonder deze hyperlinks niet op eenvoudige wijze vindbare, foto’s te bekijken. GeenStijl had ook de uitsnede niet mogen plaatsen want aan de voorwaarden van een beeldcitaat voldeed die uitsnede niet.
Bij de Hoge Raad
Sanoma heeft beroep ingesteld op het oordeel dat het plaatsen van hyperlinks niet als een openbaarmaking in auteursrechtelijke zin kan worden aangemerkt. In de uitspraak die de Hoge Raad op 3 april deed, gaat het Hof uitgebreid in op de twee arresten van het Europese Hof van Justitie, het Svensson-arrest (r.o. 6.2.2) en het BestWater-arrest (r.o. 6.2.4). En komt ook tot de conclusie dat, hoewel er wel degelijk het een en ander gezegd wordt door het Europese Hof over het linken naar materiaal dat zonder toestemming openbaar is gemaakt, het antwoord niet expliciet gegeven wordt.
[…] [Dat] de vraag of sprake is van een mededeling aan het publiek indien het werk weliswaar eerder is openbaar gemaakt, maar zonder toestemming van de rechthebbende, niet zonder redelijke twijfel kan worden beantwoord. Enerzijds ligt aan de rechtspraak van het HvJEU over het begrip ‘mededeling aan het publiek’ ten grondslag dat moet worden nagegaan of met de desbetreffende interventie een publiek wordt bereikt dat niet in eerder door de rechthebbende gegeven toestemming begrepen moet worden geacht, hetgeen strookt met het exclusieve recht van de rechthebbende om het werk te exploiteren. Anderzijds wordt, indien een werk reeds vindbaar is op het internet voor het algemene publiek, met het plaatsen van een hyperlink naar die vindplaats feitelijk geen nieuw publiek bereikt. Daarnaast moet in aanmerking worden genomen dat via het internet zeer veel werk te vinden is dat zonder toestemming van de rechthebbende is openbaar gemaakt. Voor de exploitant van een website zal het niet steeds eenvoudig zijn om, wanneer hij beoogt een hyperlink naar een vindplaats van een werk te plaatsen, na te gaan of de rechthebbende toestemming heeft gegeven voor de eerdere plaatsing van dat werk. Zoals hiervoor is overwogen, kan het antwoord op voormelde vraag evenmin met voldoende zekerheid worden afgeleid uit de uitspraken van het HvJEU in de zaken Svensson en BestWater.
De Hoge Raad stelt daarom prejudiciële vragen aan het HvJEU over het mogen linken naar werken die zonder toestemming openbaar zijn gemaakt, zodat ze uitspraak kan doen in het cassatieberoep.
De vragen van uitleg aan het Europese Hof van Justitie
1.a Is sprake van een ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van art. 3 lid 1 van Richtlijn 2001/29 wanneer een ander dan de auteursrechthebbende door middel van een hyperlink op een door hem beheerde website verwijst naar een door een derde beheerde, voor het algemene internetpubliek toegankelijke website, waarop het werk zonder toestemming van de rechthebbende beschikbaar is gesteld?
De juridische versie van de cruciale vraag of je wel of niet mag linken naar werken die zonder toestemming openbaar gemaakt zijn. Oftewel, maak je inbreuk op het auteursrecht van iemand – het doen van een mededeling aan het publiek is voorbehouden aan de rechthebbende – als je linkt naar zijn of haar werk dat zonder toestemming openbaar gemaakt is. Maar de Hoge Raad houdt ook alvast rekening met veelvoorkomende situaties met illegale content op het internet:
1.b Maakt het daarbij verschil of het werk ook anderszins niet eerder met toestemming van de rechthebbende aan het publiek is medegedeeld?
De fotorapportage in kwestie is in het decembernummer (2011) van de Playboy gepubliceerd. Ook voor een aanzienlijk deel van de werken op internet die daar zonder toestemming van de rechthebbenden staan, geldt dat ze in een andere vorm wel degelijk met toestemming openbaar gemaakt zijn (een ingescande versie van die rapportage in de Playboy is bijv. niet lastig te vinden dankzij de media-aandacht van toen). De Hoge Raad wil daarom ook duidelijkheid of dit een overweging is in het argument van het ‘al eerder medegedeeld aan het publiek’ van het HvJEU.
1.c Is van belang of de ‘hyperlinker’ op de hoogte is of behoort te zijn van het ontbreken van toestemming van de rechthebbende voor de plaatsing van het werk op de bij 1.a genoemde website van de derde en, in voorkomend geval, van de omstandigheid dat het werk ook anderszins niet eerder met toestemming van de rechthebbende aan het publiek is medegedeeld?
Of een werk wel of niet met toestemming online is geplaatst is, is natuurlijk bijzonder lastig vast te stellen. De Hoge Raad vraagt hier feitelijk of degene die een link plaatst een soort onderzoeksplicht heeft om te bepalen of een gelinkt werk met of zonder toestemming online is gezet.
2.a Indien het antwoord op vraag 1.a ontkennend luidt: is in dat geval wél sprake van een mededeling aan het publiek, of kan daarvan sprake zijn, indien de website waarnaar de hyperlink verwijst, en daarmee het werk, voor het algemene internetpubliek weliswaar vindbaar is, maar niet eenvoudig, zodat het plaatsen van de hyperlink het vinden van het werk in hoge mate faciliteert?
Indien je wel mag linken naar materiaal dat zonder toestemming online is geplaatst, kan er dan nog steeds wel sprake zijn van een nieuwe – inbreukmakende – openbaarmaking als een website een link plaatst naar een werk dat anders nauwelijks of niet gevonden zou zijn door het algemene internetpubliek? Dat is in de zaak tegen GeenStijl zeer relevant omdat de foto’s door een onbekende partij op de filelockerdienst Filefactory geplaatst zijn en hoewel dat theoretisch door anderen ook gevonden had kunnen worden, is het de link naar dat bestand toe vanaf GeenStijl die er bekendheid aan gaf. En dat geldt natuurlijk voor bijzonder veel illegale content die bij dergelijke diensten wordt geplaatst met het doel om er vanaf andere sites naar te kunnen verwijzen zonder zelf risico’s te lopen.
2.b Is bij de beantwoording van vraag 2.a van belang of de ‘hyperlinker’ op de hoogte is of behoort te zijn van de omstandigheid dat de website waarnaar de hyperlink verwijst voor het algemene internetpubliek niet eenvoudig vindbaar is?
Hier verfijnt de Hoge Raad vraag 1c en vraagt dus, behalve of de ‘linker’ moet weten dat iets zonder toestemming openbaar is gemaakt, ook of de ‘linker’ rekening moet houden met het potentiële publiek van het bestand of de site waarnaar verwezen wordt. Wat gezien de voorliggende casus een goede vraag is maar mijns inziens wel een klein beetje toestuurt naar een onderscheid tussen het verwijzen naar reguliere sites en naar filesharing-/filelockersites.
3. Zijn er andere omstandigheden waarmee rekening moet worden gehouden bij beantwoording van de vraag of sprake is van een mededeling aan het publiek indien door middel van een hyperlink toegang wordt verschaft tot een werk dat niet eerder met toestemming van de rechthebbende aan het publiek is medegedeeld?
Het Europese Hof van Justitie beantwoordt altijd zeer volledig de aan hen voorgelegde prejudiciële vragen maar beperkt zich ook tot die vragen. Dat is nou net de reden dat na het Svensson-arrest een BestWater-arrest moest komen en dat er nu een Sanoma-arrest nodig is, terwijl het nog steeds over hetzelfde onderwerp gaat. De Hoge Raad neemt geen risico’s op nog een vervolg en stelt de open vraag of het Europese Hof van Justitie nog iets wil toevoegen aan de uitspraak waar niet specifiek om gevraagd is.
Nu zullen we minstens een jaar moeten wachten voordat hopelijk het definitieve en volledige antwoord komt op de vraag of je wel of niet mag linken naar andermans werken op internet. Of ze nou met of zonder toestemming openbaar gemaakt zijn.
