Fruugo geen verkoper: geen eigen merkgebruik en bescherming onder de hosting-exceptie

Hof Den Haag 25 november, IEF 23126; C/09/622304 (Audi en Volkswagen tegen Fruugo). Het arrest betreft een geschil waarin Audi en Volkswagen Fruugo aanspreken wegens merkinbreuk en onrechtmatig handelen. Op de niet-hybride online marktplaats fruugo.nl worden alleen producten van derde verkopers aangeboden; Fruugo verkoopt zelf niets. Derde verkopers voeren de productinformatie (incl. merken en zoekwoorden) in, die Fruugo vervolgens automatisch opslaat, vertaalt en doorstuurt naar onder meer Google Shopping. Via het platform zijn inbreukmakende producten op de merken van Audi en Volkswagen aangeboden en verkocht, die na sommatie door Fruugo zijn verwijderd. Audi en Volkswagen stellen primair dat Fruugo zélf merkinbreuk pleegt (via advertenties en de productpagina’s op Fruugo) en subsidiair dat Fruugo onrechtmatig handelt door inbreuk door derden te faciliteren en zich ten onrechte op de hosting-exceptie te beroepen.

Het hof oordeelt dat niet Fruugo, maar de derde verkopers de “adverteerders” en merkgebruikers zijn: beslissend is wie de zoekwoorden en inhoud van de advertenties kiest, en dat zijn de verkopers, niet Fruugo. Ook op de site zelf wordt Fruugo niet als verkoper gezien door de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker: uit de vormgeving van de productpagina’s (waar duidelijk staat “verkocht door”/merknaam met link naar de retailer) blijkt dat men met een derde verkoper contracteert. Daarmee is geen sprake van eigen merkgebruik door Fruugo en strandt de primaire grondslag. Fruugo verleent voorts een hostingdienst in de zin van de e-commercerichtlijn/DSA, blijft daarbij voldoende “neutraal” en verwijdert inbreukmakende aanbiedingen na kennisname, zodat zij zich met succes op de hosting-exceptie kan beroepen. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank, wijst alle vorderingen af en veroordeelt Audi en Volkswagen hoofdelijk in de proceskosten.

6.19.2 Het hof volgt Audi en Volkswagen niet in dit betoog, omdat het is gegrond op de veronderstelling dat de referentiegebruiker bij het raadplegen van productaanbiedingen op de marktplaats van Fruugo (uit eigen beweging of na het klikken op een advertentie op een zoekmachine) zou kunnen denken dat die marktplaats hybride is, waardoor die gebruiker er op meteen waarneembare wijze op zou moeten worden geattendeerd dat het om een niet-hybride marktplaats gaat. Fruugo heeft dat gemotiveerd weersproken. Zij voert aan dat haar marktplaats een “normale” of “klassieke” marktplaats is zoals eBay en Etsy, in de zin dat zij daarop zelf geen producten te koop aanbiedt, terwijl daarnaast ook hybride marktplaatsen bestaan als Amazon en Bol.com, waarbij de referentiegebruiker weet dat hij ofzij bij deze laatste marktplaatsen ook productaanbiedingen van Amazon en Bol.com zelfkan aantreffen. Audi en Volkswagen hebben daarna niet toegelicht waar hun veronderstelling op is gebaseerd. 

6.19.3 Dat in de advertenties op zoekmachines “Fruugo.nl” wordt vermeld als plek waar het product kan worden gekocht, doet hier niet aan af. Fruugo heeft namelijk onweersproken aangevoerd dat wanneer op een zoekmachine wordt geadverteerd voor een product dat op een online marktplaats wordt aangeboden, het bij alle online marktplaatsen, dat wil zeggen zowel hybride en niet-hybride, standaardpraktijk is dat in de advertentie wordt verwezen naar de marktplaats als de plek waar het product kan worden gekocht, en niet naar de verkoper. Op dit punt kan daarom geen verwarring ontstaan bij de referentiegebruiker.