Bijdrage ingezonden door Edward Appelman, LinkedIn-profiel.
Edward Appelman - H&M-reclame met Brooklyn Park graffiti valt (toch) niet onder panoramavrijheid?
Recentelijk had de Zweedse modeketen H&M op 9 maart 2018 een aanklacht ingediend tegen de Amerikaanse kunstenaar Revok. Reden hiervoor was dat H&M een reclamecampagne had opgenomen in Brooklyn park waarbij op de achtergond een grafittiwerk van Revok te zien was. Die sprak H&M daarop aan met als onderbouwing dat hij hiervoor geen toestemming had gegeven. H&M verdedigde zich vervolgens met de stelling dat, aangezien graffiti een misdaad is (en dus illegaal), het gebruik ervan ook geen probleem zou moeten opleveren. Zij was dan ook van mening dat er aan het gebruik van de graffiti voor de reclame door H&M ook geen rechten konden worden ontleend. Dit standpunt werd ondersteund door het NYC Parks Department. Vervolgens verschenen op Twitter door de creative community massaal verontwaardigingen en werd opgeroepen om H&M te boycotten onder de hashtag #Boycotthm. Inmiddels heeft H&M excuses aangeboden en de klacht ingetrokken, maar toch is het interessant om te kijken hoe dit is geregeld in de Nederlandse auteurswet.
In de Nederlandse Auteurswet kennen we een bepaling die, kort gezegd, het reproduceren van afbeeldingen die zich in de openbare ruimte bevinden, te reproduceren. Dit is geregeld in art. 18 Aw (ook wel: panoramavrijheid). Hoe verhoudt deze bepaling zich tot het gebruik van auteursrechtelijk beschermde werking in reclamecampagnes?
Auteursrecht Onder artikel 18 Aw kunnen makkelijk reisgidsen worden samengesteld, maar ook architectuuruitgaven, prentbriefkaarten en affiches voor in een drukwerk of op een website. Dat is uiteraard zeer belangrijk: zonder deze exceptie zou het tot stand brengen van dergelijke creaties niet toegestaan zijn aangezien er dan immers sprake is van een auteursrechtinbreuk. Maar ook zouden het overgrote deel aan vakantiefoto’s niet meer zomaar op social media mogen worden geplaatst. De vraag is dan ook of deze exceptie ook geldt voor het gebruik van auteursrechtelijk beschermde werken in reclamecampagnes. In eerste instantie is er geen reden een onderscheid te maken -het gaat immers veelal ook om commerciële exploitatie- maar het gaat dan niet meer om een enkele afbeelding.
De cryptische bewoordingen van art. 18 Aw laten ook geen ruimte om duidelijke conclusies te trekken. Blijkens dit artikel is de bestemming van het werk een belangrijke voorwaarde, en daarnaast of het werk permanent is. Dat laatste is bij graffiti niet geheel vanzelfsprekend: het komt immers veelvuldig voor dat werken van graffitikunstenaars worden overgespoten door anderen. Verdedigd kan worden dat graffiti in dat opzicht niet zo permanent is. Het moet overigens ook gaan om tweedimensionale objecten. Dat betekent dat populaire souvenirsobjecten die zich in de openbare ruimte bevinden niet met een beroep op art. 18 Aw mogen worden nagemaakt. Daarvoor blijft de toestemming van de auteursrechthebbende vereist, zoals Revok in dit geval ook reeds kenbaar had gemaakt aan H&M.
Openbare weg of openbare plaats Ook moet het gaan om een openbare weg of openbare plaats. Onder openbare plaatsen wordt verstaan: een krachtens bestemming of vast gebruik voor het publiek vrijelijk toegankelijke plaatsen. Hieronder wordt mede stationshallen verstaan, maar scholen, operagebouwen en musea vallen hier niet onder. Dus: het desbetreffende stadspark in Brooklyn zou zeker onder deze definitie vallen.
Zoals het zich aldaar bevindt Blijkens dit onderdeel van art. 18 Aw, ‘zoals het zich aldaar bevindt’, mag de 2D afbeelding niet uit zijn context gehaald worden. Naastgelegen delen zoals delen van het park of gebouw moeten dan ook te zien zijn. Dat leidt ertoe dat een loutere afbeelding zoals in dit geval het grafittiwerk niet zonder context mag worden gereproduceerd.
De voorwaarde ‘zoals het zich aldaar bevindt’ is zeer streng: deze voorwaarde kan al worden geschonden als de afbeelding bewerkt wordt, aangezien dan niet meer kan worden verdedigd dat het werk is opgenomen ‘zoals het zich aldaar bevindt’. In sommige onderdelen van de reclamecampagne is de context-de muur en het park- zichtbaar, maar op andere momenten gedurende de campagne is alleen het grafittiwerk van Revok zichtbaar. Strikt genomen zou verdedigd kunnen worden dat er in laatstgenoemd geval sprake is van een auteursrechtinbreuk, maar dat zou mogelijk wat ver gaan. Voor het overige valt de reclamecampagne van H&M immers wel onder de exceptie van art. 18 Aw. In reclame uitingen, zoals in het geval bij H&M, zal eerder kunnen worden aangenomen dat het auteursrechtelijk beschermde werk een hoofdzakelijke functie vervult en dus veelal niet in zijn context betrokken wordt. Aangezien het in dit geval om een specifieke opname van het grafittiwerk ging, vervulde het werk van Revok dan ook een cruciale rol voor de reclamecampagne.
Incidentele verwerking Mocht Revok zich erop beroepen dat op sommige momenten in de reclamecampagne niet voldaan is aan de voorwaarde ‘zoals het zich aldaar bevindt’, zou H&M mogelijk een beroep kunnen doen op incidentele verwerking. Het gebruik valt dan onder de exceptie van art. 18a Aw (bagatellen). Hiervan is sprake als het desbetreffende werk niet het hoofdonderwerp is, maar min of meer ‘toevallig’ in de afbeelding terecht is gekomen. Dat geldt ook indien er maar een deel van het werk in de afbeelding zichtbaar is.
Het leerstuk van de incidentele verwerking is in de Nederlandse rechtspraak nog niet uitgekristalliseerd, maar ik ben van mening dat het gebruik van het grafittiwerk zonder context niet valt onder incidentele verwerking. Vereist is immers dat het werk een ondergeschikte betekenis heeft, en daar is in dit geval in mijn optiek geen sprake van. In samenhang met de rest van de reclamecampagne vervult het werk immers een duidelijke functie. Op basis van Nederlands recht zou Revok dan ook succesvol H&M aansprakelijk kunnen stellen wegens een schending van het auteursrecht. In die zin is het jammer dat een rechter zich niet heeft kunnen buigen over deze kwestie, want het zou interessant zijn geweest om te vernemen wat daarvan de uitkomst zou zijn geweest. Hoe dan ook blijft H&M een billijke vergoeding verschuldigd aan Revok als auteursrechthebbende op het grafittiwerk aangezien het gaat om een commerciële exploitatie van zijn werk.
