Rechtspraak  

Rechtbank Den Haag 20 januari 2016, IEF 15621 (Smart Technologies tegen CTouch Europe)
Uitspraak ingezonden door Ernst-Jan Louwers, Louwers IP|Technology Advocaten en Bram van Oeffelt, Patentwerk. Octrooirecht. Smart is actief op het gebied van interactieve schermen en oplossingen daaromtrent. Zij is houdster van EP 528 en EP 335. CTouch legt zich toe op de import en distributie van eveneens interactieve schermen. Smart stelt dat CTouch inbreuk maakt op haar octrooien en vordert een verbod op de inbreukmakende producten, met name gericht op de Nederlandse markt. De rechtbank bepaalt ten aanzien van EP 528 dat van inbreuk op conclusie 1 en de afhankelijke conclusie 5 geen sprake is. Ten aanzien van EP 335 wil de rechtbank nader worden geïnformeerd over de stand van de techniek. Smart wordt verboden mededelingen te doen aan derden over bijlage D bij het rapport van Van Oeffelt. De zaak wordt naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van CTouch en de rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.

4.2. CTouch heeft aangevoerd dat Smart niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard omdat een deugdelijke onderbouwing van de vorderingen in de dagvaarding en ook nadien ontbreekt. Overwogen wordt dat hoewel de dagvaarding niet uitblinkt in duidelijkheid, daaruit wel voldoende duidelijk is af te leiden dat, waarom en hoe (directe) inbreuk zou worden gemaakt. Uit het door CTouch gevoerde uitgebreide verweer (bij conclusie van antwoord en nadien) valt bovendien af te leiden dat zij dat een en ander ook voldoende heeft begrepen. Smart is daarom ontvankelijk in haar vorderingen voorzover deze zien op het verwijt van directe inbreuk. Voor zover Smart stelt dat in de dagvaarding eveneens een verwijt van indirecte inbreuk op conclusie 1 en 5 als grondslag van de vorderingen is aangevoerd dan wel daarin zou moeten worden gelezen, moet evenwel de conclusie zijn dat dit op geen enkele wijze in de dagvaarding is genoemd laat staan uitgewerkt zodat die stelling moet worden gepasseerd. Op de eisvermeerdering respectievelijk eiswijziging van Smart op het pleidooi om dit verwijt als grondslag van haar vorderingen toe te voegen, waartegen door CTouch bezwaar is gemaakt, zal hierna zo nodig worden ingegaan.

4.3. Zoals hiervoor reeds aangegeven, heeft een deel van de procedure achter gesloten deuren plaatsgevonden. Het ging daarbij om de delen van het pleidooi waarbij bijlage D bij het rapport van Van Oeffelt (productie 9 bij akte van 24 april 2015) werden besproken. In aanvulling daarop heeft CTouch gevraagd om aan Smart een mededelingenverbod volgens artikel 29 lid 1 onder b Rv op te leggen. Tegen de geheimhouding noch het mededelingenverbod heeft Smart zich verzet en de rechtbank ziet geen reden om daar anders over te denken, zodat dit zal worden gehonoreerd als na te melden. Voor zover nodig zullen tevens de geheime delen uit de openbare visie van het vonnis worden weggelaten op de voet van artikel 28 lid 4 Rv.

4.33. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van inbreuk op conclusie 1 en de daarvan afhankelijke conclusie 5 van EP 528. Smart heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat bij CTouch (software) de z-coördinaten van het schermoppervlak worden vastgesteld noch dat de pixelrjen bij Clouch geselecteerd worden aan de hand van de aldus vastgestelde z-coördinaten van het scherm. CTouch heeft dit (zeer) gemotiveerd weersproken en gesteld dat bij haar systeem die z-coördinaten niet nodig zijn.

4.50. CTouch heeft bij conclusie van antwoord aangevoerd dat zij niet meer doet dan toepassing van de stand van de techniek onder verwijzing naar US 4,144,449 (Funk, productie 26 Smart) en US 4,507,557 (Tsikos, productie 27 Smart). Smart heeft op dit argument, dat ook al in de voorafgaande correspondentie tussen partijen aan de orde was gesteld, slechts in de dagvaarding summier gereageerd. Op pleidooi zijn partijen niet ingegaan op dit argument. De rechtbank heeft echter in het licht van de volgende omstandigheden behoefte aan nadere toelichting door partijen op dit punt:
-       Smart noemt als (enige) onderscheid tussen het CTouch-systeem en Tsikos dat het in dat laatste document niet gaat om CMOS-camera’s maar om CRT-techniek. Het komt de rechtbank evenwel voor dat de verwijzing naar CRT-techniek in Tsikos ziet op de techniek van het aan te raken scherm (waarop iets geprojecteerd wordt) en niet op de techniek van de gebruikte camera’s om het aanraakpunt te detecteren. De ingeroepen conclusies van EP 335 bevatten geen kenmerken van het “touch surface”, zodat daarvoor irrelevant lijkt wat de techniek van dat “touch surface” is.
-       Het gebruik van CMOS-camera’s wordt bovendien pas in conclusie 7 van EP 335 genoemd zodat het niet relevant lijkt voor conclusie 1, terwijl het de rechtbank voorkomt dat de dynamic RAM imaging IC’s 36 en 38 van Tsikos mogelijk wel als een digitale wijze van registratie van het licht kan worden gezien (vergelijk conclusie 6 EP 335).
-       In het kader van EP 528 is door Smart aandacht besteed aan de daarin neergelegde voordelige toepassing van CMOS-camera’s; (de aanvrage voor) EP 528 is evenwel stand van de techniek voor EP 335, zodat de vraag zich opdringt of dat enkele onderscheid wel voldoende is om het Gillette-argument van CTouch ten aanzien van EP 335 niet op te laten gaan.
-       Ook bij Tsikos lijkt sprake van het vaststellen van de breedte van het aanraakobject (zie met name kolom 3, r. 50-53 alsmede kolom 6, r. 3 8-47) teneinde objecten van een te kleine grootte uit te sluiten, terwijl de overige kenmerken van conclusie 1 (bijvoorbeeld “detecting the edges” en de triangulatie) lijken te kunnen worden afgeleid uit figuur 1 van Tsikos:

4.51. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich over dit een en ander nader en gedetailleerder uit te laten. Daarbij zal eerst CTouch een akte kunnen nemen, waarop Smart zal kunnen reageren, eveneens bij akte. Alle verdere beslissingen zullen worden aangehouden.

Vrz. Rechtbank Den Haag 15 januari 2016, IEF 15617; ECLI:NL:RBDHA:2016:334 (Warner-Lambert tegen CtBG)
Octrooi. Geen (directe) inbreuk. Onrechtmatig handelen. Niet noodzakelijk. Carve out. WLC is houdster van het Europees octrooi EP 0 934 061 B3 dat betrekking heeft op ‘Isobutylgaba and its derivatives for the treatment of pain’. Tot medio 2009 hanteerde het CBG met betrekking tot geoctrooieerde indicaties een beleid op grond waarvan hij de door de aanvrager van de handelsvergunning ingediende SmPC en bijsluiter, met carve out, op zijn website publiceerde. Daarna is het beleid de full label versie te publiceren. WLC vordert met succes dat CtBG full label SmPC en bijsluiter van generieke pregabalineproducten te vervangen door een carved out-versie ter voorkoming van dat producten worden voorgeschreven of verstrekt voor geoctrooieerde indicaties. Tevens dient gedurende vier weken op de website in een pop-upscherm op de hoofdpagina een vermelding van onrechtmatig handelen door full label SmPC en bijsluiters te plaatsen.

2.13. Bij brief van 20 maart 2015 heeft Pfizer aan het CBG geschreven dat hij door publicatie van de full label SmPC van het pregabaline product van Krka onrechtmatig handelt, aangezien hij daarmee inbreuken op EP 061 aanmoedigt, dan wel faciliteert. In deze brief heeft Pfizer het CBG verzocht zijn beleid terzake te wijzigen. In antwoord hierop heeft het CBG aan Pfizer meegedeeld dat de werkwijze in overleg met de branche tot stand gekomen is en dat hij uit die kring ook geen opmerkingen over de werkwijze ontvangen heeft. In deze brief schrijft het CBG voorts dat het verwijderen van de volledige informatie over alle indicaties waarvoor de vergunning is verleend, onder verantwoordelijkheid van de houder van de handelsvergunning voor het generieke geneesmiddel valt.

3.2. Aan haar vordering legt WLC het volgende ten grondslag. Het CBG maakt direct inbreuk op EP 061 doordat hij pregabaline te koop aanbiedt, in het verkeer brengt of anderszins verhandelt voor een geoctrooieerde indicatie. Daarnaast maakt het CBG indirect inbreuk op het octrooi aangezien hij een wezenlijk bestanddeel van het octrooi (de kennis dat pregabaline gebruikt kan worden voor de pijnindicatie) beschikbaar stelt aan derden. Ten slotte handelt het CBG onrechtmatig, aangezien hij een sleutelrol speelt bij het aanzetten tot en faciliteren en uitlokken van octrooi-inbreuk door groothandelaars, artsen en apothekers door een full label versie van de SmPC en bijsluiter op zijn website te publiceren en door de verplichte verwijzing daarnaar in de (gedrukte) bijsluiter waarin een carve out is opgenomen. Dit beleid doet pogingen van generieke fabrikanten om door middel van een carve out octrooi-inbreuk te voorkomen teniet. Het beschermen van de belangen van derden (patiënten) behoort niet te geschieden door middel van octrooi-inbreuk. Hierbij geldt dat het CBG gevoerde beleid uniek is in Europa. Andere Europese toezichthouders noch het Europees Geneesmiddelenbureau EMA (European Medicines Agency) plaatsen full label bijsluiters en SmPC’s op hun websites ingeval de generieke producent het product op de markt wenst te brengen met een label waarin een carve out is opgenomen.

3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer. (...) Het CBG is geen partij bij (mogelijke) octrooi-inbreuk, aangezien hij geen pregabaline producten produceert of verhandelt en de kennis dat pregabaline werkt tegen neuropathische pijn niet beschermd is.(...) Het CBG heeft bij octrooi-inbreuk door derden ook geen belang en van onrechtmatig handelen van het CBG is dan ook geen sprake.



4.12. De voorzieningenrechter acht het argument dat met het beleid verwarring wordt weggenomen allerminst een overtuigende onderbouwing voor dat beleid. Hiervoor gelden de volgende redenen. De patiënt die een generiek pregabaline product ontvangt voor de niet-geoctrooieerde indicaties epilepsie en GAS vindt deze indicaties en bijbehorende doseringsvormen beschreven in de carved out bijsluiter. Ook patiënten die Lyrica® voorgeschreven krijgen voor de geoctrooieerde indicatie neuropathische pijn vinden die indicatie (en de doseringsvormen) beschreven in hun full label bijsluiter. In de vanuit het oogpunt van de bescherming van het octrooirecht van WLC ongewenste situatie dat een patiënt een generiek pregabaline product krijgt voorgeschreven voor de geoctrooieerde indicatie, is de opname van de in 2.8. bedoelde standaardpassage een afdoende maatregel om eventuele verwarring bij de patiënt te remediëren.

4.13. Zonder nadere toelichting – die het CBG niet heeft gegeven – valt niet in te zien waarom ook een verwijzing naar de (full label SmPC en bijsluiter op de) website van het CBG noodzakelijk is. De informatie op de website van het CBG is voor de patiënt wellicht makkelijker toegankelijk dan de arts of apotheker, maar daar staat tegenover dat de verwarring bij de patiënt juist kan toenemen omdat er thans verschillende versies van de bijsluiter (of SmPC) van de generieke fabrikant voor hetzelfde geneesmiddel voor hem toegankelijk zijn. Ook het betoog dat afwijkende doseringsvormen voor de verschillende indicaties een gevaar voor de patiëntveiligheid opleveren overtuigt niet. Ter zitting heeft WLC in dit verband onweersproken gesteld dat de startdosering van pregabaline voor alle therapeutische indicaties gelijk is en dat voor de indicatie neuropathische pijn alleen een van de andere indicaties afwijkende overgangsdosering bestaat. Informatie over deze overgangsdosering vormt geen deel van de SmPC en bijsluiter, aldus WLC.

4.16. Gelet op het beperkte kader van deze procedure zal de op te leggen voorziening worden beperkt tot de SmPC’s en bijsluiters van generieke pregabaline producten ten aanzien waarvan de aanvrager van de betreffende handelsvergunning om een carve out heeft verzocht. Niet valt in te zien waarom toepassing van het beleid ten aanzien van SmPC’s en bijsluiters van andere geneesmiddelen dan die met de werkzame stof pregabaline jegens WLC onrechtmatig is zodat de vorderingen van WLC in zoverre afstuiten op gebrek aan belang.

Lees de uitspraak (pdf/html)

Advies Octrooicentrum NL 13 januari 2016, IEF 15616 (Optimus Sorter Technology tegen EuroSort; NL octrooi 2001922)
Octrooirecht. Advies ex 84 Row 1995 omtrent de toepasselijkheid van de in artikel 75 lid 1 Row 1995 genoemde nietigheidsgronden op NL 2001922 (AN APPARATUS FOR TRANSPORT AND CONTROLLED DISCHARGE OF PRODUCTS). De conclusies 1, 2, 4 en 5 van het octrooi vernietigbaar zijn wegens gebrek aan nieuwheid ten opzichte van elk van de documenten D2 – D3 en conlusie 1 op grond van documenten D5 - D8. De conclusies 1-5 zijn vernietigbaar zijn wegens gebrek aan inventiviteit ten opzichte van een combinatie van de documenten D1 en D4. Van het hulpverzoek zijn conclusies 1, 2, 4, 5 en 7 vernietigbaar zijn wegens gebrek aan nieuwheid; en conclusies 1 – 7 vernietigbaar zijn wegens gebrek aan inventiviteit op grond van een combinatie van de documenten D1 en D4.

(zie advies voor gestructureerde details over octrooien en de redenen per onderdeel)

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU, IEF 15520; C-572/15 (F. Hoffman-La Roche)
Van gov.uk: A request for a preliminary ruling in a case which concerns a claim for refraining from conduct infringing the exclusive right of the owner of supplementary protection of a medicinal product, or for terminating that conduct, and destroying the infringing medicinal products.

Van Minbuza: Verzoekster heeft op 08-12-2014 een vordering ingesteld tegen Accord Healthcare OÜ (VK) wegens schending van haar rechten als houdster van het ABC voor geneesmiddel Xeloda, en verweerster te verbieden om geneesmiddelen met capecitabine als werkzame stof in EST op de markt te brengen, er reclame voor te maken enz., alsmede vernietiging van de reeds in EST ingevoerde producten. Verzoekster heeft het ABC in 2001 verkregen; het vervalt op 08-06-2016. Verweerster heeft een via de centrale procedure verleende vergunning verkregen voor het geneesmiddel Capecitabine Accord, een generiek geneesmiddel. Zij heeft in 2014 EST MinSZW gevraagd het geneesmiddel op de lijst van geneesmiddelen (conform de wet op de ziektekostenverzekering) waardoor de verzekeraar de betalingsplicht voor het middel overneemt. Dat verzoek is ingewilligd en zal voor verzoekster aanzienlijke gevolgen hebben: zij verwacht een omzetdaling van 50%. Verweerster stelt een tegenvordering in tot nietigverklaring van verzoeksters ABC. De kantonrechter stelt verzoekster 15-12-2014 in het gelijk op grond van artikelen 4 en 5 van Vo. 469/2009. Verweerster wil in beroep omdat verzoekster niet tot 08-06-2016 over een uitsluitend recht voor capecitabine zou beschikking. Zij leidt uit de beschikking in zaak C-555/13 af dat de termijn van het octrooi inmiddels (in 2013) is verstreken (geldigheidsduur ABC 15 jaar). De kantonrechter wijst het verzoek tot beroep af, maar de Rb wijst het toe (26-02-2015) en vernietigt het oordeel van de kantonrechter: hij oordeelt op grond van artikel 13 van de Vo., jo. overweging 9, dat de eerste vergunning op 10-06-1998 in ZWI werd afgegeven; (voor gelijkstelling EER-certificaat zie artikel 13 Vo. ). Verzoekster gaat in cassatieberoep omdat zij de uitleg door de Rb van artikel 21, lid 2 van de Vo. onjuist acht: die wijkt af van die van het DUI Bundespatentgericht en van de richtsnoeren van de EURCIE, en ook voor wat betreft de terugwerkende kracht die strijdig is met het Handvest. Het ABC is afgegeven onder EST recht (EST was toen nog geen EU-lid). Artikel 21 Vo. regelt niet uitdrukkelijk dat de termijn (na EST toetreding) moet worden herberekend.

1. Moet artikel 21, lid 2, van verordening (EG) nr. 469/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 6 mei 2009 betreffende het aanvullende beschermingscertificaat voor geneesmiddelen (gecodificeerde versie) aldus worden uitgelegd dat de duur van een aanvullend beschermingscertificaat wordt verminderd wanneer bedoeld certificaat in een lidstaat vóór de toetreding ervan tot de Europese Unie op grond van het nationale recht is afgegeven en de duur ervan voor een werkzame stof volgens de gegevens van dit certificaat langer zou zijn dan 15 jaar vanaf het tijdstip van de afgifte van de eerste vergunning voor het in de handel brengen in de Unie van een geneesmiddel dat uit deze werkzame stof is samengesteld of deze bevat?

2. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord: is artikel 21, lid 2, van verordening (EG) nr. 469/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 6 mei 2009 betreffende het aanvullende beschermingscertificaat voor geneesmiddelen (gecodificeerde versie) in overeenstemming met het Unierecht, in het bijzonder met de algemene beginselen van het Unierecht inzake de bescherming van verworven rechten, het verbod van terugwerkende kracht en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie?

Hof 's-Hertogenbosch 8 december 2015, IEF 15511; ECLI:NL:GHSHE:2015:5135 (Ice Care Eindhoven)
Contracten. Octrooi. Ice Care Eindhoven heeft appellanten benaderd om samen een ijsmachineontwerp, door te ontwikkelen. De samenwerking bestaat uit gezamenlijk de octrooiaanvraag bekostigen, de opbrengsten van de exploitatie van het octrooi delen en dat een gezamenlijke vennootschap onderbrengen. Gelet ook op de omvang van de investeringen en financiële belangen heeft appellante bepaald niet aannemelijk gemaakt dat partijen ‘gewoon aan de slag zijn gegaan’: zonder enige vorm van concrete afspraken. De samenwerking, met inbegrip van de gezamenlijke vennootschap, had geen betrekking op de exploitatie van het octrooi. Beëindiging van de bemoeienis van geïntimeerde met de vennootschap hield tevens het einde van de verplichtingen van appellante jegens geïntimeerde in. Beroep wordt afgewezen, compensatie proceskosten van eindvonnis.

Tegenover het consequente betoog van geïntimeerde is het verweer van appellante in de loop van de procedure niet genoegzaam aannemelijk gemaakt. De proceskosten van het eindvonnis worden gecompenseerd.

7.11. De grieven 3, 4 en 5 van [appellante 1] betreffen de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst en de betekenis die in dat verband aan de gezamenlijke vennootschap moet worden toegekend. Uit de toelichting op deze grieven blijkt dat deze uitgaan van het hiervoor reeds verworpen betoog van [appellante 1] dat de samenwerking, met inbegrip van de gezamenlijke vennootschap, geen betrekking had op de exploitatie van het octrooi zodat de beëindiging van de bemoeienis van [geïntimeerde] met die vennootschap tevens het einde van de verplichtingen van [appellante 1] jegens [geïntimeerde] inhield. Met dit betoog is ook niet verenigen dat partijen na de overdracht van de aandelen van [geïntimeerde] in die vennootschap aan [appellante 1] zijn voortgegaan met overleg over de afwikkeling van hun rechtsverhouding waarbij de aanspraken van [geïntimeerde] in verband met het octrooi juist centraal stonden.

7.10. Naar het oordeel van het hof zijn de standpunten die [appellante 1] in de loop van de procedure inneemt onderling tegenstrijdig, waarbij in de visie van [appellante 1] [geïntimeerde] eerst niets van doen heeft met de financiering van de octrooiaanvraag en daarna wel en waarbij in diens visie het octrooi eerst wel een rol speelt in de samenwerking tussen partijen en vervolgens geheel los daarvan staat. Alles bij elkaar heeft [appellante 1] van zijn kant nagelaten een consistent en begrijpelijk relaas te geven met betrekking tot de inhoud van de tussen partijen gemaakte afspraken over de onderlinge samenwerking, terwijl een toereikende onderbouwing daarvan in de vorm van overtuigende bescheiden eveneens ontbreekt. Gelet ook op de omvang van de investeringen en financiële belangen heeft [appellante 1] bepaald niet aannemelijk gemaakt dat partijen ‘gewoon aan de slag zijn gegaan’, waarmee kennelijk is bedoeld: zonder enige vorm van concrete afspraken. Tegenover het consequente betoog van [geïntimeerde] is het verweer van [appellante 1] in de loop van de procedure niet genoegzaam aannemelijk gemaakt zodat het als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd dient te worden. Bewijslevering door [geïntimeerde] , waar [appellante 1] op aandringt, is bij deze stand van zaken niet aan de orde. Hetzelfde geldt voor eventuele bewijslevering door [appellante 1] . Een en ander brengt mee dat het ervoor gehouden dient te worden dat tussen partijen (mondeling en/of schriftelijk) een samenwerkingsovereenkomst is gesloten als door [geïntimeerde] is gesteld en dat die overeenkomt is neergelegd in het stuk van 4 april 2007. Het hof komt dienaangaande tot dezelfde conclusie als de rechtbank, zodat de grieven 1 en 2 worden verworpen.

Rechtbank Den Haag 25 november 2015, IEF 15476; ECLI:NL:RBDHA:2015:13401 (Hewlett-Packard tegen Digital Revolution)
Europees octrooi. Inbreuk en geldigheid. HP is houdster van EP 617. Zij stelt dat Digital Revolution door het aanbieden van een wezenlijk bestanddeel van de werkwijze van EP 617 inbreuk maakt dit octrooi en vordert een inbreukverbod. Volgens de rechter is, in het licht van VRO, vermeerdering grondslag van eis in conventie in strijd is met de goede procesorde. De geclaimde printercartridge wordt niet nieuw geoordeeld wegens afwezigheid structurele verschillen met stand van de techniek. Conclusie 1 van het octrooi wordt nietig verklaard en inbreuk is niet meer mogelijk. De vorderingen worden afgewezen.

4.15. Nu deze (naar hun aard) voor een ieder nieuwe verweren van Digital Revolution tegen de indirecte inbreuk door de procedurele keuzes van HP pas ter zitting aan de orde zijn gekomen, heeft de rechtbank zich daar ook niet, althans onvoldoende op kunnen voorbereiden, net zo min als HP zelf op de daartegen ad hoc door Digital Revolution gevoerde verweren. Het debat daarover is zodoende dermate summier geweest dat de rechtbank niet in staat is (gesteld) een weloverwogen en goed geïnformeerd oordeel over de gestelde indirecte inbreuk op conclusie 7 te vormen. Door de (fundamentele) grondslagwijziging is in wezen een nieuwe zaak ontstaan, die zich in dit geval niet met het door HP zelf aangevraagde (en ook niet door haar losgelaten) VRO-regime laat verenigen.

4.31. De rechtbank is van oordeel dat het gereserveerd, aangewezen of bestemd zijn van een of meer geheugenadressen voor bepaalde (typen) gegevens (om foutdetectiecodes te ontvangen en op te slaan) geen fysiek/structureel onderscheid impliceert ten opzichte van de Paulsen-cartridge. Het octrooi openbaart ook niet (expliciet of impliciet) dat de validatievelden structureel anders zijn dan de overige geheugenplaatsen. Het verschil in bestemming tussen validatievelden (voor foutdetectiecodes) en opslagdeel (voor gegevens betreffende de cartridge) impliceert ook niet enig structureel verschil tussen het geheugen voor validatievelden en het opslagdeel. Het onderscheid tussen deze delen is puur functioneel en wordt door (de controller van) de printer gemaakt. Ten aanzien van het andere door HP genoemde aspect van ‘geconfigureerd’ zijn, te weten het niet write protected zijn van een geheugenadres, geldt dat nergens uit blijkt dat de betreffende geheugenadressen van de Paulsen-geheugenchip write protected zouden zijn. Daarnaast heeft HP niet toegelicht wat een write protected geheugenadres structureel anders maakt dan een niet-write protected geheugenadres. Anders gezegd, niets verhindert (de controller van) de printer om de betreffende geheugenadressen in de geheugenchip van de Paulsen-cartridge de geoctrooieerde bestemmingen te geven.

4.32. De conclusie van het voorgaande is dat kenmerk f., hoewel ingekleed als een structureel kenmerk - in die zin dat ‘validatieveld’ en ‘opslagdeel’ structurele elementen suggereren - slechts een puur functioneel kenmerk is zonder implicaties voor de structuur van de geheugeneenheid. Er worden (door de controller van de printer bij gebruik) als het ware slechts ‘stickers’ geplakt op of namen gegeven aan bepaalde onderdelen van het geheugen. Daarmee kan dit kenmerk de geclaimde cartridge geen nieuwheid verschaffen ten opzichte van de Paulsen-cartridge.

Vzr. Rechtbank Den Haag 27 november 2015, IEF 15465; ECLI:NL:RBDHA:2015:13782 (Agfa Graphics tegen FujiFilm Manufacturing)
Octrooirecht. Spoedeisend belang. Agfa is houdster van EP 327. Er is een CTP-overeenkomst tussen partijen overeengekomen, op grond waarvan beide partijen voor een bepaalde pool van octrooien zes licentieopties kunnen uitoefenen. Volgens Agfa valt EP 327 niet onder de overeenkomst. Fuji bestrijdt dit, maar zegt momenteel geen gebruik te willen maken van haar optierecht. Drukplaten worden sinds 2005 op de markt gebracht, maar tot mei 2013 heeft Agfa gewacht om Fuiji aan te spreken. Agfa begint een procedure tegen Fuji op grond van inbreuk op EP 327. De rechter oordeelt dat er geen spoedeisend belang aan de zijde van Agfa bestaat nu zij niet voortvarend gehandeld heeft. De voorzieningen worden afgewezen.

4.8. Tussen partijen is niet in geschil dat Fuji de drukplaten waar het in dit kort geding over gaat reeds sinds 2005 op de markt brengt en dat sindsdien geen wezenlijke verandering in de werkzaamheid van de platen heeft plaatsgevonden (Agfa stelt ook dat de platen alle om dezelfde reden inbreuk maken). Agfa heeft evenwel tot mei 2013 gewacht alvorens zij Fuji aansprak, zonder overigens adequaat toe te lichten dat en waarom de drukplaten van Fuji op EP 327 inbreuk zouden maken (vgl. 2.7.). Agfa heeft geen, althans onvoldoende rechtvaardiging voor dit tijdverloop gegeven. Naar voorlopig oordeel is niet aannemelijk dat Agfa, naar zij stelt, zich eerst in 2013, in het kader van een (inbreuk)procedure tegen een derde (zie 2.4.), is gaan realiseren dat Fuji’s drukplaten onder de beschermingsomvang van EP 327 vallen. De procedure tegen die derde was reeds in 2008 gestart en daarin is voor Nederland in januari 2013 door het gerechtshof Den Haag uitspraak gedaan. Het geding in feitelijke instanties was derhalve in mei 2013 ruimschoots doorlopen. Bovendien zijn de onderzoeksmogelijkheden van Agfa niet afhankelijk van hetgeen zich in andere inbreukprocedures afspeelt. Dat zij van onderzoek heeft afgezien vanwege een, naar Agfa stelt maar Fuji betwist, onjuiste mededeling over de daglichtstabiliteit op het etiket van de Fuji-drukplaten waardoor Agfa ‘jarenlang op het verkeerde been [is] gezet’ wordt voorshands niet aannemelijk geacht. Fuji heeft er in eerste termijn terecht op gewezen dat Agfa zelfs met intern marketingmateriaal van Fuji uit 2011 op de proppen komt waarin aangegeven wordt dat de Fujiplaten wèl tegen wit (dag)licht kunnen (productie EP30) zodat Agfa volgens Fuji heeft geweten hoe het met de daglichtstabiliteit zat. Dit laatste heeft Agfa in tweede termijn ook niet weersproken. Evenmin wordt aannemelijk geacht dat Agfa aanvankelijk dacht dat de PLE- en PJE-platen geen inbreuk zouden maken omdat de octrooien vereisen dat de verhoging van de oplosbaarheid van de belichte delen van de platen door een niet-chemische verandering wordt veroorzaakt en van MDDS ten onrechte werd gedacht dat de ontleding daarvan een substantiële bijdrage aan het beeldvormend mechanisme zou leveren, althans dat dit Agfa van onderzoek zou hebben weerhouden; Fuji heeft er nog op gewezen dat de door Agfa aangesproken partijen in de in 2.4. bedoelde procedure een zelfde stof hadden.

4.9. Los van het voorgaande geldt dat Agfa ook na mei 2013 allerminst voortvarend heeft gehandeld. Nadat Fuji in juni 2013 op de brief van Agfa had gereageerd heeft Agfa gedurende een half jaar geen nadere stappen ondernomen. Tussen januari 2014 en mei 2014 is er vervolgens wel gecorrespondeerd tussen partijen, maar zonder uitzicht op een concreet resultaat op korte termijn. Agfa heeft vervolgens wederom tien maanden gewacht met het bij deze rechtbank aanhangig maken van VRO-bodemprocedures ter zake van onder meer EP 327. Agfa heeft niet inzichtelijk gemaakt dat zich vervolgens – vijf (!) maanden nadien – omstandigheden hebben voorgedaan die ertoe hebben geleid dat het belang bij optreden in rechte spoedeisend is geworden. Dat de inbreukprocedure tegen de derde partij en het daarin spelende beroep op de ongeldigheid van EP 327 eerst in juli 2015 door een uitspraak van de Hoge Raad definitief werd beslist, kwalificeert niet als zodanige omstandigheid. In januari 2013 was reeds door de hoogste feitelijke instantie over de geldigheid van het octrooi beslist en, uitgaande van de regel dat de voorzieningenrechter zijn oordeel dient af te stemmen op de uitspraak in de bodemprocedure, heeft Agfa niet inzichtelijk gemaakt waarom het desondanks noodzakelijk was de uitspraak van de Hoge Raad af te wachten.

Vzr. Rechtbank Den Haag 27 november 2015, IEF 15464 (I4F tegen Unilin)
Uitspraak mede ingezonden door Wouter de Jong, Freshfields Bruckhaus Deringer. Octrooirecht. Internationale bevoegdheid. I4F is houdster van EP 724. Later heeft zij octrooi aangevraagd voor Click4U. Unilin stelt dat deze laatste aanvraag inbreuk maakt op haar octrooi EP 341. Omdat volgens I4F EP341 nietig is, vraagt zij Unilin te verklaren deze niet tegen haar in te roepen, wat Unilin afwijst. I4F vordert vernietiging van het Nederlandse deel voor EP 341. Nu Liechtenstein geen EU-lidstaat is en geen partij is bij het EVEX-Verdrag zijn beperkingen in beginsel niet van toepassing op vorderingen. Echter de rechtbank oordeelt zichzelf niet bevoegd. I4F wordt niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen.

4.5. Voor zover voor vorderingen B de geldigheid van buitenlandse delen van EP 341 moet worden beoordeeld, bestaat gezien de artikelen 24 lid 4 EEX II-Vo respectievelijk artikel 22 lid 4 EVEX-Verdrag geen bevoegdheid voor de hoofdprocedure. Nu Unilin in Nederland is gevestigd en derhalve een reële band als bedoeld in het arrest HvJEG 17 november 1998 (C-391/95, Van Uden - Decoline, r.o. 40) geacht kan worden aanwezig te zijn, kan de bevoegdheid in dit kort geding echter worden gebaseerd op artikel 35 EEX IIVo. Het bepaalde in artikel 24 lid 4 EEX II-Vo verzet zich daar niet tegen omdat slechts een voorlopige inschatting van de geldigheid van het buitenlandse deel van het octrooi wordt gemaakt (vergelijk HvJEU 12 juli 2012, C-616/10, Solvay - Honeywell, r.o. 51). Aan te nemen is dat hetzelfde geldt voor de verhouding tussen artikel 31 EVEX-Verdrag en artikel 22 lid 4 EVEX-Verdrag.

4.6. Met partijen is ter zitting gesproken over de betekenis van het slot van overweging 33 van de considerans van de EEX II-Vo, in het bijzonder of gezien deze overweging het voorgaande anders zou moeten worden beoordeeld. De overweging luidt:
Wanneer voorlopige en bewarende maatregelen zijn gelast door een gerecht dat bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen, moet het vrije verkeer ervan worden gewaarborgd krachtens deze verordening. Voorlopige en bewarende maatregelen die door een gerecht als hierboven bedoeld zijn gelast zonder dat verweerder is gedaagd te verschijnen, mogen evenwel niet worden erkend en ten uitvoer gelegd, tenzij de beslissing waarin de maatregel is vervat, vóór de tenuitvoerlegging aan de verweerder is betekend. Dit laat de erkenning en tenuitvoerlegging van dergelijke maatregelen krachtens nationaal recht onverlet. Wanneer voorlopige en bewarende maatregelen zijn gelast door een gerecht van een lidstaat dat niet bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen, moeten de gevolgen van de maatregelen krachtens deze verordening worden beperkt tot het grondgebied van die lidstaat.

4.7. Uit de context van de overweging blijkt echter dat de in de laatste zin bedoelde beperking ziet op de erkenning en tenuitvoerlegging van de maatregelen. De beperking is aangebracht in artikel 2 onder a EEX II-Vo dat bepaalt dat voor de toepassing van hoofdstuk III (erkenning en tenuitvoerlegging) het begrip „beslissing” (slechts) voorlopige en bewarende maatregelen omvat die zijn gelast door een gerecht dat overeenkomstig de verordening bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen. Artikel 31 EEX-Vo oud, thans 35 EEX II-Vo, is echter ongewijzigd gebleven.

4.8. Gezien artikel 2 onder a EEX II-Vo zal bij toewijzing van vorderingen B het gelaste verbod niet – in ieder geval niet op basis van de verordening - buiten Nederland kunnen worden erkend en tenuitvoergelegd. Dat laat onverlet dat bevoegdheid van deze rechtbank bestaat dergelijke maatregelen te gelasten en dat als gevolg in voorkomend geval door Unilin verbeurde dwangsommen in Nederland op haar kunnen worden verhaald.

4.9. Voor vorderingen C geldt dat geen bevoegdheid kan worden aangenomen om deze maatregelen te gelasten omdat zij een inmenging vormen in de rechtsmacht van het buitenlandse gerecht en daarmee de toepassing van de bevoegdheidsregels van de EEX IIVo worden ingeperkt (vergelijk HvJEG 27 april 2004, C-159/02, Turner - Grovit, r.o. 27, 29 en 31).

4.10. Nu Liechtenstein geen EU-lidstaat is en geen partij is bij het EVEX-Verdrag zijn beperkingen als hiervoor besproken in beginsel niet van toepassing op vorderingen D. Deze rechtbank is bevoegd om van de hoofdzaak kennis te nemen en derhalve eveneens om voorlopige grensoverschrijdende maatregelen te treffen die zien op het Liechtensteinse deel van EP 341. Indien ook voor Liechtenstein zou moeten worden aangenomen dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is over de geldigheid van het daar van kracht zijnde deel van EP 341 te oordelen, geldt zoals hiervoor is overwogen dat zulks niet in de weg staat aan een voorlopige inschatting van de geldigheid van het octrooi in dit kort geding.

Rechtbank Rotterdam 3 december 2014, IEF 15455 (Roger Kingdon Craig tegen Harbour Antibodies e.a.)
Uitspraak ingezonden door Wouter Pors, Bird & Bird. Octrooirecht. Craig is houder van een octrooi op een techniek voor de productie van menselijke antilichamen. Harbour heeft dit octrooi in licentie. Craig vordert beëindiging van de licentieovereenkomst, omdat het aan die licentie ten grondslag liggende businessplan zodanig is gewijzigd dat zij geen adequate vergoeding meer ontvangt voor haar octrooirechten. De vordering wordt afgewezen. [red. hoger beroep ingesteld]

4.6. De rechtbank deelt voorts het standpunt van zowel l-tarbour c.s. als Erasmus es. dat de Licentieovereenkomst 2001 geen bepaling bevat die inhoudt dat het einde van de RCA ook het einde tan de Licentieovereenkomst niet zich mee brengt. In artikel 9.1 van de Licentieovereenkomst is duidelijk verwoord dat deze overeenkomst “shall remain in full force and effect for as long as the Transgenic Mice are in existence and have potential to generate income through sub-licencing activities for Harbour (…)“. Op de comparitie is ook namens Craig toegegeven dat zijn stelling, dat als de RCA (en het Businessplan 2010) beëindigd zijn geldt dat daarmee de gehele Licentieovereenkomst 2011 is geëindigd, niet terug te vinden is in (artikel 9 van de) Licentieovereenkomst 2011. Voorts wordt door Craig niet gesteld dat de transgene muizen niet meer geleverd worden noch dat de exploitatie door Harbour niet is doorgegaan. De slotsom is derhalve dat de Licentieovereenkomst 2011 niet per 31 december 2012 is geëindigd.

4.12. Omdat tussen partijen — zoals hiervoor onder 4.6 reeds is overwogen - vaststaat dat de exploitatie door Harbour nog steeds doorgaat, is de opzegging door Craig op grond van artikel 9.4 sub g. ‘’[if Harbour] ceases it present trade as defined in the Business Plan or any update thereof as agreed by the shareholders of HARBOUR pursuant to Section 6.1.” niet gegrond.

Hof Den Haag 24 november 2015, IEF 15443; ECLI:NL:GHDHA:2015:3923 (Rhodia Opérations tegen Jiaxing Zhonghua Chemical e.a.)
Uitspraak ingezonden door Radboud Ribbert, Greenberg Traurig LLP. Octrooi. Chemicaliën. Rhodia Opérations is houdster van het Europese octrooi EP 2 222 627 B1. Deze ziet onder andere op het voorkomen van ongewenste bijproducten bij de synthese van vanilline. Op de prioriteitsdatum hadden, zoals al volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, vele documenten betrekking op de synthese van vanilline. Daaruit blijkt dat de oplossing algemeen bekend was. Volgens het Hof heeft Rhodia niet steekhoudend onderbouwd dat en waarom de gemiddelde vakman, gelet op de duidelijke aanwijzingen in de vakliteratuur tot de oplossing uit het octrooi heeft kunnen komen. Dat de gemiddelde vakman vele (andere) keuzes zou hebben gehad voor hetzelfde probleem doet hier niet aan af. De keuze van Rhodia is geen inventieve. Het bestreden vonnis wordt bekrachtigd [IEF 14399].

5.12 Het hof laat in het midden van ‘welk document uit de stand van techniek zou moeten worden uitgegaan als meest nabije stand van de techniek indien de zogenoemde problem solution-approach zou worden toegepast. Het hof ziet af van toepassing van dit hulpmiddel bij de beoordeling van de inventiviteit. Op de prioriteitsdatum hadden, zoals al volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, vele documenten betrekking op de synthese van vanilline. Daaruit blijkt dat algemeen bekend was dat in de condensatiereactie tussen guaiacol en glyoxylzuur bijproducten worden gevormd (zie 3.8 hiervoor) die de gevormde hoeveelheid van het gewenste product (parahydroxyamandelzuur) beperken. In de documenten uit de stand van de techniek is steeds, op verschillende manieren, gezocht naar verbetering van de opbrengst van het gewenste product. Het zou daarom artificieel zijn aan te sluiten bij één enkel document uit de stand van de techniek. Naar het oordeel van het hof, kan gezien de brede stand van de techniek op de prioriteitsdatum, de objectieve probleemstelling worden geformuleerd als ‘het bereiken van een optimale selectiviteit van de condensatiereactie in een industrieel proces’. Zoals volgt uit EP 627 is de oplossing van dit probleem gevonden door de condensatiereactie te laten plaatsvinden in een propstroomreactor. Daardoor neemt het aantal vervolgreacties waarbij di-amandelzuur wordt gevormd af. zonder dat dit van wezenlijke invloed is op het optreden van de parallelle reacties. De vraag of de door EP 627 in bescherming gestelde maatregel. te weten het uitvoeren van de condensatiereactie in een propstroomreactor. een inventieve is, moet dan worden beantwoord aan de hand van de vraag of dit, gelet op de stand van de techniek ten tijde van de prioriteitsdatum voor de gemiddelde vakman, in aanmerking genomen zijn algemene vakkennis, op dat moment voor de hand lag. Niet ter discussie staat dat de gemiddelde vakman een chemicus is die samenwerkt met een chemisch proces technoloog.

5.13 Alle partijen gaan ervan uit dat de gemiddelde vakman die voor het probleem dat hij wil oplossen gesteld staat, op de prioriteitsdatum kennis zou hebben of in elk geval nemen van de Kalikar-publicatie. Ten aanzien van de parallelle reactie, waarbij tegelijkertijd zowel het parahydroxyamandelzuur als het orthohydroxyamandelzuur wordt gevormd uit dezelfde reactanten, heeft te gelden dat de gemiddelde vakman uit Kalikar zou begrijpen dat de hoeveelheid gevormde orthohydroxyamandelzuur niet significant is.

5.24 Rhodia heeft er op gewezen dat de condensatiereactie vanwege het optreden van zowel parallelle als vervolgreacties een complexe reactie is. Daardoor kent de reactie een ingewikkelde kinetiek. Onder kinetiek wordt verstaan de wijze waarop, en de snelheid waarmee, een reactie plaatsvindt. De reactiesnelheid is afhankelijk van de concentratie van de reactanten in absolute zin (mate van verdunning) en relatieve zin (ten opzichte van elkaar), de temperatuur waaronder de reactie plaatsvindt en de eventuele aanwezigheid van een katalysator. De orde van de reactie — op welke manier de moleculen een reactie aangaan — is daarbij van belang. De waarden van de reactieordes worden bepaald door het vaststellen van de reactiekinetiek. Deze kan in complexe gevallen alleen experimenteel worden vastgesteld middels een uitgebreid programma, waarbij zowel in concentratie als in temperatuur moet worden gevarieerd. Het uitvoeren van een dergelijk onderzoeksprogramma behoort niet tot de normale werkzaamheden die van een gemiddelde vakman mogen worden verwacht. Zonder grondige kennis van de reactiekinetiek, kan ook geen zinvolle keuze gemaakt worden voor een optimaal reactordesign, aldus nog steeds Rhodia. Het feit dat de condensatiereactie van guaiacol en glyoxylzuur complex is en over de kinetiek ervan weinig tot niets bekend, zou volgens Rhodia de gemiddelde vakman ervan weerhouden eenvoudig de handboeken te volgen.

5.25 Het hof wijst dat standpunt van de hand. Rhodia heeft niet steekhoudend onderbouwd dat en waarom de gemiddelde vakman, gelet op de duidelijke aanwijzingen in de vakliteratuur dat met een propstroomreactor het optreden van vervolgreacties zou kunnen worden beperkt, ook bij meer complexe reacties (zoals volgt uit onder meer Le Page en Helfferich, zie 5.16 hiervoor), er toch van zou afzien voor een propstroomreactor te kiezen. Rhodia heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat de gemiddelde vakman op de prioriteitsdatum redenen had om er niet vanuit te gaan dat de opeenvolgende reacties van dezelfde orde zouden zijn en juist zou verwachten dat de vervolgreactie waarbij het di-amandelzuur wordt gevormd van een hogere orde zou zijn dan die waarbij het parahydroxyamandelzuur wordt gevormd, wat hem van toepassing van een propstroomreactor zou afhouden. Schouten heeft desgevraagd ook niet gewezen op te verwachten problemen die de redelijke verwachting van succes van de gemiddelde vakman zodanig zouden temperen dat hij er toch van zou afzien de effecten van toepassing van een propstroomreactor te onderzoeken. In het bijzonder heeft hij ook niet gewezen op het gevaar van toename van de Cannizzaro-reactie, zoals door Rhodia zonder enige steekhoudende onderbouwing gesuggereerd (paragraaf 93 onder e in fine pleitnota eerste aanleg).

5.26 Evenmin heeft Rhodia inzichtelijk gemaakt dat de temperatuursafhankelijkheid van de condensatiereactie zou maken dat de gemiddelde vakman van de toepassing van PFR zou afzien. Het moge minder makkelijk zijn in een PFR reactor een isotherme reactieconditie te handhaven — hoewel de partijdeskundige aan de zijde van Rhodia prof. dr. Rajamani Krishna (R46, par. 23) dit alleen opmerkt voor reacties “that involve significant exothermicity, or endothermicitv” (onderstreping hof) — niet onderbouwd gesteld is dat dit in het onderhavige geval een zodanige complicatie zou zijn dat de gemiddelde vakman van toepassing van een PFR reactor zou afzien.

5.27 Rhodia gaat er ten onrechte van uit dat de gemiddelde vakman een keuze voor een bepaald type reactor slechts zou maken indien deze redelijke zekerheid zou hebben dat die ook voordelen ten aanzien van de selectiviteit van de condensatiereactie zou opleveren. Aan Rhodia kan worden toegegeven dat die zekerheid gelet op het ontbrekende totaalbeeld van de kinetiek van de condensatiereactie op de prioriteitsdatum niet bestond. Het is evenwel voldoende indien de gemiddelde vakman van zo’n keuze een redelijke verwachting van succes zou hebben. Op grond van hetgeen de gemiddelde vakman op basis van zijn algemene vakkennis op de prioriteitsdatum wist, zoals blijkt uit de diverse tekstboeken, heeft hij de redelijke verwachting dat in elk geval de vorming van di-amandelzuur zal afnemen bij toepassing van een propstroomreactor. Zoals hiervoor overwogen heeft Rhodia tegenover deze aanwijzingen geen duidelijke en onderbouwde contra-indicaties aangevoerd die de vakman ervan zouden weerhouden ondanks die aanwijzingen een propstroomreactor toe te passen en als reeds opgemerkt heeft de partij-deskundige aan de zijde van Rhodia deze desgevraagd ook niet genoemd.

5.28 Dat het selecteren van een type reactor geen eenvoudige opgave is en dat niet snel van reactortype wordt gewisseld omdat dit tijd- en geldrovend is, zoals Rhodia onder verwijzing naar diverse passages uit de literatuur verder heeft gesteld, moge zo zijn, maar kan er gezien de duidelijke aanwijzing in de vakliteratuur, die tot de algemene vakkennis van de gemiddelde vakman op de prioriteitsdatum hoorde, niet toe leiden dat de keuze voor het gebruik van een propstroomreactor bij de synthese van vanilline als een inventieve stap kan worden aangemerkt. De door Rhodia genoemde problemen zijn immers eerder praktische en economische obstakels, die de vakman er gezien de duidelijke aanwijzingen die hij heeft dat daarmee de oplossing voor zijn probleem kan worden bereikt niet van zullen weerhouden de toepassing van een propstroomreactor te onderzoeken. Een en ander geldt temeer indien bij industriële toepassing en schaalvergroting met een kleine verbetering reeds een groot rendement haalbaar is.

5.29 Ook het door Rhodia gestelde algemene gebruik van batch reactoren in de industrie van fijnchemie vanwege de bekende daaraan verbonden voordelen, zou naar het oordeel van het hof de gemiddelde vakman er niet van weerhouden de toepassing van een propstroomreactor te ovenvegen indien hij daarvan een voordeel verwacht. Zoals door de partijdeskundigen aan de kant van Jiaxing dr. R. Pitchai (J47, par. 11) en prof. dr. Ir. H.E.A. van den Akker (J62, par. 9-1 0) met verwijzing naar diverse publicaties van voor de prioriteitsdatum, onweersproken is gesteld, was er reeds ten tijde van de prioriteitsdatum een tendens waarneembaar in de richting van het gebruik van continue procesvoering in plaats van de traditionele batchreactor in de fijnchemie sector. Zoals hiervoor reeds overwogen (zie 3.11) bestaan dan grofweg twee alternatieven: CSTR of een propstroomreactor. De gemiddelde vakman die de synthese van vanilline in een industrieel proces zo selectief mogelijk wil laten verlopen om het bekende probleem van de vervolgreacties zoveel mogelijk te voorkomen, zal dan, zoals volgt uit hetgeen hiervoor reeds is overwogen, op basis van zijn algemene vakkennis kiezen voor toepassing van een propstroomreactor. De enkele omstandigheid dat er in de stand van de techniek geen document is te vinden waarin specifiek de onderhavige reactie volgens een continu proces wordt uitgevoerd, maakt die keus dan nog geen inventieve. In het licht van het voorgaande kan evenmin worden onderschreven de suggestie van Rhodia (onder meer pleitnota par. 48b) dat de uitvinding (mede) is gelegen in de keuze voor een continu proces in plaats van het gebruik van een batch reactor.

5.30 Ten slotte heeft Rhodia aangevoerd dat de gemiddelde vakman die zich op de prioriteitsdatum gesteld zag voor het probleem van de ongewenste bijproducten bij de synthese van vanilline vele (andere) keuzes zou hebben gehad om te proberen de selectiviteit van de condensatiereactie te verhogen, zoals het variëren van de molaire verhouding tussen de reactanten, de concentratie van reactanten, temperatuur en pH-waarde van de oplossing en het gebruik van (betere) katalysatoren. Het bestaan van deze mogelijkheden — die overigens in de stand van de techniek (onder meer in Kalikar) in elk geval voor een deel al zijn onderzocht en aanwijzingen hebben opgeleverd voor zo optimaal mogelijke omstandigheden — doet er niet aan af dat de gemiddelde vakman op grond van de stand van de techniek ten minste 66k een aanwijzing had dat het aanpassen van het reactordesign zou kunnen leiden tot een verbeterde selectiviteit van de condensatiereactie. Daarmee is gegeven dat die keuze geen inventieve is. De omstandigheid dat uit de stand van techniek blijkt dat voorafgaand aan de prioriteitsdatum juist onderzoek is gedaan naar verbetering van de selectiviteit door aanpassing van de andere parameters (zoals temperatuur en katalysatoren) doet daar niet aan af. Dat kan immers juist ook aanleiding zijn de aandacht nu niet meer daarop. maar op het reactorontwerp te vestigen.