Software  

Vzr. Rechtbank Noord-Holland 7 maart 2016, IEF 16007; IT 2084; ECLI:NL:RBNHO:2016:1556 (Lead tegen Promptus)
Onrechtmatige uitlatingen. Verbod en rectificatie. Gedaagde wekt naar derden de suggestie dat eisers inbreuk maken op IE-rechten met betrekking tot software, terwijl conform vaststellingsovereenkomst wordt gehandeld. Na verstrijken van het concurrentiebeding is het Promptus uiteraard toegestaan om te trachten haar klanten voor zich te behouden. De sfeer die in de e-mail wordt neergezet is er eentje die de suggestie wekt van ongeoorloofde praktijken aan de zijde van Carta Online en van inbreuk op de IE-rechten van Promptus. Dit blijkt onder meer uit een zin als ‘Carta Online is nota bene een kopie van Promptus dat hij bij zijn vertrek heeft meegenomen!!’. Promptus weert zich, maar had aan haar klanten op een neutrale, in het maatschappelijk verkeer aanvaardbare, wijze kunnen uitleggen hoe de vork in de steel zit, zonder daarbij allerlei onterechte suggesties te wekken en eiseres in een kwaad daglicht te stellen. Zij dient zich te onthouden van negatieve berichtgeving over LEAD en een rectificatie te zenden.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 6 april 2016, IEF 15844 ; IT 2034; ECLI:NL:RBAMS:2016:1938 (Zoom.in tegen Illuminata Media)
(Werkgevers)auteursrecht. Software. Zoom.in verleent diensten aan videomakers-vloggers die hun eigen filmpjes (‘content’) online zetten via de website YouTube. Zij vordert inzage in computers en software van door (ex-)werknemer opgezet bedrijf afgewezen. Of gedaagde blijkens zijn arbeidsovereenkomst in beginsel zijn ie-rechten bij voorbaat aan Zoom.in heeft overgedragen, als ontwerper van software kan worden aangemerkt en welke software dat dan zou betreffen, kan zonder nader onderzoek naar de feiten niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld. De grondslag van de vordering is onvoldoende duidelijk.

Rechtbank Den Haag 23 maart 2016, IEF 15809; IT 2022; ECLI:NL:RBDHA:2016:2994 (Akzo tegen Kirs)
Bodemzaak na eerder kort geding [IEF 14735] en hoger beroep [IEF 15111]. Gelet op de bij het bewijsbeslag onder Kirs aantroffen gegevensdragers, waaronder de van haar naam en logo voorziene dvd met daarop Mix2Win installatiesoftware, de aangetroffen lijst met wachtwoorden, de bewijzen van verzending van software door middel van WeTransfer en de schriftelijke verklaringen van de klanten van Kirs, acht de rechtbank bewezen dat Kirs beschikte over de Mix2Win installatiesoftware en dat zij deze heeft gebruikt om de Mix2Win software bij haar afnemers te installeren. De blote ontkenning van Kirs is tegenover de door AkzoNobel c.s. aangedragen bewijsmiddelen volstrekt onvoldoende. Inbreuk op auteursrecht op verfmengsoftware. Verbod voor de EER en diverse nevenvorderingen zoals 'recall' (de-installatie) en publicatie van mededeling op website en in Schildersvablad en Mix.

Vzr. Rechtbank Den Haag 27 oktober 2015, IEF 15789; IT 2016; ECLI:NL:RBDHA:2015:16034 (Beslag roerende zaak)
Beslag op werktuigen. Roerende zaken. Op grond van artikel 28 lid 1 Aw kan verzoekster een recht tot afgifte uitoefenen op roerende zaken die een niet geoorloofde verveelvoudiging vormen van een auteursrechtelijk werk en op materialen of werktuigen die voornamelijk bij de schepping of vervaardiging van de inbreukmakende zaken zijn gebruikt. De (vermeend) inbreukmakende software zelf kan naar voorlopig oordeel echter niet worden beschouwd als een roerende zaak in de zin van artikel 3:2 BW. De afgifte van werktuigen die voornamelijk zijn gebruik voor inbreuk wordt bevolen, inclusief CD-ROM of DVD, maar dragers waarop ook andere software of gegevens staan niet.

Rechtbank Overijssel 17 februari 2016, IEF 15757; IT 2008; ECLI:NL:RBOVE:2016:800 (Siemens Solid Edge premium)
Inbreuk op auteursrechten. Double damage principe. Siemens stelt dat de deskundige heeft gerapporteerd dat er inderdaad een gekraakt licentiebestand is gevonden, dat toegang geeft tot de programmaonderdelen van de ‘premium-versie’ van Solid Edge. De premiumversie is de meest uitgebreide versie van de programmatuur en geeft toegang tot het complete pakket. De bevestiging van de deskundige dient derhalve te leiden tot toewijzing van de gevorderde licentievergoedingen. Nu de rechtbank slechts het bedrag ter hoogte van de premiumversie zal toewijzen, is een staffelkorting hierop niet reëel. Naar Nederlands recht zijn privaatrechtelijke boetes of punitive damages (nog) niet mogelijk.

Zie eerder IEF 14126, IEF 10442. NSE verzoekt om terug te komen op het bevel om een effectieve NTD-procedure in te voeren op straffe van een dwangsom, maar motiveert dat zij deze reeds hanteerde en bleef hanteren. Het hof ziet geen aanleiding om hierop terug te komen. NSE betoogt dat er geen ruimte is voor aanvullende maatregelen (woordfilter, blokkeren van bepaalde nieuwsgroepen, informatie aan eindgebruikers en het afsluiten van herhaalde inbreukmakers) omdat zij niet meer actief is en de effectiviteit niet in de praktijk getoetst kan worden. Er wordt een (vervolg) comparatie gelast omtrent ten eerste de haalbaarheid, inspanningen, kosten, verwachtingen van counter notice en effectiviteit van omzeiling van het woordfilter, ten tweede het blokkeren van binaries en de proportionaliteit en subsidiariteit van blokkade en tot slot over het achterhalen van identiteit van uploaders en de effectiviteit van afsluiten van recidivisten.

Rechtbank Midden-Nederland 18 juni 2014, IEF 15728 (Curator A12.it tegen Flore Managed Services)
Oude jurisprudentie, nu pas beschikbaar, zie eerder IEF 14923. Bevoegdheidsincident art 6 EEX-Vo. Merkenrecht. Handelsnaamrecht. Auteursrecht. De failliete vennootschappen A12.it hebben een webmodule binnen de zorgsector (Flore-software) op de markt gebracht, zij hebben auteursrecht op deze software, zij hebben merkenrecht op het Merk “Flore” en zij hebben recht op de handelsnaam “Flore”. De curator stelt dat FMS en Flore Plus zich bedrijfsmiddelen van de failliete vennootschappen hebben toegeëigend, zoals de Flore-software, bestaande licentienemers, klanteninformatie en licentieovereenkomsten. Gedaagden vorderen zonder succes dat de rechtbank een deskundige benoemt ter beantwoording van de volgende vraag: “Is de broncode van het softwarepakket dat door FMS/PLUS wordt geëxploiteerd in zodanige mate hetzelfde als de broncode van het pakket dat door de failliete vennootschappen werd geëxploiteerd dat deze beide pakketten na objectieve maatstaven als hetzelfde moet worden beschouwd?” De zaak kwam weer op de rol voor conclusie van antwoord.

4.2. Het verweer van de curator, komt er - zeer kort samengevat - op neer dat de vraag naar de broncode slechts van beperkte betekenis is, aangezien voor het geschil beslissend is of bestaande klanten(relaties) van de failliete vennootschappen rond het faillissement zijn overgenomen door FMS of Flore Plus, en indien dit het geval is of er bij destijds bestaande klanten van de failliete vennootschappen nieuwe software is geinstalleerd. Onderzoek naar de broncode door een deskundige is voor beantwoording van deze vraag volgens de curator niet noodzakelijk. Voorts heeft de curator uiteengezet dat onderzoek naar de broncode evenmin relevant is voor de vraag wie de rechthebbende op de Flore-software.

4.3. Gelet op het gemotiveerde verweer van de curator is de rechtbank van oordeel dat voor het benoemen van een deskundige in dit stadium van de procedure onvoldoende aanleiding bestaat. De rechtbank zal daarom ook de incidentele vordering tot benoeming van een deskundige afwijzen.

Bijdrage ingezonden door Joost Becker, Dirkzwager. Het auteursrecht ontwikkelt zich op Europees vlak steeds sneller. Het werk-begrip is al langer, sedert het Infopaq-arrest uit 2009, geharmoniseerd. Ook de rechten van rechthebbenden op hun werken om die te reproduceren, distribueren en mee te delen aan het publiek zijn nadien (zeer vergaand) geharmoniseerd. Een vraag die de gemoederen in Nederland al enige tijd bezighoudt, zeker na het Art & All Posters-arrest uit 2015, is of ook het recht van de auteursrechthebbende om bewerkingen toe te staan of te verbieden is geharmoniseerd. In 2012 heb ik dat reeds verdedigd. Het Hof Den Haag werpt in een zeer recent arrest (zie IEF 15663) over de bescherming van software een nieuw licht op deze vraag.

De zaak gaat kort gezegd over software voor tankkaarten voor diplomaten, waarmee voor een bepaald volume btw- en accijnsvrij brandstof kan worden gekocht bij bepaalde oliemaatschappijen. Forax heeft met behulp van bepaalde TrAX-software enkele bestaande diplomatenaccounts van DC overgenomen. DC beschuldigt Forax ervan hierbij inbreuk te maken op de auteursrechten van DC op de DC-Customized Software, door de TrAX-software te gebruiken.

Het Hof Den Haag bespreekt de auteursrechtelijke grondslag van de vorderingen van DC, mede gegrond op de Auteurswet (Aw) en de Auteursrechtrichtlijn (ARl), en maakt daarbij – terecht – een onderscheid tussen het software-auteursrecht en het reguliere auteursrecht. Het software auteursrecht bestaat kort gezegd uit het computerprogramma met voorbereidend materiaal, en het reguliere auteursrecht beschermt andere werken die kunnen samenhangen met de software, zoals de look & feel van de grafische gebruikersinterface.

Nadat het Hof heeft vastgesteld dat zij de kwestie naar Nederlands recht moet beoordelen, volgt er meteen een – algemeen - oordeel over het bewerkingsrecht onder het reguliere auteursrecht:

’4.3 Bij de auteursrechtelijke grondslag van de vorderingen van DC c.s. gaat het onder meer om het bewerkingsrecht dat is vastgelegd in artikel 12 BC en dat voor het Nederland recht is geregeld in artikel 13 Aw. De in het kader van dit artikel aan te leggen toets is of de auteursrechtelijk beschermde trekken van het oorspronkelijke werk worden overgenomen (zie o.m. rov. 4.2(e) van HR 12 april 2013, NJ 2013, 502 ‘Stokke/Fikszo’), met dien verstande dat bij de hier aan de orde zijnde terreinen van industriële vormgeving en TV-formats tevens naar de totaalindruk moet worden gekeken. De SoftwareRl voorziet in artikel 4 lid 1 b) in een communautair bewerkingsrecht voor specifiek het software-auteursrecht. In de Arl is het bewerkingsrecht niet met zoveel woorden genoemd. Het is evenwel niet uit te sluiten dat voor het reguliere auteursrecht het bewerkingsrecht geacht moet worden in de Arl besloten [te] liggen, gezien

- de – in onder meer punt 189 van het arest van het HvJEU van 4 oktober 2011 in de zaken C-403/08 en 429/08 (‘Premier League/Murphy’) neergelegde uitgangspunten dat de ARl moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de BC en dat de lidstaten dienen te voldoen aan de artikelen 1-21, dus ook artikel 12, daarvan, in samenhang beschouwd met de eerste zinsnede van punt 27 van het arrest van het HvJEU van 22 januari 2015 in de zaak C-419/13 (‘Allposters’), waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het HvJEU zich tot uitleg van artikel 12 BC bevoegd acht;

- het feit dat de ARl in artikel 5 lid 3k voorziet in een beperking op de in die richtlijn bedoelde rechten voor parodieën, hetgeen – omdat parodieën uit bewerkingen bestaan (vgl. punt 33 van HvJEU 03-09-204, zaak C-201/13 ‘Suske & Wiske’) – impliceert dat het bewerkingsrecht tot de in die richtlijn bedoelde rechten behoort;

- de omstandigheden dat voor het software-auteursrecht het bewerkingsrecht al expliciet is geharmoniseerd.’

Volgens het Hof Den Haag is er geen reden om aan te nemen dat, indien het bewerkingsrecht ook in de ARl zou zijn geharmoniseerd, daarbij een ander criterium zou gelden dan het in Nederland gehanteerde – en volgens het Hof ook bij het bewerkingsrecht van de SoftwareRl toepasselijk te achten – criterium op basis van de auteursrechtelijk beschermde trekken.

Zo te lezen is het Hof Den Haag het ermee eens om ook de Europese harmonisatie van het bewerkingsrecht aan te nemen. Ik zou hieraan willen toevoegen dat de bepalingen over distributie in de Auteursrechtrichtlijn deze ruimte mogelijk ook laten. Daarnaast geldt dat in artikel 2 van de Auteursrechtrichtlijn het de rechthebbende is toegestaan om ‘gedeeltelijke’ reproducties van werken toe te staan of te verbieden. Ten slotte heeft het Hof van Justitie in de ook door het Hof Den Haag aangehaalde SAS/WPL-arrest in 2012, over de reproductie van de gebruikshandleiding bij software, geoordeeld:

‘ 67. Enkel via de keuze, de schikking en de combinatie van deze woorden, cijfers of wiskundige concepten kan de auteur op een originele wijze uitdrukking aan zijn creatieve geest geven en tot een resultaat – de gebruikshandleiding van het computerprogramma – komen dat een intellectuele schepping vormt (zie in dit zin arrest Infopaq International, reeds aangehaald, punt 45).

68. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de reproductie van deze elementen neerkomt op het reproduceren van de uitdrukking van de eigen intellectuele schepping van de auteur van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde gebruikshandleiding voor het computerprogramma.

69. In dit verband dient de reproductie van deze elementen van de gebruikshandleiding voor een computerprogramma op dezelfde wijze aan richtlijn 2001/29 te worden getoetst, of het nu om de ontwikkeling van een tweede programma dan wel om de gebruikshandleiding voor dit programma gaat.’

Volgens het Hof van Justitie moet dus telkens beoordeeld worden of de reproductie de uitdrukking vormt van de eigen intellectuele schepping van de auteur. Daarbij lijkt het (ook) te gaan om wat wij in Nederland bewerkingen noemen, en niet alleen slechts om één-op-één overnames van beschermd materiaal.

Met dit oordeel lijkt het Hof Den Haag – in Nederland – een belangrijke stap te zetten om ook het bewerkingsrecht Europees geharmoniseerd te krijgen. Indien dat inderdaad juist is, is het uiteindelijk aan het Hof van Justitie EU, als hoogste bevoegde uitleg-rechter van de Auteursrechtrichtlijn, om een oordeel te geven welke inbreuk-criterium hiervoor precies geldt. Het Hof Den Haag is op dit punt van oordeel dat ‘uit het bewerkingsrecht [volgt] dat de auteursrechthebbende immers het recht verschaft om zich te verzetten tegen vereenvoudigingen van het werk in gewijzigde vorm’ en dat de beschermingsomvang van werken niet beperkt is tot de exacte (in dit geval in de DC-Functional Design 14.1) gebruikte bewoordingen. DC beriep zich er op dat haar functionele specificaties waren beschermd door het reguliere auteursrecht.

Uit een in casu overgelegde rapportage blijkt dat ten belope van 11,83% er overnames zijn terug te vinden (‘letterlijk of in enigszins gewijzigde vorm’), waarbij in aanmerking wordt genomen dat het hier losse fragmenten betreft uit het DC-Functional Design 14.1 en niet op elkaar aansluitende fragmenten die samen een langere tekst vormen, die deels ook banaal en triviaal zijn. Het Hof Den Haag overweegt dat om inbreuk te kunnen aannemen er is vereist dat deze losse fragmenten van het DC-Functional Design 14.1 ieder een eigen intellectuele schepping opleveren, of met andere woorden, een eigen oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen. Dat wordt in casu niet aangenomen. Het Hof Den Haag oordeelt mede daarom dat van inbreuk geen sprake is: de Forax-software wordt niet als een bewerking gezien. Ook ontlening wegens voldoende overeenstemming wordt om die reden niet aangenomen.

Concrete toepassing van het bewerkings-criterium op de casus DC/Forax leidt er uiteindelijk toe dat de auteursrechtelijke grondslag faalt. Het is mij niet bekend of er cassatie-beroep zal worden ingesteld, maar ik kan mij voorstellen dat over het bovengenoemde oordeel prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie zullen worden gesteld.

Joost Becker, advocaat auteursrecht

Hof Den Haag 2 februari 2016, IEF 15663 (DCC c.s. tegen Forax)
Uitspraak ingezonden door Peter Claassen en Roderick Chalmers Hoynck van Papendrecht, AKD. Auteursrecht. Know how. Tankpas. Hoger beroep. Zie eerder IEF 14062. In hoger beroep berusten de vorderingen van DCC op twee grondslagen, te weten auteursrechtinbreuk en oneerlijke concurrentie. Hoewel er overeenstemming bestaat tussen enerzijds het DCC-Functional Design en anderzijds de Forax-specificaties, is dit onvoldoende om een auteursrechtinbreuk aan te nemen. Er is namelijk geen sprake is van i) een handelen jegens de auteursrechthebbende en ii) voldoende overeenstemming door overname van auteursrechtelijke trekken. Ook de concurrentie-grondslag van de vorderingen van DCC gaat niet op. Het staat niet vast dat Forax, op een manier die onrechtmatig is, geheime know how van DCC hebben verworven of gebruikt. Door Shell als klant over te nemen, is onvoldoende om onrechtmatigheid aan te nemen. Zonder opgegeven verdelingssleutel gaat het hof uit van een 50/50-verdeling, waarbij 1019h Rv voor de auteursrechtinbreuk wordt toegepast.

9.1 Gelet op de in de row. 5.1 en 5.2 vermelde overeenstemmingen tussen enerzijds het DC-Functional Design 14.1 en anderzijds de Forax-specificaties moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van DC c.s. in o.m. punt 10 PA, dat Forax c.s. bij de vervaardiging van hun specificaties zijn gaan werken vanuit DC-Functional; Design 14.1 - Forax c.s. erkennen dit in punt 120 PA - en dat de Foraxsoftware, die aan de hand van de Forax-specificaties is ontwikkeld, in zoverre ook op het DC-Functional Design 14.1 is gebaseerd. Ook wanneer dit in navolging van DC c.s. als 'ontlening' zou worden aangeduid, dan is dat - anders dan DC c.s. menen - evenwel onvoldoende om tot auteursrechtinbreuk te kunnen concluderen. Daarvoor is immers tevens vereist dat er sprake is van i) een handelen jegens de auteursrechthebbende en ii) voldoende overeenstemming door overname van de auteursrechtelijk beschermde trekken. Blijkens het hiervoor onder 5.1, 6.7, 7.6 en 8.3 overwogene is aan deze vereisten niet voldaan. De conclusie van het als productie 113 door DC c.s. in het geding gebrachte rapport van Mulder (het Mulder I I I - rapport), inhoudende dat de bevindingen in het Van Roosmalen-verslag onderbouwen dat de DC-Specificaties door Forax c.s. zijn overgenomen (zie blz. 3.4 van de akte houdende overlegging aanvullende producties 109 t/m 113 van DC c.s.), mist dus relevantie, evenals het aanbod van DC c.s. in punt 197 MvG en op blz. 85 bij D.ii), 2° bulletpoint, MvG om te bewijzen dat de Forax-Specificaties en de Forax- Software producten zijn van ontlening. Dit aanbod wordt derhalve als niet ter zake dienend gepasseerd.

11.6 Forax c.s. zijn in de periode tussen de oprichting van DCC Exploitation op 9 juni 2008 en het sluiten van de Atos-overeenkomst op 10 februari 1011 gebruik gaan maken van het DC-Functional Design 14.1, dat een neerslag vormt van de S-know how en (deels) de A-know how. Dit gebruik kan evenwel niet als onrechtmatig jegens DC SA worden aangemerkt omdat DC SA toen noch gerdchtigde tot die know how was noch gebruiker daarvan. Door DC c.s. is niet aangevoerd dat het gebruik door Forax c.s. van de know how in de genoemde periode onrechtmatig was jegens Atos. DCC Exploitation heeft alleen met X geheimhoudingsafspraken gemaakt (zie punt 36 PE van DC c.s; punt 247 MvG), maar niet met X. DCC Exploitatie heeft dus niet voldaan aan de voor de bescherming van bedrijfsgeheimen te stellen eis dat redelijke maatregelen zijn genomen om de informatie geheim te houden, zodat deze vennootschap zich niet met vrucht op know how-bescherming had kunnen beroepen (vgl. artikel 39 TRIPS- Verdrag en de punten 211 en 215 MvA).

12.1 Know how ii) wordt gevormd door de klantgegevens betreffende de diplomaten die naar stelling van DC c.s. onder Fuel Service vallen (punt 268 MvG). Niet betwist is dat bij Forax c.s. een overzicht is aangetroffen van diplomaten die klant waren bij DC c.s. inclusief contactgegevens, quota, resterende quota etc. Volgens DC c.s. moeten Forax c.s. dit overzicht hebben gebruikt. A l in de CvA (punten 113 en 308¬ 312) hebben Forax c.s. onder verwijzing naar een verslag van KPMG van 21 september 2012 gemotiveerd uiteengezet dat en waarom dit niet het geval is: van de 2.085 klanten van Forax N.V. en de 796 klanten van Fuel Service op 2 juni 2010 zijn er 125 overlappend (het grootste deel van de Forax-diploma en werd voorheen door Shell zelf bediend), waarvan er 65 door Shell België zijn gemigreerd naar Forax, zodat er een 'zuivere' overlap is van 60, waarvan er 50 thans nog als actieve klant van Forax c.s. kunnen worden aangemerkt. Dit is door DC c.s. niet betwist, in punt 37 PE hebben zij de overlap van - naar zij zelf opmerken: 'slechts' - 125 klanten erkend. Dit alles overziend kan niet worden gezegd dat Forax c.s. het klantenbestand van DC c.s. hebben gebruikt.

13.1 Voor zover DC c.s. nog know how zouden zien in de gegevens over de klantenoliemaatschappijen (zie punt 267 MvG) kan in het licht van de onweersproken stelling van Forax c.s., dat er slechts 5 a 6 aanbieders van olieproducten zijn (punt 233 MvA) niet worden volgehouden dat dit geheime kennis betreft.

14.1 Het beroep van DC c.s. op oneerlijke concurrentie berust verder op de stellingen dat (zie punt 273 MvG): Forax c.s. Shell, met wie DC c.s. al in verregaande onderhandeling waren, van hen hebben weggekaapt (zie rov. 1.1); Forax c.s. Shell daarbij een altematief hebben weten te bieden door onrechtmatig te handelen bij de ontwikkeling van haar software; Forax c.s. aldus substantieel afbreuk hebben gedaan aan het bedrijfsdebiet van DC c.s..

Forax c.s. betwisten dat hierbij sprake is van onrechtmatig handelen van hun kant. Zij hebben gewezen op een email van T. de Boer van Shell van 7 oktober 2010 waarin als reden voor het afbreken van de onderhandelmgen met de DC-groep onder meer staat vermeld dat 'de fmanciële structuur onduidelijk is' (punten 112 en 113 CvA; punt 244 MvA). Gelet hierop, het falen van de auteursrechtelijke grondslag van de vorderingen van DC c.s. en het onder 13.2 overwogene, is er onvoldoende grond voor het oordeel dat Forax c.s. onrechtmatig jegens DC c.s. hebben gehandeld door Shell als klant over te nemen, wat er verder ook zij van de door DC c.s. voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep genoemde 'dubbelspel' van Shell.

15.1 Dat Forax c.s. medio 2010 samen met Bostoen het Plan zouden hebben gesmeed om DCC Exploitation failliet te laten gaan teneinde de DC-software uit de boedel te kunnen verkrijgen (MvG punt 212) kan, anders dan DC c.s. menen, geen gewicht in de schaal leggen, reeds omdat dit plan geen doorgang heeft gevonden; DC c.s. hebben zelf opgemerkt dat het hierbij de bedoeling van Forax c.s. en Bostoen was dat het bedrijf in september (van, zo begrijpt het hof, 2010) al failliet zou zijn (punt 4 PE), maar dat het faillissement niet op korte termijn kon worden bewerkstelligd (zie punten 21, 32, 215 en 220 MvG, vgl. ook punt 241 MvA). Met het pas veel later, in juni 2011, uitgesproken faiUissement hadden Forax c.s. jgeen bemoeienis; zij hadden daar ook geen belang bij omdat de Forax-Software toen al was ontwikkeld en hun tankkaart-systeem toen al was opgestart (CvA onder 21,5). Door Forax c.s. is verder onbestreden gesteld dat uit de boedel van DCC Exploitatoin niets is overgedragen (CvA onder 281).

17.4 Ter onderbouwing van grief 13 is door DC c.s. onder meer betoogd dat sprake is van een gemengde grondslag, namelijk auteursrechtinbreuk en onrechtmatige daad, en dat alleen voor eerstgenoemde grondslag, die 50 % van het geschil uitmaakt, artikel, 1019h Rv kan worden toegepast (MvG onder 286-290). Dienaangaande wordt allereerst overwogen dat uit het voorgaande blijkt dat - anders dan Forax c.s. stellen (punt 129 PA) - in dit geding inderdaad een gemengde grondslag aan de orde is. Met hun tegen het betoog van DC c.s. voorts ingebrachte argument in punt 255 MvA, dat in de eerste aanleg geen van partijen een onderverdeling in verschillende grondslagen heeft gemaakt, zien Forax c.s. de herkansingsfunctie van het hoger beroep over het hoofd. Aangezien Forax c.s. zelf geen verdelingssleutel hebben genoemd, zal het hof uitgaan van de door DC c.s. voorgestelde en redelijk te achten 50/50-verdeling. Dit betekent dat hun grief 13 in zoverre slaagt en dat de artikel 1019h Rv-kosten voor de eerste aanleg ten hoogste op (€ 211.700,21 : 2 =) € 105.850,11 kunnen worden gesteld.

Op andere blogs:
Dirkzwager

Vzr. Rb. Midden-Nederland 2 december 2015, IEF 15501; ECLI:NL:RBMNE:2015:8685 (Stichting Brein tegen Moviestreamer.nl)
Uitspraak en samenvatting ingezonden door Dirk Visser en Patty de Leeuwe, Visser Schaap & Kreijger. Auteursrecht. Beroep op 26d Aw slaagt niet. Gedaagde verkoopt mediaspelers waarop zogenaamde add-ons zijn geïnstalleerd die toegang geven tot films die illegaal op internet worden aangeboden (“niet content-neutrale losse softwarebestanden”, zie r.o. 2.5). Gedaagde maakt ook nadrukkelijk reclame voor het feit dat met behulp van zijn mediaspeler recente films gratis bekeken kunnen worden (zie r.o. 2.8). De voorzieningenrechter stelt vast dat in de zaak Brein/Filmspeler vragen van uitleg zijn gesteld over de status van streamen uit illegale bron [vgl. Stichting Brein/Filmspeler, IEF 15299].

Zolang niet vast staat dat streamen uit illegale bron auteursrechtinbreuk oplevert (en dus onrechtmatig is), levert het faciliteren van dergelijk streamen uit illegale bron naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrecht geen onrechtmatig handelen op. Dat over de auteursrechtelijk status van het streamen uit illegale bron redelijke twijfel mogelijk is, blijkt uit het feit dat daar vragen van uitleg over zijn gesteld in de bodemzaak Brein/Filmspeler. Als komt vast te staan dat streamen uit illegale bron auteursrechtinbreuk oplevert, is aannemelijk (‘zeer wel’ mogelijk) dat er wel sprake is van onrechtmatig handelen bij het faciliteren ervan (r.o. 4.5). Vorderingen worden afgewezen. [red. Stichting Brein gaat tegen dit vonnis in hoger beroep]

4.5. Gedaagde in dit geding heeft zich (ook) beroepen op de stelling dat het gebruik van de MovieStreamer door zijn afnemers niet een auteursrechtinbreuk door die afnemers vormt, langs de lijn van de geschilpunten die aan de orde waren in de voormelde bodemzaak, zoals hiervoor onder 4.4. weergegeven (met name de vraag of hier sprake is van rechtmatig gebruik als bedoeld in artikel 13a Aw). De voorzieningenrechter neemt hetgeen de rechtbank in haar vonnis van 30 september 2015 in dat opzicht heeft overwogen en beslist over. Op die grond moet het oordeel zijn dat het antwoord op de vraag of streamen door eindgebruikers van content uit ongeoorloofde bron auteursrechtelijk is toegestaan (omdat de daarbij gemaakte tijdelijke reproductie van de gestreamde content met rechtmatig gebruik in voornoemde zin samenhangt), niet met een zodanige mate van waarschijnlijkheid in een bodemzaak in het voordeel van Brein in ontkennende zin zal uitvallen, dat er grond bestaat om in dit kort geding op een dergelijk oordeel vooruit te lopen. Voor het geval de desbetreffende vraag door het HvJEU aldus wordt beantwoord dat in het zich hier voordoende geval sprake is van rechtmatig gebruik - in de genoemde zin - door de eindgebruikers, zijn door Brein niet voldoende feiten en omstandigheden gesteld om de slotsom te rechtvaardigen dat alsdan desondanks sprake is van onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens de bij Brein aangesloten rechthebbenden, door de MovieStreamer te verkopen en daarvoor reclame te maken. In dat geval telt immers in het voordeel van [gedaagde] dat hij door zijn handelen rechtmatig handelen van de eindgebruikers bevordert én dat hij dat doet door een MovieStreamer te verhandelen die - op zichzelf bezien - op content-neutrale wijze functioneert, met daarop geïnstalleerd de in geding zijnde add-ons die weliswaar niet content-neutraal zijn, maar niet door hemzelf vervaardigd zijn en (ook voor de eindgebruikers) vrij verkrijgbaar zijn op internet. Hij initieert, anders gezegd, dat gebruik niet in technische zin, maar vergemakkelijkt het doordat de eindgebruikers de add-ons niet zelf behoeven te installeren op de MovieStreamer . Onder die omstandigheden vormt zijn gewraakte handelen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet voldoende rechtvaardiging voor het oordeel dat hij onrechtmatig handelt. Dat zal zeer wel anders kunnen zijn indien het gebruik van de MovieStreamer door de eindgebruikers een auteursrechtinbreuk betekent, maar voor een dergelijk oordeel is in dit geding, zoals hiervoor overwogen, geen plaats.
4.6. Het voorgaande kan ook anders zijn indien en voor zover er add-ons op de MovieStreamer zijn voorgeprogrammeerd die werken als bit torrent site, met behulp waarvan de eindgebruikers de van (meerdere) andere websites te verkrijgen content door streaming bekijken en waarbij die content tijdens dat streamen automatisch ten behoeve van andere gebruikers wordt geüpload. Het gebruik van dergelijke add-ons door de eindgebruikers brengt een inbreuk met zich op de auteursrechten van de door Brein vertegenwoordigde rechthebbenden. Het bedoelde uploaden door de eindgebruikers geldt op grond van de bestaande jurisprudentie als een openbaarmaking in de zin van de Auteurswet en de Wet op de Naburige Rechten, die - nu daaraan de toestemming van de rechthebbenden ontbreekt - een auteursrechtinbreuk oplevert. Nu de gevorderde verboden daar echter niet op zien, ligt dit niet ter beoordeling voor.
4.7. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan het beroep van Brein op artikel 26d van de Auteurswet niet slagen. Nog daargelaten de vraag of [gedaagde] als tussenpersoon in de zin van die bepaling kan worden aangemerkt, kan immers, nu vooralsnog niet kan worden aangenomen dat een bodemrechter tot het oordeel zal komen dat streamen door eindgebruikers van content uit ongeoorloofde bron auteursrechtelijk niet is toegestaan, in het verlengde daarvan thans niet worden aangenomen dat [gedaagde] gehouden is om alle redelijke maatregelen te treffen (zoals in het petitum omschreven) om inbreuken door derden te voorkomen of te ontmoedigen in de door Brein bedoelde zin en dat hij door dit niet te doen, onrechtmatig handelt.
4.8. De voorzieningenrechter zal ten slotte ingaan op de vraag of er sprake is van onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens de door Brein vertegenwoordigde rechthebbenden vanwege het aanbieden van IPTV abonnementen. Brein stelt, onder verwijzing naar de overgelegde producties 7, 8 en 9, dat [gedaagde] IPTV abonnementen aanbiedt, waarmee hij gebruikers al dan niet in combinatie met de MovieStreamer tegen betaling van € 25,00 per maand toegang geeft tot een groot aantal (live)streams van (buitenlandse) televisiekanalen en films en een catalogus van “on demand” films, die zonder toestemming van de rechthebbenden worden aangeboden. [gedaagde] betwist dat hij IPTV abonnementen aanbiedt. Hij voert daartoe aan dat hij alleen een éénmalige vergoeding vraagt voor een referral, zijnde een betaalde verwijzing, naar een portal waarmee toegang kan worden verkregen middels een abonnement op Popcorn Time. Hij biedt naar zijn zeggen uitsluitend een eenmalige hyperlinkverwijzing aan. De gebruiker dient zelf het abonnement met de provider af te sluiten en daarvoor ontvangt [gedaagde] geen commissie. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Brein haar stelling dat [gedaagde] IPTV abonnementen aanbiedt, mede in het licht van de betwisting door [gedaagde] , onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Uit de overgelegde producties blijkt niet duidelijk dat [gedaagde] daadwerkelijk een IPTV abonnement aanbiedt. Uit de als productie 8 overgelegde e-mail kan alleen worden afgeleid dat [gedaagde] een link stuurt waarmee gedurende een maand toegang kan worden verkregen tot IPTV. Voorts wordt in de als productie 9 overgelegde verklaringen weliswaar verklaard dat op de website [naam webside] IPTV abonnementen worden aangeboden, maar dit wordt niet door bescheiden ondersteund. Het gestelde onrechtmatige handelen van [gedaagde] op dit punt kan reeds om die reden niet worden aangenomen.

Lees de uitspraak (pdf/html)
Op andere blogs:
Brein