Hof Arnhem-Leeuwarden 29 juli 2014, IEF 14106 (BV X tegen BV Y)
Architectenovereenkomst. Winkelformule. BV Y heeft een architectenovereenkomst gesloten met de architect bij BV X tot het ontwerpen, ontwikkelen en implementeren van een nieuw multipliceerbaar winkelformule. Voor de diverse fases van het project krijgt de architect een vast honorariumen met een regeling voor aanvullende werkzaamheden. De verbouwing van de tot pilot store aangewezen winkel in Zeist, heeft door drie achtereenvolgende asbestvondsten gedurende drie perioden stilgelegen.

Intussen heeft de architect wegens aanvullende werkzaamheden declaraties aan BV Y gezonden, welke onbetaald zijn gebleven. BV Y maakt bezwaar tegen deze declaraties met het verwijt dat de architect niet tijdig had gewezen op de verplichting om een asbestinventarisatie te laten verrichten en heeft de samenwerking opgezegd. De vordering van BV X tot betaling van de declaraties en schadevergoeding voor onder meer misgelopen licentieopbrengsten bij voorgezet gebruik van de winkelformule, is afgewezen.

4.22 Over deze beide declaraties oordeelt het hof als volgt.
Deze facturen betreffen de derde fase, bestaande in de multiplicatie van het winkelconcept naar andere locaties dan de pilotstore te Zeist. Voor deze werkzaamheden voorziet de schriftelijke opdracht in een vast honorarium van 7% over de realisatiekosten van elk afzonderlijk project, maar als gevolg van de opzegging door [geïntimeerde] wegens de toerekenbare tekortkomingen van [appellante] zijn deze nieuwe projecten niet van de grond gekomen. Niettemin heeft [appellante] onder artikel 37 lid 1 DNR 2005 wel recht op honorarium en bijkomende kosten, zij het naar de stand van de werkzaamheden. Deze bepaling ligt in het verlengde van artikel 7:411 lid 1 BW dat de opdrachtnemer bij een voortijdig einde van de opdracht een recht toekent op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft, en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd. Tegen deze achtergrond mocht van [appellante] worden verlangd dat zij gemotiveerd uiteenzette hoe ver de derde fase voor de diverse locaties was gevorderd en hoe zich dit verhield tot een honorarium van 7% over de, in dit geval te verwachten, realisatiekosten van elk afzonderlijk project. Daaraan heeft het echter ontbroken. Ook heeft [appellante] zich niet uitgelaten over het voordeel dat [geïntimeerde] als opdrachtgever van haar werkzaamheden heeft gehad. Tenslotte moet worden bedacht dat de overeenkomst is geëindigd door Kroons terechte opzegging wegens beide toerekenbare tekortkomingen van [appellante]. Op grond van dit een en ander zijn deze declaraties terecht afgewezen.

4.24. (…) [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat voor de door [appellante] gevorderde vergoeding geen plaats is omdat artikel 34 DNR 2005, waarop [appellante] zich in dit verband beroept, niet van toepassing is.
Naar het oordeel van het hof slaagt dit verweer. Artikel 34 DNR 2005 heeft betrekking op auteursrecht na opzegging zonder grond door de opdrachtgever. Daarvan is in dit geval geen sprake. Hierop strandt reeds de vordering van [appellante]. In dit geval is veeleer artikel 38 DNR 2005 van toepassing. Dit artikel, voorzien van het hier toepasselijke opschrift: “Auteursrecht na opzegging door de opdrachtgever op een grond gelegen bij de adviseur” houdt onder meer in:
“1 Heeft de opdrachtgever de opdracht opgezegd op een grond die gelegen is bij de adviseur, dan heeft de opdrachtgever het recht zonder tussenkomst of toestemming van de adviseur diens advies te (laten) gebruiken, tenzij redelijke belangen van de adviseur zich daartegen verzetten.
2 De opdrachtgever is in dat geval geen vergoeding voor het auteursrecht van de adviseur verschuldigd.”
Zoals hiervoor geoordeeld, doet zich hier het geval voor dat de opdrachtgever [geïntimeerde] de opdracht heeft opgezegd op gronden die gelegen zijn bij de adviseur [appellante]. Uit dit artikel vloeit voort dat [geïntimeerde] krachtens licentie en zonder nadere toestemming of vergoeding gerechtigd is het auteursrecht op de winkelformule [de winkelformule] openbaar te maken, in ieder geval in de winkels die in samenwerking met [appellante] zijn opgericht. In het onderhavige geval ligt dit ook voor de hand omdat partijen bij de schriftelijke opdracht hebben voorzien in de gezamenlijke multiplicatie van dit concept, waartoe geen afzonderlijke licentievergoedingen zijn bedongen aangezien voor de derde fase uitsluitend een vast honorarium was overeengekomen over de realisatiekosten per afzonderlijk project. Hoewel dat op haar weg lag, heeft [appellante] niet aangevoerd dat redelijke belangen van haar zich tegen de hoofdregel van dit artikel 38 lid 1 verzetten.
[appellante] heeft nog wel aangevoerd dat zij nimmer toestemming heeft gegeven voor het gebruik door [geïntimeerde] van diverse stijlelementen uit de door haar ontwikkelde winkelformule [de winkelformule], maar dit is ingevolge voormeld artikel 38 niet nodig voor de met haar toestemming openbaar gemaakte elementen in de al eerder in samenwerking met haar gereed gekomen winkel te Houten en de onder de tweede fase ressorterende pilotstore te Zeist.

OHIM 21 juli 2014, IEF 14105 (Spinning)
Met samenvatting van Helen Maatjes, The Legal Group. Begin jaren ’90 ontstond in de Verenigde Staten een nieuwe sport in de fitnesscentra, die bestaat uit een work-out op een stationaire fiets, waarbij op muziek en op verschillende tempo ‘gefietst’ wordt, een sport die beter bekend staat als  ‘spinning’. Inmiddels wordt deze sport niet alleen in de Verenigde Staten, maar ook in heel veel andere landen, waaronder ook Nederland beoefend. De Amerikaanse onderneming Mad Dogg Athletics Inc., de onderneming achter spinning, zorgt niet alleen voor opleidingen van instructeurs, maar verkoopt daarnaast ook spinningfietsen, spinning DVD’s en spinningkleding. Genoeg reden om er met verschillende merkregistraties voor te proberen te zorgen dat alleen Mad Dogg het recht heeft om het woord spinning te gebruiken.

Sportscholen kunnen licenties afsluiten waarbij zij het recht krijgen om de aanduiding spinning te gebruiken, maar moeten dan wel bijvoorbeeld hun instructeurs bij Mad Dogg laten opleiden en de spinningfietsen aanschaffen die door Mad Dogg worden vervaardigd.

Er zijn echter een heel groot aantal sportscholen die geen enkele band met Mad Dogg hebben en ook spinninglessen of andere spinning activiteiten aanbieden. Mad Dogg heeft al enkele malen in Nederland getracht hier een halt aan toe te roepen, maar zonder succes. Inmiddels heeft ook het Harmonisatiebureau voor de interne markt (OHIM, het ‘Europese merkenbureau’) geoordeeld dat spinning geen geldig merk is.

In 2008 werd door de bekende Nederlandse fietsenfabrikant Batavus een fiets onder de naam “Ultimaate Spinning 3s” aangeboden, waarop Mad Dogg een verbod trachtte te vorderen bij de Rechtbank Den Haag. De Voorzieningenrechter was het eens met Batavus dat de spinning merken van Mad Dogg tot soortnaam zijn verworden. Het publiek gebruikt spinning immers als aanduiding van de activiteit en niet als herkomstteken van Mad Dogg. Nu Batavus de aanduiding bovendien gebruikt ter aanduiding van een wezenlijk kenmerk van de fiets – namelijk om deze bij spinning als spinner te gebruiken – is er sprake van eerlijk gebruik en geen merkinbreuk [IEF6097].

Ook in een procedure die Mad Dogg tegen VES aanspande wegens het gebruik van “Spin for Life” voor een spinningevenement waarbij geld voor een goed doel wordt ingezameld, werd geoordeeld dat gebruik daarvan is toegestaan. Overigens was door VES ook een beeldmerk geregistreerd, hetgeen de verschillen groter maakt. In deze procedure overwoog het Hof Den Haag dat de merken van Mad Dogg een zeer gering onderscheidend vermogen bezaten [IEF13050].

Deze uitspraken maakten al wel duidelijk dat de Nederlandse rechters niet overtuigd waren van een geldige merkregistratie ‘spinning’, maar werd er nog geen definitief antwoord gegeven op de vraag of spinning wel of niet een geldig merk was. Daar is inmiddels verandering in gekomen. Op 21 juli 2014 heeft het OHIM namelijk in een nietigheidsprocedure die door een Tsjechische partij was opgestart, geoordeeld dat het woord spinning geen geldig merk oplevert [IEF 14105].

Het OHIM oordeelt onder meer het volgende. Overigens geldt dat omdat de procedure door een Tsjechische partij is gestart, veel wordt gekeken naar de Tsjechische markt, maar dit heeft uiteindelijk wel effect op de gehele Europese merkregistratie.
Een aanzienlijk deel van het Tsjechische publiek vat de aanduiding spinning niet op als een herkomstteken. Spinning wordt juist gebruikt om een bepaalde soort training aan te duiden, waarbij sporters in een groep en onder leiding van een instructeur aan indoor-cycling doen. Nu Mad Dogg heeft gekozen voor een suggestieve term – spinning refereert immers naar een ronddraaiend wiel of trapper – wordt het risico groter dat dergelijke term op generieke wijze gebruikt wordt.

In veel bewijsstukken die in de procedure aan bod komen, zoals artikelen in de media, wordt spinning gebruikt om het soort training aan te duiden, zoals ook bijvoorbeeld naar yoga of aerobics wordt verwezen. Dit alles heeft tot gevolg dat woord spinning, dan in aanvang nog onderscheidend was, dit onderscheidende vermogen heeft verloren. Mede dankzij het succes op de markt, heeft Mad Dogg het nu te danken dat dit woord op zo’n grote schaal wordt gebruikt, dat het geen merknaam meer is, maar een generieke term.

Het OHIM oordeelt tevens dat Mad Dogg onvoldoende maatregelen heeft genomen om ervoor te zorgen dat spinning geen soortnaam zou worden. Mad Dogg hoeft niet iedere mogelijke actie daadwerkelijk te ondernemen om haar merknaam te beschermen, maar in dit geval heeft zij toch wat teveel afgewacht.

Dit alles leidt tot de conclusie dat spinning een soortnaam is geworden, de merkregistratie van Mad Dogg wordt doorgehaald en het een ieder vrij staat om deze term te gebruiken. Voor het publiek zal er waarschijnlijk weinig veranderen, immers gebruikt iedereen het woord spinning al als een soortnaam voor de sport. Wel zal het effect hebben voor sportscholen die in het verleden door Mad Dogg werden aangesproken. Spinning mag nu gewoon gebruikt worden zonder een licentie met Mad Dogg af te sluiten. Het wachten is nu op een eventueel hoger beroep dat Mad Dogg nog kan instellen…

Helen Maatjes

Hadopi laat van zich horen met rapport over internetgebruik in Frankrijk-Auteursrecht; vrij- en illegaal gebruik, IEF 14104
Bijdrage ingezonden door Brigitte Spiegeler & Solène Hamon, Spiegeler Advocaten. De Hadopi (Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur l'Internet), is in Frankrijk verantwoordelijk voor de naleving van de 3-strikes-out wetgeving die moet voorkomen dat internetgebruikers illegaal up- en downloaden. De Hadopi heeft op 4 augustus jongstleden zijn vijfde ‘barometer’ gepubliceerd met de titel “Hadopi, gebruik van culturele goederen op het internet: praktijk en waarneming van de Franse internetgebruikers”.

Uit deze barometer blijkt dat 69% van de bevraagde gebruikers ‘onstoffelijke culturele’ goederen gebruiken, vooral muziek (43%) en video’s (36%). Het merendeel van dit gebruik zou gaan om gratis gebruik.  Daarnaast blijkt het gebruik van e-books met 20% te zijn toegenomen sinds 2011, hoewel er nog steeds meer boeken in papiervorm worden gekocht.

Het is verrassend dat maar 18% van de ondervraagden zeggen illegaal materiaal van internet te halen. Het gaat dan vooral om films (24%) en televisieseries (26%). Opmerkelijk is dat slechts 5% van het illegaal gedownloade materiaal uit muziek bestaat. 55% van de Franse consumenten vermeldt als hoofdreden voor legaal gebruik van muziek, films en televisieseries dat zij het auteursrecht van de maker wenst te eerbiedigen. Daarnaast wordt als reden veiligheid opgegeven, dat ze bang zijn een virus op te lopen door illegaal verkregen materiaal (49%) gevolgd door de wens om jonge makers te willen ondersteunen (40%).  47% van de ondervraagden zegt zowel legaal als illegaal te downloaden en dit af te wisselen om vervolging te voorkomen.

Hadopi classificeert in haar barometer een aantal soorten internetgebruikers die zij aanduidt met fantasievolle namen. Zo onderscheidt Hadopi “Numérivores” (22%): de jongste en meest actieve gebruikers, die vaak illegaal downloaden omdat het eenvoudig en gratis is. Verder zijn er de “Passionnés attentifs”, dat zijn vooral consumenten van video’s en computergames die zich wel bewust zijn van het feit dat zij illegaal downloaden maar tegelijk zoekende zijn naar legaal aanbod. door. Deze gebruikers zijn wel in staat en bereid om te betalen voor legaal aanbod. Opmerkelijk is overigens dat 31% van de Franse ondervraagden stelt het afgelopen jaar geen muziek, film, televisieserie of e-book online (via computer, tablet of smartphone) te hebben gezien, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen legaal of illegaal verkregen werk.

Een ander nogal verrassend resultaat van het onderzoek is de toename van het bewustzijn van de ondervraagden ten aanzien van hun privacy op internet. Wellicht dat de campagne van de Europese Unie voor de bescherming van persoonlijke gegevens en de recente rechtszaak van Google over het recht om vergeten te worden hieraan hebben bijgedragen. 84% van de ondervraagde Franse consumenten zeggen het nut in te zien van bescherming van hun privacy op het internet. Wellicht speelde in de beantwoording van de vragen ook mee dat het onderzoek werd uitgevoerd ten behoeve van de Hadopi.

Brigitte Spiegeler & Solène Hamon

Rechtbank Amsterdam 6 augustus 2014, IEF 14103 (X Press tegen Yourscene c.s.)
Uitspraak ingezonden door Fulco Blokhuis, Boekx. Hoogte schadevergoeding. Onrechtmatig downloaden. Na het tussenvonnis IEF 13578 heeft X Press aangetoond zelfstandig schadevergoeding te kunnen vorderen voor een bedrag van €30,00 per stuk. Yourscene en EEN Media worden hoofdelijk veroordeeld tot betaling van €10.330 en Yourscene en E-talage worden hoofdelijk veroordeeld tot betaling van €1.650. Tot slot verklaart de rechtbank voor recht dat er onrechtmatig is gehandeld door na beëindiging van de licentieovereenkomst 59 afbeeldingen te downloaden uit de databank van X.

Bijdrage ingezonden door Sander Dikhoff, Dikhoff Van Dongen. Het programma Wie is de Mol is zeer succesvol. Ik kijk het zelf eerlijk gezegd niet, maar ik begrijp dat de bedoeling is er achter te komen wie van de spelersgroep gelegitimeerd de NSB-er uithangt. En als de NSB-er zich een goed NSB-er betuigt, dan heeft de NSB-er gewonnen. Zo zie je maar dat niet alleen Boer zoekt Vrouw met een op papier weinig appetijtelijk format, toch een enorme hit kan worden.

Zoals dat bij hits gaat, willen anderen van het succes meeprofteren. Tot op zekere hoogte is ‘aanhaken’ toegestaan. Maar inbreuk maken op intellectuele eigendomsrechten, dat mag dan weer niet. Zo bleek weer vorige week.

Het bedrijf TB Events organiseert groepsuitjes, onder andere het ‘Wie is de Mol- uitje’. TV- producent IDTV stapte naar de rechter met haar Wie is de Mol merkrecht. Bij vonnis [IEF 14068] van 21 juli gebood de rechter TB Events binnen zeven dagen te stoppen met gebruik van ‘wie is de mol’ en “alle soortgelijke tekens” op straffe van een dwangsom van 5.000 Euro per dag.
Op 31 juli keek ik op de site van TB Events en zag het uitje: “Wie ontdekt de mol?.” Zozo, inventief zeg. Of zou dat misschien vallen onder ‘soortgelijke tekens”? Nou, ik eet de hele zaterdag Parool op (met bijlage) als de advocaat van IDTV niet inmiddels de dwangsom van 5.000 Euro per dag aan het innen is.

Op de site zag ik ook het ‘ Wie is de verrader’ – uitje. Zou TB Events uiteindelijk op die naam willen overstappen? Toegegeven, dat is al minder soortgelijk. Maar het zal TB Events niet baten. Want ook al wijkt de naam genoeg af, IDTV heeft naast de merkrechten op de naam vast ook de auteursrechten op het spelformat Wie is de Mol. En dat is ook een ijzersterk wapen tegen onrechtmatig profiteren van andermans creativiteit.

Ik voorspel u, tenzij TB Events licenties heeft van de rechthebbenden, gaat het rechtszaken regenen. TB Events meldt in haar disclaimer weliswaar keurig “TB Events behoudt alle (…)  intellectuele eigendomsrechten (…)”, maar zo op het eerste gezicht lijkt dat vooral te slaan op een patent op gejatte formats: ‘Wie ben ik’, ‘Holland heeft Talent’ en de ‘Ik hou van Holland’- quiz. En het ‘Boer zoekt Vrouw’- uitje niet te vergeten.

Sander Dikhoff

Rechtbank Amsterdam 7 augustus 2014, IEF 14101 (Red Arrow tegen SBS/Talpa)
Uitspraak ingezonden door Jacqueline Schaap en Sebastiaan Brommersma, Klos Morel Vos & Schaap. Getuigenverhoor. Tv-format. Red Arrow is internationale distributeur van TV-formats, waaronder het programma Married at First Sight. SBS en Talpa hebben een (uitgewerkte) bieding gedaan op dit format. SBS heeft het programma "Ja ik wil! een wildvreemde" en Talpa "The Wit" aangekondigd. Red Arrow zag in eerder kort geding haar vorderingen afgewezen [IEF 13194] Nu vordert Red Arrow zonder succes een voorlopig getuigenverhoor ex 186 jo. 166 Rv voor onderzoek naar het ontstaan van de SBS/Talpa-tv-formats. Het betwiste belang voor een voorlopig getuigenverhoor is niet nader onderbouwd. Veroordeling in de proceskosten ex 289 Rv.

5.2. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, ook als het overigens aan de eisen voor toewijzing voldoet, evenwel onder andere worden afgewezen op grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, waarvan onder meer sprake kan zijn indien verzoeker, in aanmerking nemende de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen, in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten. Ook kan toewijzing van het verzoek achterwege blijven indien het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat toewijzing van het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig beoordeeld bezwaar. Voorts is ook de in artikel 3:303 BW neergelegde regel, dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt, op het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van toepassing. Deze laatste regel brengt mee dat het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor behoort te worden afgewezen als de verzoeker daarbij onvoldoende belang heeft.

5.3. Dit betekent dat nu SBS en Talpa betwisten dat Red Arrow belang heeft bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor, Red Arrow haar belang nader zal moeten onderbouwen. In lijn met hetgeen SBS en Talpa naar voren hebben gebracht, is de rechtbank van oordeel dat Red Arrow dat niet, althans onvoldoende, heeft gedaan.
(...) Ook de "speculatie" van Red Arrow dat sprake is van een "opzetje" van SBS en Talpa samen is onvoldoende om een voorlopig getuigenverhoor te rechtvaardigen.

Lees de uitspraak IEF 14101 (link/pdf)

Bas Kist, 'Apple Store als merk beschermd', NRC 6 augustus 2014.
Bijdrage ingezonden door Bas Kist, Chiever. De rechter heeft bepaald dat Apple ook de inrichting van zijn winkels als merk kan registreren. Apple is niet alleen spraakmakend als het om zijn productontwikkeling gaat. Ook op juridisch terrein verlegt het concern van wijlen Steve Jobs de grenzen. Onlangs, in juli, heeft het Europese Hof van Justitie in een door Apple aangespannen procedure bepaald dat het bedrijf de complete inrichting van zijn winkels als merk kan registreren [IEF 14031]. Een tamelijk spectaculaire uitspraak van de hoogste Europese rechter die interessante beschermingsmogelijkheden biedt voor elke retailer die zich onderscheidt met een opvallende en herkenbare ‘look’.

De laatste jaren wordt Apple in toenemende mate geconfronteerd met kopiërende concurrenten. Niet alleen wordt de techniek en vormgeving van de populaire iPhone en iPad overgenomen, ook de inrichting van de winkels wordt nagebootst. Zo liep het concern een aantal jaren geleden in de Chinese stad Kunming aan tegen een aantal bijna perfect nagemaakte Applestores

Nu kan je als bedrijf de vormgeving en techniek van je producten goed beschermen via het auteursrecht, modellenrecht en octrooirecht, maar hoe bescherm je nu in hemelsnaam de ‘look and feel’ van je winkels? Daar heeft Apple iets op gevonden. Eigenlijk vervullen onze winkels op zichzelf een soort merkfunctie, zo meent het bedrijf. Uit onderzoek van Apple in de VS blijkt inderdaad dat consumenten een winkel waar alle Applelogo’s zijn verwijderd toch meteen herkennen als Applestore. En dus liet Apple in de Verenigde Staten een afbeelding van een Applewinkel als merk registreren.

Vervolgens besloot het bedrijf deze registratie ook uit te breiden naar Europa. Echter, daar liep het in eerste instantieminder soepel dan in de VS. In een aantal landen, waaronder Duitsland, Engeland en de Benelux, weigerden de nationale merkenbureaus het merk te registreren. Zij meenden dat een complete winkelinrichting niet onder het merkenrecht beschermd kon worden. Tegen de weigering van het Duitse merkenbureau ging Apple in beroep. Het Bundespatentgericht vond de kwestie dermate complex dat het de zaak voor uitleg doorverwees naar het Europese Hof.

In zijn uitspraak van 10 juli laat het Hof weten dat ook een winkelinrichting als merk beschermd kan worden. Zolang de inrichting van een verkoopruimte onderscheidend is, dat wil zeggen dat de consument de producten of diensten aan die inrichting kan herkennen, kan deze als merk geregistreerd worden, aldus het Hof. Hoewel de Duitse rechter met deze nieuwe Europese regel in de hand zich nu nog over deze zaak moet uitspreken, lijdt het eigenlijk geen twijfel dat de karakteristieke Applestores voldoen aan de geformuleerde eisen en dat Apple zijn merkbescherming zal krijgen, niet alleen in Duitsland, maar ook in de Benelux.

Voor andere bedrijven met herkenbare winkelaankleding, zoals modeketen Abercrombie & Fitch en fastfoodketen McDonald’s, biedt de uitspraak mogelijkheden om aanhakers op afstand te houden.

Bas Kist

Bijdrage ingezonden door Xavier Wolfgang Koehoorn, Rechtswinkel Bijlmermeer. Heeft u als consument wel eens thuiskopievergoeding betaald, terwijl het product -het mobieltje, de laptop of zelfs de friteuse- met een prijs exclusief deze vergoeding werd geadverteerd? Dan bent u slachtoffer geworden van een oneerlijke handelspraktijk. 

Even een recap: wat is een thuiskopie? Op deze Ius Mentis-pagina wordt dat haarfijn uitgelegd: een kopie (enkel uit legale bron!) door een persoon, van een auteurs’ werk (bijvoorbeeld een muzieknummer) voor strikt eigen gebruik. En wat is dan de thuiskopievergoeding? Dat is de compensatie die auteurs wegens thuiskopieën moeten ontvangen. En wie moet deze vergoeding betalen? Zie artikel 16c, tweede lid Auteurswet (Aw). Arnoud: “Omdat het nogal onpraktisch zou zijn om bij alle thuiskopieerders deze vergoeding te incasseren, zijn in plaats daarvan de fabrikanten [of importeurs] van deze dragers verplicht te betalen.”. Dus: wel de voorschakel, niet verkopers en allerminst de consument.

De Consumentenbond heeft in oktober 2013 een steekproef gehouden onder webshops, waaruit blijkt dat Expert, Hi, Mediamarkt, Neckermann en Saturn deze vergoeding buiten de -als totaalprijzen gepresenteerde- bedragen houden wanneer zij adverteren, maar later toch bij de consument in rekening brengen. Ter gelegenheid van dit artikel heb reclamedrukwerk -dat zich had opgestapeld terwijl ik in zonniger oorden vertoefde- doorgespit. Zie deze pagina voor de afbeeldingen van de misleidende folders. Daaruit blijkt dat Kijkshop, T-Mobile, Hema, Expert en Bart Smit zich offline van deze handelspraktijk bedien(d)en.

Deze wijze van adverteren is onrechtmatig. Dat zit zo: Een handelspraktijk is misleidend (en dus oneerlijk) , indien sprake is van een misleidende omissie. Dat is het geval als essentiële informatie wordt weggelaten of op onduidelijke/dubbelzinnige wijze wordt verstrekt. Uit 6:193e sub c Burgerlijk Wetboek volgt dat altijd essentieel is: “de prijs, inclusief belastingen, of, alshet om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend […]”

Dat artikel is glashelder, de volledige prijs dient vermeld te worden, tenzij dit niet vooraf door de verkoper kan worden gedaan. De uitzondering gaat hier niet op. De thuiskopievergoeding (en dus de totaalprijs) kan immers uitstekend vooraf worden berekend door de fabrikant. Ook qua moment gaat de uitzondering niet op, want de heffing was in al in een voorschakel verschuldigd.

Verkopers kunnen derhalve niet volstaan met het vermelden van een (misleidende) prijs exclusief de thuiskopievergoeding, maar zijn verplicht de volledige prijs, dus inclusief iedere door de importeur of fabrikant reeds verschuldigde heffing, uitdrukkelijk in al hun aanbiedingen te hanteren. Omzeiling d.m.v. een excl.-prijs met losse “vermelding” in Algemene Voorwaarden (‘kleine(re) lettertjes’) volstaat daarbij uiteraard niet.

In 2010 werd in een andere gastpost op Ius Mentis nog gesteld dat het belang van de afdeling OHP beperkt was. Dat is sinds 12 maart 2014, toen in artikel 6:193j, derde lid BW de bevoegdheid van vernietiging werd opgenomen, niet langer het geval. U kunt de gehele overeenkomst vernietigen, of slechts het thuiskopievergoedingsdeel (partiële vernietiging) dat te laat in beeld kwam, terugvorderen. Vernietiging kan buitengerechtelijk (lees: per brief – 3:49 e.v. BW). In het geval van de thuiskopieheffing over de friteuse (of ander niet-Thuiskopiebesluit-object) heeft de consument bovendien een vordering vanwege diens onverschuldigde betaling (6:203 BW; Kamerstukken II 2013-2014, 29838, nr. 69, p. 8.).

Het loont om af te zien van prijsmisleiding: naast dit soort gastblogjes op Ius Mentis, en het feit dat dergelijke praktijken mogelijk via het meldpunt van de Consumentenbond worden aangekaart, kan de ACM een boete opleggen tussen de €100.000 t/m €300.000 (dat zijn bijna 50.000 thuiskopievergoedingen!) die ook nog eens gepubliceerd kan worden.

Overigens: bij dragers wordt de fabrikant/importeur/verkoper, ongeacht of van prijsmisleiding sprake was, ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van de later gelegen schakel (6:212 BW) (bij de verkoper is dat dus de consument): en wel met het verschil tussen het oude en het nieuwe (lagere) bedrag dat Stichting Thuiskopie binnenkort moet vaststellen. Kort samengevat resulteert dit in een massale verplichting tot vergoeding van het verschil met terugwerkende kracht tot vergoedingen vanaf 10 april 2014 (de datum van het “downloadverbod-arrest”). Dit geldt ongeacht wanneer het nieuwe bedrag daadwerkelijk wordt vastgesteld. Als verkopers het verschil zouden houden profiteren zij uiteindelijk van een heffing die bedoeld was om auteurs te compenseren.

Vergeet niet oneerlijke handelspraktijken altijd te melden bij de ACM via ConsuWijzer<. Al gehapt? Vraag het te laat in beeld gekomen bedrag (vaak €6,05) eenvoudig terug met de standaardbrief van de Rechtswinkel Bijlmermeer!

Is die €6,05 deze risico’s nu werkelijk waard? En wie is toch de jurist (of bedrijfseconoom?) die dit soort handelspraktijken blijft aanraden? Wie kent er nog meer (web)verkopers welke kennelijk niet op prijs kunnen concurreren en daarom doen aan dergelijke prijsmisleiding?

Xavier Wolfgang Koehoorn
Tot januari 2015 voorzitter van de Rechtswinkel Bijlmermeer. Hij heeft gewerkt bij het Juridisch Spreekuur Gedetineerden, stage gelopen in het ondernemingsrecht, studeert aan de Universiteit van Amsterdam en is naast voorzitter nog altijd Rechtswinkelier (vrijwillig rechtshulpverlener) en hij procedeert in die hoedanigheid ook voortdurend. Is vanaf januari weer op zoek naar een baan.

opgemaakte pdf-versie

Hof Den Haag 5 augustus 2014, IEF 14098 (X tegen Jansen B.V.)
Uitspraak ingezonden door Josine van den Berg en Naomi Ketelaar, Klos Morel Vos & Schaap. Tussenarrest. Merkenrecht. Vervallenverklaring. Zie eerder IEF 13008. X heeft een internationale registratie aangevraagd voor onder andere het Benelux woordmerk SAVOY CLUB. Het BBIE heeft bij besluit de oppositie, ingesteld door Jansen (houder van het woordmerk SAVOY), afgesloten en medegedeeld dat X geacht wordt afstand te hebben gedaan van zijn rechten op het depot. X verzoekt het hof om deze beslissing te vernietigen en alsnog de oppositie af te wijzen. Alvorens hierover te oordelen wordt de procedure aangehouden tot een beslissing is genomen in een procedure tot vervallenverklaring die X tegen Jansen is begonnen. Het door Jansen ingesteld niet-ontvankelijkheidsverweer faalt.

Ontvankelijkheid van X in haar verzoek
2. (...) Op grond van artikel 2.17, lid 1, Beneluxverdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen) - hierna: BVIE - kon X zich binnen twee maanden nadat over de oppositie uitspraak is gedaan wenden tot het Gerechtshof Den Haag teneinde een bevel tot vernietiging van de beslissing van het Bureau te verkrijgen. Nu het verzoekschrift 21 maart 2014 is ingekomen, is X tijdig in beroep gekomen.

3. (...) Het hof verwijst in dit verband ook naar het Protocol van 21 mei 2014 houdende wijziging van het BVIE (in verband met de toekomstige overheveling van het beroep van de hoven Den Haag, Brussel en Luxemburg naar het Benelux Gerechtshof), waarin een toekomstig artikel 15bis BVIE is opgenomen, waarin is bepaald dat, kort gezegd, tegen iedere eindbeslissing van het Bureau beroep open staat. Ook in zoverre faalt het niet-ontvankelijkheidsverweer.

Verdere beoordeling van het verzoek
7. Inmiddels heeft X bij dagvaarding van 27 juni 2014 bij de rechtbank Rotterdam een procedure tegen Jansen aanhangig gemaakt waarbij de vervallenverklaring van het merk wegens non-usus wordt gevorderd. Gelet daarop zal het hof de procedure aanhouden totdat daarover is beslist. X zal in de gelegenheid gesteld worden het hof over de stand van en de (eventuele) beslissing in de procedure tot vervallenverklaring in te lichten voor of op 3 maart 2015, waarna Jansen daarop binnen drie weken kan reageren.