IEF 17361

Professionele reclamefotografe vordert redelijk loon en 1,7 miljoen vanwege ander gebruik

Hof 's-Hertogenbosch 12 december 2017, IEF 17361; ECLI:NL:GHSHE:2017:5560 (Foto serie aardappels) Auteursrecht. Vergoeding. Appellante is professioneel reclamefotografe en heeft een auto-ongeluk gehad. Geïntimeerde houdt zich bezig met de kweek van aardappels. Appellant heeft foto's gemaakt voor geïntimeerde, daarna zijn nog eens foto's gemaakt en een factuur verstrekt, deze zijn gebruikt op website en visitekaartjes. De foto’s in serie gezien leveren een authentiek en creatief beeld op van het productieproces van de aardappel. Volgens geïntimeerden is appellante sinds haar ongeval alleen hobbymatig bezig als amateurfotograaf en heeft ze dus niet meer als professioneel (reclame)fotografe te gelden. Nergens is uit gebleken dat de kwaliteit van het werk van appellante na haar ongeval achteruit is gegaan.

Op de voet van artikel 7:405 lid 2 BW heeft de rechtbank, en het hof volgt, een redelijk loon, waarover geen afspraak is gemaakt, vastgesteld op €6.000,00. De Richtprijzen Nederlandse Vakfotografie zijn niet overeengekomen. Het gevorderde bedrag van 1,7 miljoen is naar het oordeel van het hof buiten elke proportie in het licht van de overeengekomen werkzaamheden. Schade als gevolg van de auteursrechtinbreuk wordt begroot op €250,00 x 9 foto's, €2.250,00 voor vergoeding voor ander dan het overeengekomen gebruik. Naast het loon is er geen afzonderlijke licentievergoeding verschuldigd voor het overeengekomen gebruik. Het is eerder uitzondering dan regel dat bij reclamefotografie wordt overeengekomen dat de naam van de fysieke maker bij openbaarmaking van de foto’s door de opdrachtgever wordt vermeld.

Ter illustratie merkt het hof op dat dit bedrag meer dan het honderdvoudige is van het bedrag dat [appellante] zelf in de door haar overgelegde offerte voor deze werkzaamheden heeft genoemd. Ook merkt het hof op dat [appellante] in 2007 een bedrag van € 1.995,00 aan [geïntimeerde 1] in rekening heeft gebracht voor fotografie ten behoeve van een advertentie en visitekaartjes (productie 32 [appellante] ), kennelijk inclusief het recht op gebruik van de foto’s.

3.10.8 Tijdens het pleidooi heeft [ex-partner] namens [geïntimeerden] meegedeeld dat tussen hem en [appellante] is besproken dat zij de foto’s voor de website, de visitekaartjes en de brochures, alsook de foto’s ten behoeve van [klant] zou maken (en, zo begrijpt het hof, deze foto’s, visitekaartjes en brochures aan [geïntimeerde 1] zou leveren). Dit sluit aan bij de stellingen van [appellante] hierover en staat daarmee tussen partijen vast. Dat geldt niet voor de overeengekomen prijs: volgens [appellante] golden de in de offertes genoemde prijzen, volgens [geïntimeerden] is niet over betaling gesproken. Voor zover [geïntimeerden] daarmee bedoelen dat zij ervan uit mochten gaan dat [appellante] de foto’s, brochures en visitekaartjes gratis zou verstrekken, volgt het hof [geïntimeerden] daar niet in. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellante] in de uitoefening van haar beroep handelde. [geïntimeerde 1] is voor de in opdracht verrichte werkzaamheden loon verschuldigd (zoals is bepaald in artikel 7:405 lid 1 BW). Het beroep van [geïntimeerden] op artikel 1:81 BW is al in alinea 3.10.3 verworpen.

3.11.6 [appellante] beroept zich op de ‘Richtprijzen Nederlandse Vakfotografie’ ter onderbouwing van haar vorderingen. Het hof benadrukt dat deze prijzen en toepasselijkheid van de algemene voorwaarden (waarin naar die richtprijzen wordt verwezen) niet zijn overeengekomen. Toepassing van deze richtprijzen, die (voor 2009) uitgaan van een bedrag van € 6.038,00 per foto per jaar, zoals door [appellante] bepleit, leidt tot een bedrag van ruim € 1.7 miljoen (€ 6.038,00 x 21 x 6) als vergoeding voor het maken en aanleveren van de foto’s voor de website, brochures en visitekaartjes. Dat is naar het oordeel van het hof buiten elke proportie in het licht van de overeengekomen werkzaamheden. Ter illustratie merkt het hof op dat dit bedrag meer dan het honderdvoudige is van het bedrag dat [appellante] zelf in de door haar overgelegde offerte voor deze werkzaamheden heeft genoemd. Ook merkt het hof op dat [appellante] in 2007 een bedrag van € 1.995,00 aan [geïntimeerde 1] in rekening heeft gebracht voor fotografie ten behoeve van een advertentie en visitekaartjes (productie 32 [appellante] ), kennelijk inclusief het recht op gebruik van de foto’s. Bij de beoordeling houdt het hof rekening met een beoogde oplage van enkele honderdtallen visitekaartjes en brochures. Het hof gaat er verder van uit dat [geïntimeerde 1] destijds een bestand van slechts ongeveer 15 klanten had en dat de site niet druk werd bezocht, zoals [geïntimeerden] op de zitting onweersproken hebben gesteld. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het redelijk loon voor het maken en leveren van de foto’s voor de website, de visitekaartjes en brochures, alsook voor het leveren van de visitekaartjes en brochures op € 6.000,00 wordt bepaald. Daarin is dus een vergoeding begrepen voor het aanleveren van het drukwerk alsook voor het recht van [geïntimeerde 1] om deze foto’s voor het kennelijk beoogde doel te gebruiken.

3.16.5 Het hof is van oordeel dat het verzet van [appellante] tegen het niet vermelden van haar naam op de website, bij de advertentie in de agrarische agenda en op de vlaggen in strijd is met de redelijkheid. De redenen hiervoor zijn als volgt. Gesteld noch gebleken is dat partijen afspraken hebben gemaakt over het al dan niet vermelden van de naam van [appellante] . Het gaat hier, zoals [appellante] zelf heeft benadrukt, om professionele reclamefotografie. Het is eerder uitzondering dan regel dat bij reclamefotografie wordt overeengekomen dat de naam van de fysieke maker bij openbaarmaking van de foto’s door de opdrachtgever wordt vermeld. Het hof hecht er in dit verband, net als de rechtbank, waarde aan dat [appellante] het drukwerk heeft verricht en daarin zelf bij de foto’s in de door haar aan [geïntimeerde 1] geleverde brochures en op de visitekaartjes geen naamsvermelding heeft opgenomen. Voornamelijk het niet-vermelden van haar naam in de brochures valt op, aangezien de foto’s daarin een belangrijke rol spelen en er alle ruimte was om desgewenst haar naam als maker te vermelden. Tot slot weegt mee dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde 1] te kwader trouw was bij het gebruik van de foto’s zonder naamsvermelding van [appellante] . Direct na ontvangst van de aangetekende brief van [appellante] (3.2 onder f) heeft [geïntimeerde 1] al het gebruik van de foto’s gestaakt.