Auteursrechtdebat: Blokkering is een gerechtvaardigd, effectief en proportioneel middel, maar niet voldoende

Door: Rens Uijttenboogaard. Thema: Blokkade. De Hoge Raad acht het nodig prejudiciële vragen te stellen inzake de slepende procedure tussen BREIN en de internet service providers Ziggo en XS4ALL. Inzet van de procedure is het blokkeren van de toegang tot de website van The Pirate Bay. Een belangrijke vraag die gesteld kan worden is: ‘In hoeverre is het een gerechtvaardigd, effectief en proportioneel middel om de online toegang tot een inbreukmakende BitTorrent site als The Pirate Bay door internet service providers te blokkeren om het auteursrecht te beschermen?’.

Het Hof Den Haag heeft in haar eerdere uitspraak geoordeeld dat het handelen van de beheerders van The Pirate Bay niet valt aan te merken als een mededeling aan een publiek in de zin van art. 3 Auteursrechtrichtlijn. Er is aldus het hof geen sprake van de benodigde interventie door The Pirate Bay.(1) De conclusie hiervan is dat abonnees van Ziggo en XS4ALL geen auteursrechtinbreuk via The Pirate Bay hebben gepleegd met gebruikmaking van de diensten van de internet service providers. Een beroep door BREIN op art. 26d Auteurswet treft aldus het hof dan ook geen doel. Mijns inziens kan op grond van het in de Engelse rechtspraak gehanteerde begrip van interveniëren het handelen van de beheerders van The Pirate Bay wel degelijk worden aangemerkt als interveniëren. Aldus de Engelse rechtspraak zijn beheerders van vergelijkbare websites dusdanig betrokken dat zij ‘intervene, in full knowledge of the consequences of their actions, to give others access to the Claimants’ copyright works’.(2) Het handelen van beheerders van websites werd in een latere uitspraak als ‘intervening in a highly material way to make the copyright work available to a new audience’ aangemerkt.(3)

De illegale bestanden bevinden zich niet op de servers van The Pirate Bay. Echter vormt The Pirate Bay een essentiële schakel, zij faciliteert en stimuleert in de keten tussen de uiteindelijke downloader en de aanbieder van auteursrechtelijk beschermd materiaal.(4) Zij verwijst haar gebruikers door middel van geïndexeerde meta informatie en de verwijzing op de site naar de benodigde BitTorrent-clientsoftware op actieve wijze en met kennis van de gevolgen naar auteursrechtelijk beschermde werken.(5) Bij het beantwoorden van de gestelde prejudiciële vraag of er sprake is van mededeling aan een publiek dient mijns inziens het handelen van de beheerders aangemerkt te worden als interveniëren. Er is dan sprake van openbaarmaking en daarmee is het opleggen van een blokkeringsmaatregel gerechtvaardigd op grond van art. 26d Auteurswet.(6) Het faciliteren van The Pirate Bay aanmerken als ter beschikking stellen aan een publiek is in lijn met de gedachte van de Auteursrechtrichtlijn om een hoog beschermingsniveau voor auteursrechthebbenden te verwezenlijken.(7) 

Met betrekking tot de effectiviteit en de proportionaliteit van de blokkeringsmaatregel kan het volgende worden gezegd. Blokkeringen kunnen worden omzeild, maar dat wil niet zeggen dat een maatregel niet effectief kan zijn. Van belang is met name hoe streng de effectiviteitstoets is die door de rechter gehanteerd wordt om te beoordelen of een maatregel proportioneel is ten opzichte van het recht op vrijheid van informatie en het recht op vrijheid van ondernemerschap. De Hoge Raad heeft naar mijn mening terecht geoordeeld dat het hof in haar uitspraak een te strenge effectiviteitstoets heeft gehanteerd.(8)(9) Uit de zaak Telekabel Wien blijkt dat een maatregel voldoende doeltreffend dient te zijn om een effectieve bescherming van het auteursrecht te verzekeren. Dit houdt in dat de maatregel tot gevolg heeft dat het plegen van auteursrechtinbreuk met behulp van The Pirate Bay wordt verhinderd of minstens bemoeilijkt en het de internetgebruikers die gebruik maken van The Pirate Bay ontmoedigt om zich toegang te verschaffen tot deze auteursrechtelijk beschermde werken.(10) Een volledige beëindiging van het auteursrechtinbreuk is niet vereist. Dit is een gunstig gegeven aangezien het niet is uitgesloten dat geen middel ter volledige beëindiging van inbreuken op het intellectuele eigendomsrecht bestaat of praktisch realiseerbaar is.(11) 

De blokkeringsmaatregel kan als een effectief en proportioneel middel worden beschouwd zolang de maatregel enig effect heeft in de zin dat het een extra belemmering vormt, de rechter een effectiviteitstoets hanteert die in overeenstemming is met de Telekabel Wien zaak, de maatregel niet dusdanig ingewikkeld en kostenverhogend is om van een internet service provider te mogen verlangen en de legale content die wordt geblokkeerd als marginaal valt aan te merken zodat er geen sprake is van enige vorm van censuur.

Ter aanvulling van de proportionaliteitstoets ben ik van mening dat door de rechter dient te worden meegewogen wat de creatieve industrie zelf heeft gedaan om het illegaal downloaden tegen te gaan en het legaal downloaden te stimuleren. Het is van belang dat de rechthebbende kan aantonen dat hij alles heeft gedaan wat binnen de grenzen van redelijke kosten en de technische mogelijkheden ligt om het uitlekken van auteursrechtelijk beschermd materiaal te voorkomen. Het is bijvoorbeeld opmerkelijk te noemen dat veel films terwijl zij nog in de bioscopen draaien uitlekken en vervolgens illegaal te downloaden zijn via het internet.

Geconcludeerd kan worden dat het enkel blokkeren van The Pirate Bay een gerechtvaardigd, effectief en proportioneel middel is. Echter zal mijns inziens het illegaal downloaden pas echt afnemen door een combinatie van het opleggen van blokkeringsmaatregelen, het aanpakken van individuele gebruikers en het creëren van een verbeterd legaal aanbod. Een belangrijk aandachtspunt bij het legale aanbod is het gebruikersgemak. Consumenten gaan veelal voor gebruikersgemak en wanneer het legale aanbod zo is gecreëerd dat het aanbod van films compleet en goed geprijsd is op één plek, zullen de consumenten steeds minder illegaal gaan downloaden. De territoriale versnippering van rechten, waardoor legale aanbieders de online exploitatie door middel van geoblocking dienen te beperken tot de geografische gebieden waarvoor een licentie is verkregen.(12) En de grote verscheidenheid aan legale aanbieders van films en series dragen niet bij aan het gebruikersgemak waar de consument naar verlangt. Het ideaalbeeld is een Spotify voor films, maar of dat valt te verwezenlijken?

(1) Hof ’s-Gravenhage 28 januari 2014, ECLI:NL:GHDA:2014:88, r.o. 4.6.
(2) High Court of Justice 28 februari 2013, [2013] EWHC 379 (Ch), r.o. 47.
(3) High Court of Justice 13 november 2013, [2013] EWHC 3479 (Ch), r.o. 32.
(4) HR 13 november 2015, ECLI:NL:PHR:2015:3307, r.o. 5.8.3.
(5) Torrents zijn bestanden die meta-informatie bevatten over zich op de computers van de ‘peers’ bevindende bestanden. De meta-informatie bevat de informatie hoe de mediabestanden zijn opgedeeld en waar deze kunnen worden gevonden. Vervolgens dient het torrent-bestand geopend te worden in een BitTorrentclientprogramma. The Pirate Bay biedt zelf geen BitTorrentclientprogramma aan maar verwijst door middel van een hyperlink op haar site naar de mogelijkheid om deze ergens anders te downloaden. Het Hof heeft kennelijk doorslaggevend gewicht toegekend aan het gegeven dat The Pirate Bay zelf geen BitTorrent-clientsoftware verschaft en in de visie van het Hof is The Pirate Bay dan alleen ‘richtingaanwijzer’ of verschaffer van een soort schatkaart die leidt naar de auteursrechtelijk beschermde werken.
(6) HR 13 november 2015, ECLI:NL:PHR:2015:3307, r.o. 7.
(7) HvJ EG 7 december 2006, C-306/05, r.o. 36.
(8) Hof ’s-Gravenhage 28 januari 2014, ECLI:NL:GHDA:2014:88, r.o. 5.22.
(9) HR 13 november 2015, ECLI:NL:PHR:2015:3307, r.o. 4.4.2.
(10) HvJ EU 27 maart 2014, nr. c-314/12, r.o. 62.
(11) HvJ EU 27 maart 2014, nr. c-314/12, r.o. 60.
(12) De aanbieder van legale content kan bijvoorbeeld op basis van IP-adressen of creditcardgegevens van gebruikers de toegang blokkeren.

Lees hier mijn afstudeerscriptie geschreven aan de Vrije Universiteit Amsterdam.